ACTOS PRIVADOS DE LA
ADMINISTRACIÓN
ASPECTOS
JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINARIOS RELATIVOS A LOS ACTOS PRIVADOS DE LA
ADMINISTRACIÓN
“Sobre
los actos privados de la Administración Pública ha sostenido la Sala de lo
Constitucional, en el amparo ref. 9-2003 del 22/X/2004, que «se caracterizan
porque, debido a remisiones legislativas, apoyadas en ficciones jurídicas, son
objeto de fiscalización por los tribunales ordinarios y, en cuanto actos de
tráfico privado, se rigen por las normas de Derecho Civil y otras
complementarias. Sin embargo, para llegar a la resolución que constituye el
acto privado es necesario que la Administración realice una serie de
actuaciones previas, de trámite, que le conducirán a la acertada decisión. Y la
decisión final debe regirse por los mismos criterios de legalidad, eficacia,
servicio público, respeto a los derechos de los ciudadanos, buena
administración de los fondos públicos y demás que deben presidir cualquier
actuación de la Administración Pública.
[…] Referente a los contratos de derecho
Privado, [José María] Ayala señala que éstos han de regirse por las normas de
Derecho Privado, pues no existe razón para que la Administración, que en este
ámbito actúa como un particular más, ostente prerrogativas que provoquen una
desigualdad entre los contratantes. Esto no obstante, es indudable que el
actuar de la Administración, tendente a la realización del contrato de Derecho
Privado, debe regirse por los principios generales que regulan su actuación. De
ahí la necesidad de recoger la doctrina francesa de los actos separables […].
Los tribunales de lo contencioso administrativo deberán conocer, pues, no sólo
de las cuestiones que se susciten en relación a la legalidad de los actos
separables de preparación y adjudicación de los demás contratos».
En
el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en los procesos refs. 242-2009,
473-2007, 250-2009 y 48-H-96 de fechas 6/V/2013, 3/II/2014, 10/XII/2014 y
22/10/1996 respectivamente, sobre los actos separables que «En materia de
contratación pública la línea jurisprudencial está fundada en la teoría de los
actos separables, que consiste en atribuir a la jurisdicción contencioso
administrativa las controversias relativas a los actos que son preparatorios a
la celebración de un contrato (todos los comprendidos en el procedimiento de
licitación que culminan con la adjudicación misma), que implican terminaciones
unilaterales, como a las sanciones ocurridas después de firmado el contrato».
En
suma, la Administración Pública puede dar en arrendamiento y explotación un
inmueble suyo para obtener una renta; y, «[e]l
arrendamiento [y la explotación] se regirá
entonces por el derecho privado, pero la formación de la voluntad contractual
de la entidad administrativa y la selección del contratista deberán acomodarse
a las reglas del derecho público». [Óp. Cit. García
de Enterría E. y Fernández T. R. (2008). “Curso de
Derecho Administrativo”. p. 679].
Esta
idea, surgida en el derecho francés ha sido recibida en nuestra legislación en
el art. 24 de la LACAP «Fuera de los contratos
mencionados en este capítulo, las instituciones podrán contratar de acuerdo a
las normas de Derecho Común, pero se observará, todo lo dispuesto en esta Ley
en cuanto a su preparación, adjudicación y cumplimiento, en cuanto les fuere
aplicable».
De
igual modo, el art. 24 del RELACAP desarrolla que «Las
instituciones podrán celebrar contratos de acuerdo al derecho común, tal como
lo establece el Art. 24 de la LACAP».
Si
bien, en el contexto de la LJCA derogada, la jurisdicción civil es el
competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los
contratos privados, no obstante, los actos jurídicos separables que se dicten
en relación con la preparación, adjudicación
y cumplimiento del contrato, podrán ser impugnados ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
Es
decir que sobre las reglas de preparación y adjudicación aplicables a todos los
contratos de la Administración Pública como por ejemplo: la convocatoria, los
pliegos de condiciones que han de regir el contrato, la competencia del órgano
contratante, la determinación del objeto del contrato, la fijación del precio,
la tramitación del expediente, la selección del contratista, la capacidad del
contratista adjudicatario, la fiscalización, la adjudicación del contrato
atendiendo a los principios de publicidad y concurrencia, etc., todas estas
reglas son «comunes a todos los contratos de la
administración, sean estos de carácter privado o administrativo. [L]a validez o
invalidez de los actos administrativos preparatorios de todo contrato y del
acto o actos de adjudicación se decide en todo caso con arreglo al derecho
administrativo […]. [L]os actos que se dicten en relación con la competencia y
el procedimiento, es decir, los actos preparatorios del contrato y el acto de
adjudicación, se consideran separables del contrato mismo, de forma que, aunque
este sea privado por su naturaleza, tales actos podrán ser impugnados separadamente
ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, caso de ser anulados en esta
jurisdicción, el propio contrato privado subsiguiente quedara igualmente nulo» [Óp.
Cit. García de Enterría E. y Fernández T. R. (2008). “Curso de
Derecho Administrativo”. p. 680].
Si
bien la teoría de los actos separables fue fundamental bajo el régimen de la
LJCA derogada, para asegurar el control de legalidad sobre la actividad
precontractual tanto de los contratos administrativos como de los contratos
privados de la Administración Pública, es pertinente señalar lo desarrollado en
el art. 5 de la vigente LJCA, ordenamiento que no es aplicable al presente caso pero
que representa [a modo de referencia] una confirmación de la solidez argumental
de la teoría de los actos separables, delimitando que: «Podrán ser objeto de impugnación los contratos administrativos, así como
los actos referidos a su interpretación, ejecución y extinción. También serán
impugnables los actos de preparación y adjudicación de todos los contratos celebrados
por la Administración Pública»; de tal forma, que se ha consagrado
legislativamente la impugnabilidad directa —entre otros— de los actos de
preparación y adjudicación de todos los contratos privados de la Administración
Pública. Esto, si bien no resta valor al entendimiento conceptual que la
doctrina y construcción jurisprudencial de esta Sala aportó, significa que el
acceso a la justicia para controlar dichas actuaciones hoy en día emana de una
previsión legal expresa y no solo de tal construcción doctrinal y
jurisprudencial.
De
lo expuesto, se concluye que si bien la Administración Pública puede celebrar
contratos bajo el régimen de derecho común en condiciones de igualdad frente a
los particulares, siempre existe un núcleo de carácter público en toda
actuación de la Administración Pública regida por el derecho público, y que dentro
de dicho procedimiento se emitan actos administrativos, de tal forma que los
actos de preparación, adjudicación y cumplimiento tienen naturaleza
administrativa y son revisables separadamente del contrato, por tanto controlables
por esta Sala.”
285-2015