PENA DE PRISIÓN POR EL DELITO DE TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO

CONSTITUCIÓN ASIGNA ATRIBUCIONES Y COMPETENCIAS A DIFERENTES ÓRGANOS, PARA ORDENAR A LOS DISTINTOS DETENTADORES DEL PODER, DE MANERA QUE SE POSIBILITE LA COMPLEMENTARIEDAD DE ESTOS ENTRE SÍ Y SE GARANTICEN LA RESPONSABILIDAD, EL CONTROL Y LA LIMITACIÓN DEL PODER

“IV. Margen de acción estructural del legislador en el ámbito penal.

1. La Constitución debe concebirse como un orden fundamental y un orden marco, pues no prevé reglas técnicas que indiquen cerrada y taxativamente los fines a conseguir y los medios que deben emplearse para conseguirlos, aunque también prevé mandatos y prohibiciones[1]. Por el contrario, la norma fundamental confía ciertas cosas a la discrecionalidad de los poderes públicos, de manera que algunas cosas no son mandadas o prohibidas, sino que se dejan abiertos márgenes de acción estructurales para que dichos poderes públicos, entre ellos el Órgano Legislativo, hagan uso de tal discrecionalidad con respeto de lo ordenado o prohibido.

            Por esa razón, esta Sala ha sostenido que la Constitución es un complejo estructurado y organizativo que se caracteriza también por asignar atribuciones y competencias a diferentes órganos, es decir, ordena los cometidos de los distintos detentadores del poder, de manera que se posibilite la complementariedad de estos entre sí y se garanticen la responsabilidad, el control y la limitación del poder en el proceso de adopción de las decisiones estatales[2]. Cabe sostener que la Constitución limita el ejercicio del poder al distribuir las atribuciones y competencias entre los distintos órganos por ella creados, al establecer la obligación del ejercicio conjunto en la formación de la voluntad estatal[3].

            Esta dinámica de interacción en el proceso político se desarrolla bajo tres tipos de normas: las prohibiciones, que son aquellos aspectos constitucionalmente imposibles, pues encajan dentro de la esfera de lo indecidible; las órdenes o mandatos, que postulan aspectos de la realidad que son constitucionalmente necesarios; y las prescripciones habilitantes que encajan dentro de lo discrecional, es decir, ámbitos constitucionalmente posibles. En este último tipo de normas se configura el margen estructural que la Constitución confía a los entes públicos, principalmente aquellos que tienen competencias relacionadas con la concreción normativa de los preceptos constitucionales[4].

            Consecuentemente, aquello que las normas constitucionales no ordenan ni prohíben se enmarca en el margen de acción estructural del legislador[5]. Por principio democrático reconocido en el art. 85 Cn. y la naturaleza deliberativa, de contradicción y de representación del Órgano Legislativo, el legislador es libre para actuar cuando la Constitución no lo ha obligado a nada. En cambio, no es asunto evidente afirmar que el legislador es libre de actuar cuando se presentan problemas para reconocer si en realidad es libre de actuar. Esto último se vincula con los llamados márgenes de acción epistémicos.”

MÁRGENES DE ACCIÓN ESTRUCTURALES DEL LEGISLADOR

            “2. La Sala ha reconocido en sus precedentes que existen tres tipos de márgenes de acción estructurales: para la fijación de fines, para la elección de medios y para la ponderación[6]. Como se dijo, mediante los márgenes de acción estructural del legislador se garantiza el respeto del principio democrático. De esta manera, se reconoce que la legislación no constituye una mera aplicación de mandatos de optimización, ya que las disposiciones de derecho fundamental no ordenan ni prohíben nada en relación con muchos casos posibles. Pues bien, el legislador tiene competencia para decidir donde la Constitución no prescribe nada.

            A) Márgenes de acción para la fijación de fines. Este margen permite al legislador decidir por sí mismo si interviene un derecho fundamental y los fines, propósitos o principios por los que lo hace. Como ha dicho esta Sala: “Frente a un derecho fundamental, el [l]egislador tiene un margen para la fijación de fines, cuando el derecho contiene una reserva competencial de intervención que no define las razones para la intervención legislativa. En este supuesto, el [l]egislador puede perseguir todos los fines (o la intensidad de su realización, una cuestión de grados o medidas) que [aquel] no prohíba en abstracto, siempre y cuando respete las exigencias del principio de proporcionalidad. También tiene un margen para la fijación de los fines, pues el derecho enuncia las razones para la intervención, pero no ordena que se produzca la intervención, sino que solo permite que esto suceda en caso de que concurran dichas razones”[7].

            En materia penal, este margen de acción se traduce, por ejemplo, en la posibilidad de orientar las penas hacia fines de prevención general que se aparejen con su finalidad resocializadora, pues “la pena no [solo] intenta promover la reeducación y la reinserción social, sino que también es un instrumento de protección de los valores e intereses esenciales (bienes jurídicos) de la vida en comunidad. Aunque se ha aclarado que la Constitución no establece una exclusiva finalidad de la pena, con base [al art. 27 inc. 3° Cn.] sí se reconoce una directriz constitucional de asignar a la ejecución penitenciaria una orientación preventiva especial positiva, entendida como la búsqueda de la reeducación y reinserción social de los condenados […]. Esto no excluye la búsqueda de fines preventivos generales, sino que implica que la actividad de reintegración del penado se considera una de las formas más humanas y legítimas de evitar nuevos delitos en el futuro”[8].

            B) Márgenes de acción para la elección de medios. Tienen lugar cuando se trata de normas de fin, bien sean reglas o principios, que solamente establecen la obligación de alcanzar un determinado estado de cosas sin fijar los medios que deben emplearse para ello. Ese margen, que deriva de la estructura de los deberes positivos, entra en escena cuando las normas de derecho fundamental no solo prohíben ciertas intervenciones legislativas, sino también ordenan la ejecución de algunas conductas positivas, como cuando se trata de los deberes de protección y fomento. Si el legislador debe perseguir un fin y tiene a su disposición varios medios que son igualmente idóneos, la elección del medio adecuado, en principio, se confía a su discrecionalidad.

            Ahora bien, la elección de medios no es una potestad absoluta, ya que, si el medio elegido afecta un derecho fundamental y hay otros medios alternos, por las exigencias del test de proporcionalidad (en su escaño de necesidad) debe elegirse el que logre con igual o mayor idoneidad el fin perseguido, pero con el menor grado de afectación en el derecho fundamental que resulta intervenido. Y es que, como ya ha sostenido este Tribunal, el examen de necesidad que forma parte del test de proporcionalidad “implica comprobar si la medida era la menos lesiva para el derecho fundamental intervenido entre todas las medidas alternativas que tuvieran mayor o igual idoneidad para contribuir a la realización del fin perseguido”[9].

            Esta última idea se expresa en el Derecho Penal, entre otros, en el principio de mínima intervención; para la Corte Constitucional de Ecuador[10], dicho principio tiene dos consecuencias: la primera, referente al ámbito de acción del Derecho Penal, y la segunda, concerniente a la proporcionalidad de las medidas punitivas. En lo que respecta al ámbito de acción del Derecho Penal, el principio de mínima intervención establece que las instituciones del sistema penal solamente podrán activarse luego de verificar que no existen otras ramas del Derecho o vías procesales más o igual de idóneas y eficientes que las del Derecho Penal para tutelar el bien jurídico lesionado[11]. Por su parte, en lo relativo a la proporcionalidad de las medidas punitivas, el principio de mínima intervención penal manda que cuando tengan como efecto restringir la libertad de las personas procesadas o sentenciadas, o limitar otro tipo de derechos humanos, sean idóneas, necesarias y proporcionales[12].

            C) Márgenes de acción para la ponderación. Es la parte esencial de la dogmática de la Constitución como un orden marco. La forma como deba resolverse el problema de la constitucionalización depende sobre todo de la respuesta que se dé al problema de la ponderación. El mandato de ponderación es idéntico al tercer subprincipio de la proporcionalidad, que exige determinar si la importancia de la realización del fin mediato perseguido por la medida adoptada justifica la intensidad de la intervención en el derecho fundamental correspondiente[13]. Por lo tanto, cuando se trata del problema del margen para la ponderación, en definitiva, todo se remite al papel del principio de proporcionalidad en la dogmática de la Constitución como marco.

            El margen para la ponderación se basa en la idea de los derechos como mandatos de optimización y supone una colisión entre ellos. Es decir que, por tratarse de normas que deben cumplirse en la mejor medida posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas de cada caso concreto, se asume que estas posibilidades jurídicas están determinadas por las reglas o principios contrapuestos. La respuesta de qué ha de entenderse por optimización está dada por el contenido del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no se trata de una optimización hacia un determinado punto máximo, sino simplemente de la prohibición de sacrificios innecesarios para los derechos fundamentales. En suma, lo que postula la noción de ponderación es que cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro[14].

            En la esfera penal, la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto[15] se manifiesta en dos vertientes igualmente relevantes. Por una parte, en la prohibición de exceso, que es un criterio para controlar la constitucionalidad de actos o normas que afecten derechos en sus manifestaciones de defensa; y por la otra, en la prohibición de protección deficiente, que se utiliza para enjuiciar actos o normas que no satisfacen las exigencias impuestas por los derechos en sus manifestaciones de prestación o protección (o lo hacen defectuosamente)[16]. Debido a la importancia de este concepto para la resolución del presente caso, seguidamente se profundizó en su contenido y exigencias argumentales.”

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CONSTITUYE UNA BARRERA A LA COMPETENCIA LEGISLATIVA PARA LIMITAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

“V. El principio de proporcionalidad en general.

            1. A) Como se dijo, el margen de acción estructural del legislador se compone (entre otros) por un margen para la ponderación que se incardina en el principio de proporcionalidad, que constituye una barrera a la competencia legislativa para limitar los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional de este y demás tribunales constitucionales de América Latina y Europa son consistentes (podría decirse uniformes) en cuanto a la idea de que la limitación de los derechos fundamentales corresponde al Órgano Legislativo^[17]. Sin embargo, dado que tales derechos deben ser protegidos en la mayor medida posible respecto de cualquier autoridad que ejerce poder, sus atribuciones para limitarlos no son absolutas e irrestrictas, sino sujetas a determinadas exigencias de legitimidad, las cuales se mencionan a continuación.”

RESERVA DE LEY COMO LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DE LEY FORMAL

B) En primer lugar, la reserva de ley (art. 131 ord. 5° Cn.[18]). Al respecto, esta Sala ha sostenido que la limitación de derechos fundamentales solo puede hacerse mediante ley formal^[19], que se erige como barrera frente a los alcances de la función normativa del Órgano Ejecutivo (potestad reglamentaria)^[20].”

RESERVA DE LEY PUEDE SER ABSOLUTA O RELATIVA

“La reserva de ley puede ser absoluta o relativa. En el primer caso, la ley regula por sí misma toda la materia reservada, de tal suerte que queda completamente exenta de la acción del Órgano Ejecutivo y entes autónomos, en consecuencia, de sus productos normativos[21]. En el segundo caso, la reserva de ley admite la colaboración de dichos entes. Desde esa perspectiva, la reserva relativa implica que la ley no regula exhaustivamente la materia, sino que se limita a lo esencial y, para el resto, se remite a reglamentos, acuerdos o tratados, a los que invita, ordena o habilita a colaborar en la normación[22]. Ahora bien, en esta colaboración, la norma remitida debe respetar los límites establecidos por la ley formal, pues si estos límites no se respetan se produce una violación a la reserva de ley[23].

C) En segundo lugar, el respeto al núcleo esencial del derecho afectado. Tal como establece el art. 246 Cn., el contenido esencial de los derechos fundamentales, esto es, los aspectos mínimos que hacen que el derecho concernido sea tal y conserve su identidad, no puede ser alterado por las leyes que regulen su ejercicio[24]. Ello está configurado por el ámbito de actuación humana protegido, lo cual debe ser fijado desde la Constitución, en el marco de una interpretación adecuada de los preceptos constitucionales[25].

D) Para finalizar, el respeto al principio de proporcionalidad. En general, la concreción de este principio para efectos de aplicación es un test, examen o juicio, es un criterio estructural que sirve para articular las tensiones entre las disposiciones constitucionales, de poca densidad normativa y sus concreciones interpretativas[26].”

TEST DE PROPORCIONALIDAD

            2. A) En cuanto a este último punto, como quedó dicho, se han distinguido dos vertientes del test de proporcionalidad: prohibición de exceso y prohibición de protección deficiente^[27], según se trate de medidas que afecten posiciones de derecho fundamental de defensa o de prestación, respectivamente. Para diferenciarlas, es necesario recordar que todos los derechos tienen una dimensión de abstención y de prestación^[28]. En ese sentido, ni los derechos civiles y políticos obligan solo a no hacer, ni los derechos sociales obligan solo a hacer, por ello se entiende que las posiciones de defensa son las que vinculan al destinatario mediante una obligación de abstención o no hacer^[29]; y las posiciones prestacionales son las que le vinculan mediante deberes de prestación o de hacer^[30].

Bajo esa lógica, todos los derechos fundamentales son susceptibles de examinarse bajo la óptica del principio de proporcionalidad en sus dimensiones de prohibición de exceso o prohibición de regulación o protección deficiente, según sea el modo de ejercicio afectado: si fuere de defensa o dimensión de abstención, se aplica la prohibición de exceso; y si es de prestación o dimensión de hacer, se aplica la prohibición de protección deficiente^[31]. En ambos, el presupuesto para la aplicación del examen es que se trate de una injerencia en dichas posiciones, por lo que no cabe frente a la mera regulación^[32]. De esas modalidades de examen, para este caso solo interesó la primera.

B) La estructura del examen de proporcionalidad en su vertiente de prohibición de exceso es la que sigue: (i) idoneidad, implica que la medida limitadora debe perseguir un fin legítimo (uno que no esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución) y ser adecuada (apta) para la consecución del fin perseguido[33]; (ii) necesidad, exige que toda medida de intervención sea la más benigna con el derecho concernido de entre todas las que revisten al menos la misma idoneidad para lograr el fin legítimo[34], y (iii) proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, según el cual, cuanto mayor es el grado de afectación de los derechos concernidos, tanto mayor debe ser la satisfacción de los contrapuestos^[35].

C) Las dos vertientes del test de proporcionalidad tienen carácter escalonado. Según un cercano precedente constitucional sobre este tema[36], dicho carácter implica, primero, que el paso de uno de sus escaños al siguiente solo es posible cuando se ha agotado el anterior (ej., para pasar al subprincipio de necesidad hay que agotar el de idoneidad, y para pasar al de proporcionalidad en sentido estricto se deben agotar los de idoneidad y necesidad); segundo, que ante la alegación simultánea de violación de dos o más subprincipios del test (ej., que la medida es simultáneamente inidónea e innecesaria, o innecesaria y desproporcionada en sentido estricto), solo se analiza el subprincipio que ocupe el lugar inicial dentro de la estructura del test y se rechaza respecto de los posteriores^[37]; y tercero, que si se hace uso del principio de eventualidad, es decir, si se impugna más de uno de los escaños del test, es opción del actor o autoridad requirente el realizar, en un razonamiento distinto, un nuevo test de proporcionalidad en el que se supere el subprincipio que inicialmente se consideraba no cumplido, o hacerlo en el mismo razonamiento que ha iniciado[38].”

PROYECCIÓN DE LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

“VI. Proyección de la proporcionalidad en el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.

En el ejercicio del poder punitivo estatal (ius puniendi), que se manifiesta en el ámbito del Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador[39], el principio de proporcionalidad adquiere matices peculiares respecto de las consecuencias jurídicas (sanciones administrativas o penas), las cuales deben tenerse en cuenta. En primer lugar, las finalidades que persiguen los delitos, faltas o infracciones administrativas pueden ser diferentes, tales como la retribución, la prevención general (positiva o negativa) o la prevención especial. Si bien esta Sala ha admitido la posibilidad de que los fines de prevención general puedan constituir una razón sólida para la incriminación de conductas o para el establecimiento de la magnitud de la sanción, esto no puede contrariar en esencia los fines resocializadores y el principio de humanidad en su ejecución[40] (art. 27 incs. 2° y 3° Cn.). Ello es distinto en el ámbito de las sanciones administrativas, cuyo fin básicamente es retributivo, esto es, compensar el saldo de culpabilidad que comprende la comisión de la infracción administrativa[41]. En ese sentido, como quedó dicho en el considerando IV, hay ciertas peculiaridades en el margen de acción estructural para la selección de fines.

Por otra parte, en ambas derivaciones de la potestad punitiva estatal, el principio de culpabilidad irradia toda su fuerza limitativa en el sentido que no pueden existir sanciones que sobrepasen la gravedad del hecho, del resultado y la reprochabilidad exigible al autor de la conducta antijurídica (esto es, incide en la necesidad y ponderación de las medidas punitivas). Por tanto, la proporcionalidad entronca con el ámbito de la culpabilidad como uno de sus contenidos; también lo hace con el principio de lesividad, según el cual “la tipificación de una conducta como delictiva debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales”[42].

De ahí que, atendiendo esas particularidades, en el ámbito de las sanciones se establecen magnitudes inferiores y superiores para la aplicación de penas o infracciones administrativas y dentro de las cuales se deberá determinar la que será justa por parte del aplicador[43] (teoría del espacio de juego). Así que, para lograr esa respuesta particularizada en el ámbito de la individualización de la sanción que sea respetuosa del principio de culpabilidad, se habla, en primer lugar, de la individualización abstracta de la sanción que corresponde al legislador. En esta se determina generalmente una magnitud inferior y una magnitud superior en que debe moverse el órgano público sancionador, hasta concretar la sanción en el caso particular, de acuerdo con diversas reglas de dosimetría o particularidad específica.

Por ende, en este ámbito, se puede hablar de un proceso complejo de determinación de la sanción —penal o administrativa— conforme a dos escenarios: su individualización abstracta, de competencia exclusiva del legislador, que implica la formulación normativa de un mínimo y un máximo, así como la creación de necesarias reglas de dosimetría que permitan una respuesta dosificada a la conducta antijurídica; y un ámbito de individualización concreta, correspondiente al órgano sancionador —jurisdicción penal o administración— que debe adecuar la sanción a cánones de gravedad del hecho y circunstancias personales del infractor[44]. Con ambos elementos se permite que el aplicador de la norma pueda pronunciar una consecuencia jurídica que sea idónea, necesaria y proporcional a los fines preventivos o retributivos que se persiguen en cualquiera de las dimensiones de la potestad punitiva estatal.”

ESTÁNDARES CONSTITUCIONALES SOBRE EL CONTROL DE LAS SANCIONES PENALES

VII. Estándares constitucionales sobre el control de las sanciones penales.

1. A) Cuando se trata de sanciones penales, que son las más graves que se regulan en el ordenamiento jurídico y afectan un valor esencial en el que se asienta la idea del Estado moderno (la libertad), conviene citar de forma ilustrativa lo dicho por el Tribunal Constitucional español: “[…] en relación con la proporcionalidad de una determinada pena, este Tribunal no puede, para establecerla, tomar como referencia una pena exacta, que aparezca como la única concreción posible de la proporción constitucionalmente exigida, pues la [n]orma suprema no contiene criterios de los que pueda inferirse esa medida; pero, tampoco le es posible renunciar a todo control material sobre la pena ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento. […] [E]l legislador «ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento»”[45].

B) De igual forma, esta Sala ha reconocido que la libertad no es un derecho absoluto, como igualmente relativos son todos los derechos fundamentales. No se trata de una libertad ilimitada, sino que las personas han de observar las restricciones que el legislador prescribe para asegurar la convivencia social, siempre con relación a los valores fundamentales del sistema: la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, art. 1 inc. 1° Cn. La libertad es restringible, pero, al mismo tiempo, solo lo es por razones que atiendan a dichos valores, lo que significa que no puede limitarse en virtud de razones cualesquiera[46]. De ese modo, si bien en materia penal existe un margen estructural de acción mucho más abierto, lo único que genera tal amplitud es un estándar de control constitucional cualitativamente distinto que no suponga la corrección exacta o aproximada de cuál debiera ser la pena o su adecuada magnitud. Más bien, de lo que se trata es de constatar que la prevención de los delitos mediante las normas del Derecho Penal no resulte más costosa que su comisión, tomando en cuenta el coste de la intervención penal y sus beneficios.

2. A) El control de las sanciones penales no es nada novedoso en la jurisprudencia de esta Sala, ya que han existido diferentes pronunciamientos en los que se han analizado excesos en las consecuencias jurídicas aplicables a ciertas formas delictivas. De inicio, conviene tener presente lo dicho en la sentencia de inconstitucionalidad 52-2003 AC, en la que se reconoció a la dignidad humana como límite a la consecución de finalidades preventivo-generales —es decir, el uso de las sanciones con una motivación exclusivamente ejemplarizante—[47].

Según se sostuvo en tal pronunciamiento, al analizar el texto y contenido del preámbulo de la Constitución, se revela la decisión de establecer un Estado personalista, en el que la persona humana no solo es el objeto y fin de toda actividad estatal, sino el elemento legitimador de esa actividad. El texto fundamental parte de una concepción filosófica basada en el respeto a la dignidad de la persona, como el único mecanismo para establecer los cimientos de la convivencia nacional, para crear una sociedad más justa, sustentada en el espíritu de la libertad y la justicia como valores inherentes a una concepción humanista[48]. Por ende, el poder punitivo estatal solamente se justifica si ofrece una eficaz y necesaria protección de los bienes jurídicos fundamentales e instrumentales, más no la protección del Estado como un fin en sí mismo. En esencia, tanto el preámbulo como el art. 1 Cn. impiden que la persona humana quede reducida a un mero instrumento al servicio del Estado.

B) También es procedente hacer referencia a la sentencia de inconstitucionalidad 5-2001 Ac, en la que se declaró que la pena máxima de prisión de setenta y cinco años era desproporcional y contraria a los principios de dignidad humana y resocialización que inspiran el sistema del Código Penal y la Ley Penitenciaria[49]. De algún modo, este criterio se reiteró en la sentencia de inconstitucionalidad 22-2007 Ac[50].

C) Asimismo, resulta oportuno hacer mención de la declaratoria de inconstitucionalidad de la pena prevista para los actos preparatorios en el Código Penal y en leyes penales especiales. En la citada sentencia de inconstitucionalidad 5-2001 Ac se prescribió: “… la consecuencia jurídica debe respetar estrictamente el principio de proporcionalidad vinculado con el de lesividad, el cual —en materia penal— establece que la gravedad de la pena tiene que ser proporcional a la gravedad del comportamiento típico y antijurídico, así como el grado de participación en el delito o en sus grados de ejecución. Esto conlleva repercusiones prácticas para la actividad legislativa”.

D) De igual manera, en la sentencia de inconstitucionalidad 3-2016 se enfatizó que no puede existir una equiparación de penas entre los actos de proposición y conspiración, u otras formas preparatorias autónomamente castigadas en la parte especial de las leyes penales, con las que corresponden al logro del fin delictivo pretendido, pues se trata de conductas todavía lejanas a la lesión o al peligro efectivo de un bien jurídico determinado. De ahí que, al tratarse de pre-estadios de la participación punible, su peligrosidad es menor y ello debe ser tomado en cuenta en la conminación penal[51].”

PARÁMETROS ÚTILES PARA ANALIZAR CUÁNDO EXISTE O NO UN EXCESO EN LA DETERMINACIÓN ABSTRACTA DE LA PENA POR PARTE DEL LEGISLADOR

3. Retomando lo expuesto en la última decisión relacionada (inconstitucionalidad 3-2016), pueden encontrarse ciertos parámetros útiles para analizar cuándo existe o no un exceso en la determinación abstracta de la pena por parte del legislador. Algunos de estos criterios son singularmente desarrollados en las sentencias de inconstitucionalidad 54-2005[52] y 56-2012[53], que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

A) La finalidad que debe perseguirse con la conminación y aplicación de la sanción penal. Esta no puede ser solo la consecución de una finalidad preventivo-general, ya que se ve limitada por el principio de culpabilidad y la finalidad resocializadora que debe tener la pena privativa de libertad (arts. 12 y 27 incs. 2° y 3° Cn.). Este criterio impone no simplemente la opción por la pena privativa de libertad para cada infracción penal, sino que si los fines de prevención perseguidos pueden resultar cumplidos con otro tipo de penas (por ejemplo, las privativas de otros derechos o pecuniarias), debe optarse por ellas. Asimismo, la meta resocializadora implica la opción por utilizar ciertos paliativos al rigor del castigo, tales como el uso de sustitutivos penales o el acceso a beneficios penitenciarios.

B) El principio de exclusiva protección del bien jurídico. Los bienes jurídicos son definidos como aquellos presupuestos valiosos y necesarios para la existencia humana en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esos fines o para el funcionamiento del propio sistema. También suelen definirse como los presupuestos instrumentales necesarios para el funcionamiento del sistema social y para que este sobreviva o como los que aseguran las posibilidades de participación del individuo en la sociedad. El interés social merecedor, necesitado y capaz de protección a través del Derecho Penal es una condición fundamental que dota de legitimidad a la protección penal. Puede constituirse en un interés individual o un interés difuso o colectivo; ello implicará la selección de una técnica de protección mediante un delito de lesión o un delito de peligro.

C) El principio de lesividad. Es el fundamento axiológico y límite esencial en la estructuración del concepto constitucional del delito, en la medida que las prohibiciones legislativas a cuya infracción se atribuye una pena se justifican si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social. Por ende, las conductas de escaso disvalor (tanto de acción como de resultado) deben quedar descartadas de la respuesta penal, ya sea porque no se encuentran en una relación de alteridad (conductas autorreferentes) o porque se trate de lesiones insignificantes (conductas inocuas)[54]. Bajo este contexto, las modalidades de agresión o el contexto de comisión del delito pueden, de igual manera, modular diferentes respuestas al hecho delictivo.

D) El principio de responsabilidad o culpabilidad. Existen diversos grados de atribución subjetiva que modulan la responsabilidad penal y la gravedad de la pena. Así, en razón de la regla jurídica de que todo lo desigual debe ser tratado de forma desigual, tanto el dolo como la imprudencia merecen un trato penológico diferenciado. La pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito culposo o imprudente, y en los casos que tan siquiera concurra imprudencia, porque el sujeto no pudo prever ni evitar el hecho, no cabe imponer pena alguna (prohibición de la responsabilidad objetiva). En esta sede, deben tomarse en cuenta los móviles o las intenciones perseguidas con la realización del delito.”

DISPOSICIÓN IMPUGNADA PROTEGE PRINCIPALMENTE A LA SEGURIDAD EN GENERAL O PAZ PÚBLICA COMO BIEN JURÍDICO, LO CUAL ES ACEPTABLE COMO CRITERIO PARA CRIMINALIZAR UNA CONDUCTA, POR CUANTO SE ASIENTA EN LA MENOR TOLERANCIA QUE REPORTA LA POSESIÓN ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO

“VIII. Resolución del problema jurídico.

1. A) Como se dijo en el considerando III 1, el problema jurídico por resolver consistió en determinar si el art. 346-B letras a) y b) CP viola los principios de proporcionalidad de la pena y lesividad (arts. 2, 12 y 246 Cn.), debido a que prevé una pena de prisión que sería desproporcionada en atención al catálogo que estatuye el Código Penal para delitos que revisten un mayor desvalor en cuanto a la afectación de bienes jurídicos o si, por el contrario, la disposición se encuentra justificada por la finalidad preventivo-general buscada por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración.

B) Como antesala al análisis de proporcionalidad, en este caso se evalúa que la medida cumple con las exigencias de razonabilidad[55]. En efecto, una sanción penal no es, en abstracto, una intervención en los derechos fundamentales que carezca de propósito puesto que, como apuntó la Asamblea Legislativa al rendir su informe, se pretende fomentar la función de prevención general del Derecho Penal y de las consecuencias jurídicas.

2. El primer aspecto a evaluar fue definir si la medida enjuiciada superaba el escaño de idoneidad, esto es, si persigue un fin legítimo y es adecuada para la consecución de dicho fin[56]. Al respecto, el tipo penal en estudio protege principalmente a la seguridad en general —o paz pública— como bien jurídico, lo cual es aceptable como criterio para criminalizar una conducta, por cuanto se asienta en la menor tolerancia que reporta la posesión ilegal de armas de fuego en la sociedad actual. En tal sentido, este tipo de preceptos penales busca proteger además bienes jurídicos como la vida e integridad personal, libertad en sus diferentes matices, patrimonio y orden público y su objeto de tutela es la seguridad de la comunidad frente a los riesgos que podría generar la libre circulación de las armas de fuego[57]. Más aún, esos comportamientos a veces se califican como un delito obstáculo, es decir, actos que son necesariamente idóneos para la comisión de un hecho delictivo posterior, que es en última instancia lo que se trata de evitar. Por tanto, se configuran como un auténtico impedimento para que no puedan llegar a producirse los actos delictivos futuros, que son los que realmente terminarían dañando al bien jurídico[58].”

TRATÁNDOSE DE LA PROTECCIÓN DE UN BIEN JURÍDICO DE CARÁCTER COLECTIVO, LA TÉCNICA LEGISLATIVA UTILIZADA ES LA DE UN DELITO DE TENENCIA Y DE PELIGRO ABSTRACTO Y QUE NO TIENE OBJECIÓN ALGUNA DESDE LA ÓPTICA DEL ESCAÑO DE IDONEIDAD DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Para otros, la justificación de esta clase de delitos se asienta en finalidades estrictamente de prevención policial, bajo el argumento de que es mejor intervenir antes, aunque no se tenga la certeza de que el sujeto va a cometer el delito[59] (este último argumento es uno de los que ha utilizado la Asamblea Legislativa en su informe de defensa). Entonces, al tratarse de la protección de un bien jurídico de carácter colectivo o supraindividual, la técnica legislativa que suele utilizarse es la de un delito de tenencia y de peligro abstracto. Esta es la opción que ha decidido tomar el legislador y que no reporta objeción alguna por parte de esta Sala desde la óptica del escaño de idoneidad del test de proporcionalidad, pues la tutela de los bienes jurídicos antedichos mediante un delito de peligro y la promoción de los fines preventivo-generales de la pena son, en este punto, un fin legítimo que el legislador ha buscado conseguir por mecanismos causalmente adecuados para ello.

A lo anterior se suma que la disuasión con fines preventivos de actos de violencia que involucren armas de fuego ilegales o usadas de manera irresponsable no es intrascendente a la luz del devenir histórico del país. Como se sabe, no solo hubo una cruenta Guerra Civil[60], sino que luego de esta han existido fenómenos violentos que han marcado la historia reciente de El Salvador, como el surgimiento del fenómeno pandilleril y otras formas de crimen organizado que han tenido que ser combatidas por distintos medios.

En ese contexto, el interés de reprimir y prevenir hechos brutales, en especial los de mayor potencial lesivo para los derechos y bienes de las personas, cobra un grado más alto de intensidad. Este interés tiene alcance mundial, como se infiere de los arts. 1, 3 y 5 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; II de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados; o la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales, entre otras expresiones del Derecho Internacional suscritas y ratificadas por El Salvador.”

DISPOSICIÓN IMPUGNADA ES UNA MEDIDA NECESARIA, Y TIENE APLICACIÓN PARA LOS CASOS EN QUE NO CONCURRA ERROR O ALGUNA EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL

“3. A) Entonces, es necesario evaluar el segundo escaño del examen de proporcionalidad: la necesidad de la medida cuestionada. Como se dijo, una medida es necesaria si resulta ser la menos lesiva para el derecho fundamental intervenido entre todas las alternativas que tuvieran mayor o igual idoneidad para contribuir a la realización del fin perseguido[61]. Para el caso, se debe reiterar que, cuando el objeto de control del proceso de inconstitucionalidad es una sanción penal, existe margen estructural de acción del legislador mucho más abierto, que genera un estándar de control cualitativamente distinto que no supone la corrección exacta o aproximada de cuál debiera ser la pena o su magnitud adecuada. Sin embargo, esto no supone que la Sala renuncie o abdique de sus funciones pues, como deriva de las sentencias de inconstitucionalidad 52-2003 Ac, 5-2001 Ac, 22-2007 Ac y 3-2016 ya citadas, puede enjuiciar dichas sanciones a partir de los estándares mencionados en el considerando VII de esta decisión.

Uno de esos estándares es el que emana del principio de lesividad, que precisamente se ha utilizado como parámetro de control, según el cual las modalidades de agresión o el contexto de comisión del delito pueden modular las respuestas al hecho delictivo. Asimismo, deben considerarse los principios de responsabilidad y culpabilidad. Así, existen diversos grados de atribución subjetiva que modulan la responsabilidad penal y la gravedad de la pena. En virtud de la regla de que todo lo desigual debe ser tratado de forma desigual, han de tomarse en cuenta los móviles o intenciones perseguidas con la realización del delito y dar un tratamiento punitivo acorde con el disvalor de la acción o del resultado.”

DELITO ESTABLECIDO EN LA DISPOSICIÓN IMPUGNADA ES DE PELIGRO, NO SE NECESITA QUE LA ACCIÓN OCASIONE PERJUICIO SOBRE UNA PERSONA U OBJETO, SINO QUE ES SUFICIENTE CON QUE EL OBJETO JURÍDICAMENTE PROTEGIDO SE PONGA EN RIESGO RESPECTO DEL DAÑO QUE SE PRETENDE EVITAR

“B) A partir de lo anterior, es necesario hacer dos valoraciones relevantes.

a) La primera de ellas, como argumento central de las autoridades inaplicantes, es que la pena prevista en el art. 346-B CP resulta desproporcionada porque, a partir de un análisis del esquema de sanciones del mismo Código Penal, se ha equiparado o incluso superado la respuesta punitiva por un delito de peligro que tutela intereses difusos con la pena de otros hechos punibles en los que se observa un efectivo resultado lesivo. En este punto, los términos de evaluación propuestos por tales autoridades son los delitos de lesiones (art. 142 CP), lesiones graves (art. 143 CP), lesiones agravadas (art. 145 CP) y homicidio (art. 128 CP).

No obstante, en este argumento hay dos defectos que deben ser detallados. Primero, el delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego es de peligro. Esto supone que no se necesita que la acción ocasione perjuicio sobre una persona u objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido se ponga en riesgo respecto del daño que se pretende evitar[62]. O, como ha dicho la Sala de lo Penal, lo que caracteriza a este tipo de delitos es que “no se trata de que se produzca un efectivo riesgo —como sí ocurre en aquellos de peligro concreto—, sino el riesgo de la conducta que se supone inherente a la acción”[63].

No obstante, las autoridades que realizaron la inaplicación han asumido que este delito en particular solo busca evitar lesiones en la vida e integridad personal, lo que no es así. La tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego pone en riesgo la vida e integridad, pero también otros bienes jurídicos importantes, como la autonomía personal (amenazas con agravación especial -art. 155 n.° 1 CP-), intimidad (allanamiento de morada -art. 188 inc. 2° CP-), patrimonio (robo agravado -art. 213 n.° 3 CP-) e incluso el sistema constitucional y la paz pública (rebelión -art. 340 CP-), etc.

Con base en esta afirmación, es pertinente analizar que, en la actualidad, el juicio de disvalor realizado por el legislador (que posee un amplio margen de acción estructural respecto de la política criminal y fijación de penas) sugiere un elevado grado de reproche a comportamientos sociales ligados valorativamente a la tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego. Entre ellos, algunos que incluso se han propuesto como “término de contraste” por las autoridades requirentes.

A la luz de esos cambios legislativos[64], no solo se modifica el contraste normativo propuesto en este caso, lo cual es por sí mismo relevante, sino que también se cambia el esquema legislativo general de disvalor a partir del cual la argumentación realizada en este caso cobraba algún sentido, según se explica acá:

Penas en vigor a la fecha de la inaplicación

Penas actualmente en vigor

Pues bien, visto el examen comparativo anterior, se advierte no solo la modificación en el contraste normativo, sino además la articulación coherente del grado de reproche legislativo hacia formas de criminalidad que se asocian (como resultados que pretenden evitarse) al delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego. Esto es decisivo en el presente análisis en la medida que la libertad de configuración del legislador en torno a dicho reproche es amplia, a la misma vez que, desde la política criminal que le compete diseñar, es representativa de la visión acerca de algunas de sus líneas maestras: la prevención del delito, así como su persecución y de la impunidad[65], a partir de los fines preventivo-generales y especiales de la pena de prisión.”

TIPO PENAL IMPUGNADO, SI BIEN ES UN DELITO DE PELIGRO, SE ATIENDE A LA PREVENCIÓN DE VULNERACIONES DE BIENES JURÍDICOS DE TODAS LAS PERSONAS (CUALQUIERA), DADO EL RIESGO QUE REPRESENTA PARA CUALQUIER MIEMBRO DE LA SOCIEDAD

“El segundo defecto argumentativo analizado en este punto es que, incluso tratándose de delitos que atentan contra la vida o integridad de las personas (homicidio o lesiones, por ejemplo), se está ante situaciones posiblemente conexas, pero distintas al delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego. Si bien este último busca evitar la lesión a otros bienes jurídicos importantes (vida, integridad, autonomía personal, intimidad, patrimonio e incluso el sistema constitucional y la paz pública), tiene autonomía respecto de ellos[66].

A modo de ejemplo, si se comete homicidio o lesiones usando como medio un arma de fuego que, por las condiciones de tenencia, portación o conducción, encaje en el tipo descrito en el art. 346-B CP, no necesariamente se estaría ante supuestos donde el segundo delito se subsuma en el primero (por lo del principio de consunción, art. 7 n° 3 CP), sino también cabe la posibilidad de ponderar la concurrencia de un dispositivo amplificador del tipo (concurso ideal o real de delitos) que, en todo caso, debe ser examinado por el juzgador (arts. 40 y 41 CP)[67].

Sobre esto, hay que recordar ciertas cuestiones básicas: que en el concurso ideal de delitos existe unidad de acción, pero pluralidad de infracciones penales que se sancionan singularmente; mientras que en el concurso real existe diversidad de acciones independientes, con delitos resultantes distintos que generan acumulación sucesiva de consecuencias jurídicas; esta última modalidad puede acontecer cuando hay una mera relación causal entre acciones que son particulares entre sí, como cuando de las ventajas obtenidas a raíz de un delito anterior se comete un nuevo delito[68].

b) La segunda valoración relevante es que el mismo Código Penal contiene alternativas frente a eventuales problemas de lesividad o proporcionalidad en la conducta sancionada.

Una de esas opciones es la figura del error (art. 28 CP[69]), que puede ser de tipo o de prohibición. El primero acontece si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, en cuyo caso el error determinará su ausencia si supone desconocer alguno o todos los elementos del tipo de injusto[70]. El segundo se produce cuando el sujeto que actúa juzga por error, falso conocimiento o ignorancia, que su conducta no se encuentra sujeta a sanción penal. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el sujeto activo despliega un comportamiento antijurídico creyendo que se encuentra justificado para realizar el hecho, sin que aquello sea cierto[71].

En el caso concreto del delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego (art. 346-B CP), los jueces deben evaluar las circunstancias específicas y subjetivas del agente, caso a caso, para descartar que se esté ante supuestos de error. A modo de ejemplo, hay razones fuertes para presuponer que, si el sujeto activo pertenece a pandillas o grupos de crimen organizado, el error es una posibilidad remota e improbable[72]. Esto, debido a que, como se ha reconocido en la jurisprudencia constitucional, tales fenómenos de delincuencia se basan en estructuras organizadas que pretenden arrogarse el ejercicio de potestades pertenecientes al ámbito de la soberanía del Estado, atemorizando, poniendo en grave riesgo o afectando sistemática e indiscriminadamente los derechos de la población o de parte de ella, por lo que se les ha calificado en tal jurisprudencia, sin ambages, como grupos terroristas[73]. Un ejemplo de lo descrito es el desplazamiento forzado interno al que muchas personas y familias salvadoreñas fueron sometidas por parte de estos grupos delictivos[74]. En ese sentido, su conocimiento alrededor de la ilicitud de lo previsto en el injusto o de que la conducta se sujeta a sanción penal no es comparable al de una persona promedio.

Lo mismo acontece con los miembros de la Policía Nacional Civil, Academia Nacional de la Seguridad Pública o Fuerza Armada, quienes por sus labores y calidad institucional están llamados no solo a cumplir la ley, sino también a hacer que otros la cumplan (arts. 159, 168 ord. 17° y 212 inc. 2° Cn.; art. 4 n.° 7 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional Civil de El Salvador). Para ellos, la exigencia de conocimiento de la necesidad de tener, conducir y portar legal y responsablemente las armas de fuego es, en principio, también diferente que para el resto de las personas comunes.

Al contrario, las posibilidades de error son más altas cuando por las circunstancias del agente (ej., grado de escolaridad, actividades a las que se dedica, entre otras) haya un grado mayor de probabilidad razonable del desconocimiento o error de juicio al que se ha venido haciendo alusión. Por supuesto, este examen, que compete a los jueces que conocen de cada caso en específico, tiene que ser realizado a partir de pruebas que corroboren tales extremos, no a partir de intuiciones, convicciones personales u otros medios no legítimos para la acreditación de hechos.

Un ejemplo de lo anterior es el escenario de algunas personas que, dedicándose a servicios de seguridad o vigilancia, obtienen un arma de fuego que posee matrícula, pero sin tener una licencia para portarla (en evidente transgresión a lo establecido en el art. 28 de la Ley de Control y Regulación de Armas, Municiones, Explosivos y Artículos Similares), pues acá puede acontecer que, ante el incumplimiento de la responsabilidad empresarial de constatar la posesión de dicha licencia, el agente incurra en el error de asumir que basta con esa matrícula. Pero, se insiste, esta es una evaluación que corresponde hacer en el caso concreto por parte del juez de la causa.

            Del mismo modo, los tribunales pueden evaluar en cada caso sujeto a decisión los demás asuntos relevantes para la determinación de la existencia de responsabilidad penal. Por ejemplo, si se está ante estado de necesidad que pudiere restar antijuridicidad formal al comportamiento cometido (art. 27 n.° 3 CP).

            C) Con base en lo anterior, se concluye que la medida supera el escaño de necesidad que integra al test de proporcionalidad. Ahora bien, el análisis de si la medida es desproporcionada en sentido estricto, que sería el último de los niveles del examen, no se corresponde con los argumentos aducidos por las autoridades inaplicantes. En ese sentido y de acuerdo al principio de congruencia procesal, se prescindió de la evaluación de esta fase del test por no ser parte de la confrontación normativa planteada.

            Por tanto, bajo la interpretación conforme con la Constitución que fue planteada en este considerando[75], en virtud de la cual el art. 346-B CP tiene aplicación para los casos en que no concurra error o alguna excluyente de responsabilidad penal y a partir del esquema general de penas que actualmente posee el Código Penal, que denota un grado de desvalor intenso y coherente hacia las formas de criminalidad que se pretenden evitar con este delito de peligro, se deberá declarar que no existe la inconstitucionalidad alegada por supuesta violación a los arts. 2, 12 y 246 Cn. La forma de decidir el presente caso es similar a la que este Tribunal adoptó en decisiones previas donde se han cuestionado normas penales[76].””

QUEDA VEDADA LA POSIBILIDAD DE INAPLICAR ESTE MISMO OBJETO DE CONTROL A PARTIR DE LOS ARGUMENTOS ANALIZADOS

            “4. En virtud de la relevancia de este caso para el ámbito de funciones de los jueces con competencia penal, es necesario hacer una valoración respecto de su comunicación. En la jurisprudencia constitucional, de modo excepcional, se ha aceptado la posibilidad de que las sentencias dictadas en el proceso de inconstitucionalidad se hagan saber a sujetos distintos a las partes, dada la importancia que tienen en el sistema de fuentes y sus efectos en relación con los mandatos que dichos sujetos están llamados a cumplir (por ejemplo, la aplicación de la ley a los casos concretos)[77]. La consecuencia de extender la comunicación es que, al igual que los intervinientes, están obligados a cumplir con lo decidido desde el momento en que conocen de la sentencia[78], lo que se traduce en este caso concreto en los efectos previstos por el art. 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales: queda vedada la posibilidad de inaplicar este mismo objeto control a partir de los argumentos analizados.”

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