VIOLACIÓN EN MENOR O INCAPAZ AGRAVADA CONTINUADA EN COMISIÓN POR OMISIÓN
ASPECTOS NORMATIVOS, JURISPRUDENCIALES
Y DOCTRINARIOS SOBRE LA COMISIÓN DEL TIPO PENAL POR MEDIO DE LA FIGURA DE
COMISIÓN POR OMISIÓN
“A lo expuesto, debe agregarse que la Cámara también
ha errado en su análisis, en cuanto a la aplicación de la condición de garante
que ostenta la imputada en el hecho atribuido, ya que resulta incompatible el
comportamiento –omisión impropia– desplegado por la acusada, con el ilícito de
abandono que estima concurrente –que es un delito de omisión propia– cuando tal
cualidad (posición de garante) es predicable únicamente de los delitos
impropios de omisión o de comisión por omisión, siendo por ende considerados
delitos especiales ya que circunscriben o limitan el ámbito de posibles autores
a los que reúnen esta cualificación especial, por lo tanto, en un caso como el
presente, bajo ningún concepto puede sostenerse la tipicidad del abandono como
se desprende del razonamiento del tribunal de alzada.
3.2 Habiendo establecido que los hechos fijados por las
instancias no se encuadran típicamente en el delito de Abandono y Desamparo de
Persona (art. 199 CP), conviene hacer referencia a la figura de la comisión por
omisión, y al delito de Violación en Menor o Incapaz Agravada, cometido
mediante esta figura.
A. La legislación salvadoreña distingue dos delitos de
omisión: i) la omisión propia y ii) la omisión impropia; en los
delitos de omisión propia, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que “(…)
la descripción legal se refiere de manera expresa al incumplimiento de un deber
concreto determinado por la propia ley, es decir, se trata de una infracción al
deber de actuar, que resulta relevante para el Derecho Penal. Por ejemplo, el
incumplimiento de los deberes de asistencia económica (art. 201 CP),
incumplimiento del pago de la pensión compensatoria (art. 201A CP),
desobediencia a mandato judicial (art. 313 CP), el incumplimiento de deberes
(art. 320 CP)”. (Sentencia de la Sala de lo Penal, con referencia 496C2023, de
fecha 02/05/2024).
Por otra parte, en los delitos de comisión por omisión
o de omisión impropia, el Código Penal, posee una definición legal en el art.
20 CP, la cual es la siguiente: “El que omite impedir un resultado, responderá
como si lo hubiera producido, si tiene el deber jurídico de obrar y su omisión
se considerara equivalente a la producción de dicho resultado. El deber
jurídico de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado,
protección o vigilancia, al que con su comportamiento precedente creó el riesgo
y al que, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriría,
determinó con ello que el riesgo fuera afrontado”.
B.
En esa dirección,
la comisión por omisión se produce en los casos donde aquella persona que tiene
el deber jurídico de obrar, permite la producción de un resultado por no realizar
una acción necesaria, es decir, por omitir una conducta. Así pues, dicha figura
implica que alguien teniendo la posición de garante frente a la víctima, omite
impedir la comisión de un delito cuando se encuentra en condiciones de hacerlo.
De acuerdo a la jurisprudencia pronunciada por esta sede, existen 3 condiciones
principales para que se produzca esta modalidad de cometer delitos, a saber:
(i)
La producción de
un resultado típico o lesivo para el bien jurídico, bajo el entendido de que no
es causado en sentido corporal o naturalístico por la conducta (omisiva) del
agente, sino que se imputa objetivamente por medio de un vínculo normativo (es
decir una relación jurídica que atribuye el resultado a la inactividad de la
persona que estaba obligada a actuar para evitar ese resultado).
(ii) La posición de garante, esto es, la situación en la
que una persona tiene un deber jurídico de actuar para prevenir dicho resultado
lesivo. Este deber puede originarse tanto en una función específica de
protección del bien jurídico afectado (derivada de la ley, de la aceptación
voluntaria de una obligación de protección, vínculos afectivos, entre otros),
como en situaciones especiales de vigilancia y control de fuentes de peligro
que estén dentro del ámbito de dominio de la persona.
(iii) La omisión de actuar en la forma que habría evitado la
producción del resultado, con la posibilidad real de prever el riesgo y de
realizar de forma voluntaria la acción que lo habría evitado o dificultado (En
idéntico sentido Sentencia de la Sala de lo Penal, con referencia 496C2023, de
fecha 2 de mayo de 2024).
En adición a ello, debe existir una equivalencia entre
actuar y omitir; es decir, la omisión debe equipararse a la ejecución del
delito mediante la acción. Inicialmente, “la equivalencia deriva de que no se
impida el resultado a pesar del deber de garante”, pero además debe ponderarse
la “posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición, en este
caso de protección del sujeto pasivo (…) y de la posibilidad de que la acción
impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad
hipotética (…) con su inacción, incrementó el peligro de afectación al bien
jurídico de la víctima (…), pues no solo la omitente (…) es consciente del
peligro, sino que acepta el resultado y obra en consecuencia” (Corte Suprema de
Justicia de la República, Sala Penal Permanente, recurso de casación N°
671-2023, Cajamarca, Perú, del 27 de noviembre de 2023).
Por otra parte, en relación al elemento subjetivo,
será necesario establecer si la omisión de que se trate fue materializada bajo
el ámbito de la negligencia y/o imprudencia, o si –al contrario– concurren los
presupuestos requeridos para la configuración del dolo, al menos en su forma
eventual, esto es: cuando el autor ha obrado u omitido actuar conociendo el
peligro concreto que deriva de su conducta, y dicho peligro supera claramente
el peligro permitido. (Feijoó, Bernardo, El Dolo Eventual, Universidad
Externado de Colombia, 2002).
Según la jurisprudencia comparada, en los delitos
omisivos, el dolo “se externaliza con la falta de determinación del agente para
emprender la acción jurídicamente impuesta. En este caso, el agente ha de conocer
no solo que detenta el deber de intervenir en la situación ocurrida, sino
también que con su intervención evitará el resultado de lesión o peligro. En lo
atinente al dolo eventual, se requiere el conocimiento del riesgo jurídicamente
desaprobado y de la alta probabilidad del resultado. El omitente, que es
consciente de su obligación y sabe que puede actuar eficazmente, decide no
hacerlo, permanece inactivo y da lugar al hecho criminal” (Corte Suprema de
Justicia de la República, Sala Penal Permanente, Casación N° 725-2018, Junín,
Perú, del 31 de julio de 2019).
Cabe agregar, que las condiciones antes señaladas son
perfectamente aplicables a supuestos de comisión por omisión respecto de abuso
sexuales, incluyendo el de violación como el que ahora ocupa, dado que estos
casos suelen encontrarse vinculados a entornos en los que se espera que un
adulto –persona responsable de una niña, niño o adolescente– brinde protección,
cuidados y vele por la seguridad un menor de edad o de una persona
especialmente vulnerable, verbigracia, los padres que no impiden situaciones de
abuso hacia sus hijos, especialmente cuando conocen el ataque sexual que se
está perpetrando, teniendo el deber legal y la posibilidad real de evitarlo,
detenerlo o frustrarlo.
C. A la luz de lo anterior, se advierte que en el caso
de mérito la Cámara modificó la calificación jurídica de los hechos atribuidos
a la procesada YLAL del delito de Violación en Menor o Incapaz Agravada
Continuada en Comisión por Omisión al ilícito penal de Abandono y Desamparo de
Persona, considerando que el reproche penal devenía del incumplimiento
–negligente– de las obligaciones paterno filiales y que la violación es un tipo
doloso, por lo que a juicio de la Cámara los hechos acreditados por las
pruebas, no colman la exigencia del art. 4 CP, estimando que la omisión de la
procesada no podía traducirse en una omisión dolosa.
En otros términos, el tribunal de alzada considera
que, “la incredulidad de la madre (aunque fuese sustentado en un alto nivel de
negligencia) no puede sostener un estado de culpabilidad por el delito de
violación en menor e incapaz agravada continuada”, concluyendo con su
argumentación que la procesada, al no estar pendiente de su hija, adoptó una
actitud negligente de no creer en los eventos que ocurrían en perjuicio de la
menor víctima, dejándola en una situación totalmente vulnerable y desprotegida
ante los abusos de su agresor.
En relación al anterior razonamiento, advierte esta
Sala que resulta evidente que la Cámara desatiende los datos objetivos
arrojados por las pruebas a partir de los cuales se fijaron los hechos
probados, ya que, en el presente caso (i)
quedó probado que existió un resultado típico lesivo para la indemnidad sexual
de la víctima, puesto que el acceso carnal fue corroborado mediante el
reconocimiento médico forense, así como con la declaración de la víctima,
acreditándose además la participación del imputado (…), a través de los medios
de prueba desfilados en juicio.
(ii) Adicionalmente del testimonio de la víctima, resulta
ostensible que la imputada fue informada por su hija de los hechos de violencia
sexual que estaba sufriendo por parte del imputado LJRR, siendo en ese momento
que como madre de la víctima –vínculo acreditado por la respectiva
certificación de partida de nacimiento– tenía el deber de protección y cuidado
sobre su hija, conforme establecen los arts. 203 No. 3, 206, 211 y 216 del
Código de Familia, configurándose de esta suerte, la posición legal de garante
que tenía la procesada respecto de la víctima, situación que es reconocida por
la misma Cámara en la sentencia impugnada. Así desde el punto de vista
jurídico, la imputada no evitó el hecho punible, pudiendo hacerlo, permitiendo
que el procesado (...) cometiera el delito de violación de manera continuada,
por lo que existe participación por omisión de la omitente, que estaba en
posición de garante (En términos similares lo resuelto por Tribunal Supremo
Español, STS 21/2007, de 19 de enero de 2007).
(iii) También quedó demostrado, a partir del testimonio de
la ofendida –además fijado en los hechos probados–, que la acusada (…), pese a
ser notificada por su hija de las violaciones que estaba sufriendo, decidió
omitir actuar para impedir el resultado dañoso, vale la pena señalar, que según
consta en el cuadro fáctico acreditado, la imputada fue informada por su hija
después de la primera vez que fue violada (a mediados de enero de 2021),
pudiendo en ese momento actuar para cortar la cadena de eventos que
desencadenaron la violación en la modalidad continuada, puesto que, de haber
actuado y denunciado oportunamente desde la primera vez, hubiera podido evitar
que la niña fuera objeto de dos hechos de violación adicionales, sin embargo, decidió
de manera voluntaria y consciente no hacer nada al respecto.
En ese sentido, la inacción de la encartada resulta
equivalente a la puesta en peligro o lesión activa del resultado consistente en
la afectación a la indemnidad sexual de la víctima, pues no solamente ostentaba
un deber de protección para con la menor (por el vínculo de filiación), sino
que también se le presentó la posibilidad real de actuar para evitar que el
resultado lesivo siguiera produciéndose y al no hacerlo, aumentó significativamente
el peligro de afectación –del bien jurídico en comento– directo a su hija.
D. Ahora bien, con respecto al elemento subjetivo, debe
señalarse que en supuestos de comisión por omisión -omisión impropia- respecto
de abuso sexuales, incluyendo el supuesto de acceso carnal, son abordados por
regla, desde la perspectiva del dolo eventual que abarca aun casos de
ignorancia deliberada o ceguera intencional (tolerancia consciente del riesgo),
supuesto que debe abordarse con los matices y comprobaciones relativos a esta
clase particular de dolo (Cfr. Ref. 395C2016, del 15 de junio de 2017); punto
sobre el cual la doctrina agrega que “el dolo eventual (…) es asimismo la
consecuencia punitiva de la ignorancia deliberada (el autor decide de manera
premeditada no conocer y, a pesar de ello, representándose la posibilidad de
actuar ilícitamente)” (Moyano, Pedro Hernán. Las Implicancias de la Ignorancia
Deliberada en el Tipo Penal. Revista Pensamiento Penal, Argentina, pág. 3).
A partir de lo anterior, la incredulidad que menciona
la Cámara difícilmente puede apreciarse como un comportamiento subsumible en el
concepto de negligencia grave. Ello debido a que, en estos supuestos, las
personas en posición de garante, son capaces de conocer el riesgo y probable
daño al bien jurídico, y aun así deciden no intervenir para evitarlo, aceptando
indirectamente la posibilidad, o si se quiere, la probabilidad inmediata que el
daño a la víctima se produzca. En otras palabras, en estos casos, se excluye la
negligencia y se afirma el dolo eventual en tanto el garante prevé como posible
o probable que, al no intervenir, el perjuicio pueda cometerse y, sin embargo,
acepta dicha posibilidad. Es decir que, pese a que no busca el resultado
típico, lo asume pasivamente al omitir su deber de protección que
proactivamente debió amparar.
Tales condiciones resultan concurrentes al sub júdice,
pues –tal como se ha sostenido en la presente– se ha determinado que la
imputada detentaba una posición de garante con respecto a la víctima, por ser
su progenitora; asimismo, fue informada de manera directa y reiterada por ésta
sobre los hechos de violencia sexual que cometían en su contra, de parte del
encartado (...), y aún con ello, optó –de forma consciente y voluntaria– por no
tomar ninguna acción tendiente a frustrar el abuso, con el propósito de evitar
su perpetración en el tiempo, aceptando de esta forma la posibilidad de que el
delito pudiera seguir ocurriendo, lo cual en efecto pasó por lo menos en 2 ocasiones
posteriores a la solicitud de ayuda efectuada por la menor.”
MADRE DE LA MENOR VÍCTIMA, AL EVITAR ADOPTAR LAS MEDIDAS
ÓPTIMAS DE PROTECCIÓN QUE GARANTIZARAN LA SEGURIDAD, DE LA VÍCTIMA, FACILITÓ LA
CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CALIDAD DE CÓMPLICE NECESARIO
“De este modo, resulta evidente el yerro cometido por
el colegiado de apelación, puesto que, al desatender los datos objetivos
arrojados por la prueba, se incurrió en un error lógico que afectó la correcta
subsunción de los hechos atribuidos a la procesada (...) en el marco jurídico, ya
que se observa que convergen en el presente caso las condiciones necesarias
para la existencia de la modalidad de comisión por omisión del delito de
Violación en Menor o Incapaz Agravada Continuada.
E. Una vez establecida la adecuada calificación del
relato fáctico acreditado en primera instancia, es imperioso determinar la
forma de intervención de la procesada en dichos eventos, considerando que, a
criterio del tribunal sentenciador, la imputada ostenta la calidad de autora
directa, por cuanto la omisión de su conducta permitió la continuación de los
abusos sexuales en perjuicio de la víctima.
En ese sentido, debe decirse, en primer lugar, que la
modalidad de comisión por omisión admite tanto la autoría directa como las
formas de participación delictiva relativas a la complicidad necesaria y no
necesaria; así, con el propósito de establecer de forma clara el tipo de
intervención de un imputado en un supuesto como el que nos ocupa, es
indispensable analizar la relevancia de la conducta omisiva con relación al
perfeccionamiento del delito, pues si la inacción del encartado conlleva con
seguridad y certeza la configuración de un hecho típico, el cual se hubiera
evitado por completo al actuar conforme exige la ley, estaremos ante un caso de
autoría; contrario sensu, si la omisión deviene accesoria o complementaria a la
producción del riesgo o resultado lesivo, es decir, si la acción omitida
hubiera dificultado de manera sensible o apreciable –ostensible– el resultado
típico, o por únicamente facilitar su consecución, corresponderá observar una
clase de participación de menor intensidad y reproche penal, como por ejemplo,
la complicidad necesaria o no necesaria.
Dicho criterio ha sido reconocido por la
jurisprudencia de esta Sala, al señalar que “se está ante un coautor en la
modalidad de omisión impropia, cuando su inacción tiene como consecuencia el
hecho descrito en la norma penal como delito; de tal manera que; si al añadir,
hipotéticamente y bajo los criterios de imputación objetiva, la acción exigida
al garante no habría sucedido el resultado delictivo”, mientras que la
participación (bajo la figura del instigador o cómplice) “se configura, cuando
la inactividad coadyuva accesoriamente (acelerando, asegurando, facilitando o
intensificando) en el hecho punible; de suerte que, al incluir hipotéticamente
y bajo los criterios de imputación objetiva, la acción exigida al garante se
hubiere previsiblemente obstaculizado la producción del resultado del autor”
(Ref. 22CAS2015, del 31 de octubre de 2016).
Lo anterior resulta coincidente con los parámetros
judiciales de España, cuyo Tribunal Supremo ha establecido que: “Comisión por
omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza,
o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la
acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado
de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la
acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del
resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la
producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable” (STS
758/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Recurso 2998/2017, del
9 de abril de 2019; Cfr. STS 1701/2010, del 26 de marzo de 2010 y STS
7196/2000, del 9 de octubre del 2000).
F.
En el presente
caso, se ha acreditado que la víctima informó a su madre –la imputada (…)– sobre
los hechos de violencia sexual ocurridos en su perjuicio, luego de que se
hubiese llevado a cabo el primero de los abusos por parte del encartado (…); al
tener conocimiento de lo sucedido, tal como se abordó supra, la imputada, de
forma consciente y voluntaria, decidió mantenerse en un estado de inacción,
pues no tomó ninguna medida para impedir que los hechos siguieran
perpetrándose, ello pese a encontrarse en una posición de garante con respecto
a su hija.
Sin embargo, es preciso destacar que una característica
circunstancial común a los 3 ataques sexuales que sufrió la víctima, es que su
madre no se encontraba presente en su lugar de vivienda cuando éstos se
llevaron a cabo, pues al tenor de los hechos probados, el imputado llevaba a la
menor a su habitación y se encerraba con ella, mencionando a su hermano menor
que en ese entonces tenía 3 años de edad, como la única otra persona que estaba
en el lugar de los hechos.
En ese sentido, no solo el hecho ya había sido
consumado (nótese que la víctima refiere que los tocamientos ocurrían desde al
año 2020), sino que la imputada AL no se encontraba en una posición que le
permitiera impedir de manera efectiva la realización de los ataques sexuales,
al momento en que estos tenían lugar; en otras palabras, la configuración del
delito –al menos, en su fase inicial– no se encontraba supeditada o dependía de
la inactividad de la procesada. Lo anterior, a criterio de esta Sala, indica
que no es viable imputar a la sindicada el delito de Violación en Menor o
Incapaz Agravada Continuada bajo la modalidad de comisión por omisión, como
autora directa, por cuanto no ha sido acreditado que la encartada haya tenido
un dominio pleno sobre los hechos.
No obstante ello, y en armonía con las consideraciones
realizadas previamente, es importante reiterar que el hecho que el delito de
violación sexual sea calificados como “de propia mano”, no es óbice para la
aplicación de la modalidad de comisión por omisión (Jakobs, Günther, en Corte
Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Permanente, recurso de casación
N° 671-2023, Cajamarca, Peru, del 27 de noviembre de 2023), de manera que la
inactividad de la procesada es igualmente reprochable y de relevancia penal,
bajo la calificación jurídica previamente establecida en la presente
resolución, aunque se trate de un tipo de intervención distinto o de menor
intensidad.
En ese sentido, es innegable que la conducta omisiva
de la encartada contribuyó –de modo sensible o apreciable– a que los abusos
sexuales en perjuicio de la víctima siguieran ocurriendo, pues no tomó ninguna
acción orientada al cese de los mismos cuando fue informada de su existencia,
no obstante encontrarse en una posición de protección con respecto a la menor;
así pues, la acción o acciones omitidas por la procesada (…) (vgr. denunciar lo
ocurrido y asegurar la integridad física y
emocional de su hija) hubiesen impedido que el resultado lesivo siguiera
produciéndose en dos ocasiones más, en directa afectación a la indemnidad
sexual de la niña, o -cuando menos- habrían dificultado o entorpecido el
perfeccionamiento del ilícito de parte del acusado (…).
Consecuentemente, al evitar adoptar las medidas óptimas de protección que garantizaran
la seguridad de la víctima (retirándola físicamente del lugar en que ocurrían
los hechos y asegurándose que el encartado no tuviera ninguna clase de
acercamiento con ella), la imputada facilitó la consumación del delito, pues
sin la contribución brindada mediante su inacción, la continuidad del injusto
penal (esto es, a partir del segundo de los abusos) se habría frustrado,
frenando así su ejecución. Por lo tanto, la omisión de la encartada encaja con
los presupuestos requeridos para la complicidad necesaria (art. 36 N° 1 CP), ya
que se trata de una cooperación que proporcionó “en grado sumo al autor
material las condiciones de acceso a la menor que son imprescindibles para que
los hechos se consumen” (ATS 9491/2014, Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, del
13 de noviembre de 2014), de manera que así habrá de calificarse su
intervención en el hecho; y siendo que el recurso de casación fue interpuesto
por la representación fiscal resulta válido y procedente casar el fallo de
apelación en lo pertinente a la reforma de la calificación jurídica del delito
atribuido a la imputada (…) y, en consecuencia, de la pena impuesta.
A partir de lo anterior, el art. 66 CP dispone: “La
pena del cómplice en el caso del numeral 1) del artículo 36 de este Código, se
fijará entre el mínimo legal que corresponde al delito y las dos terceras
partes del máximo de la misma pena (…) pero en ningún caso excederá de las dos
terceras partes de la pena que se imponga al autor.”; verificándose que, en el
presente caso, el imputado (...) fue condenado como autor directo a la pena de
21 años de prisión, por lo que, no pudiéndose extender la sanción más allá de
las dos terceras partes de la pena impuesta al autor directo en el caso sub
judice, corresponde fijar la misma en este caso en 14 años de prisión.”