VOTO
DISIDENTE DE LA MAGISTRADA DAFNE YANIRA SÁNCHEZ DE MUÑOZ
PRUEBA
ELECTRÓNICA
ALCANCE DE LOS MEDIOS TECNOLÓGICOS EN LA ACTIVIDAD
PROBATORIA
“Dafne
Yanira Sánchez de Muñoz, magistrada de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en el incidente de casación 82-CAL-2022, emito voto parcialmente
disidente con base en los artículos 602 CT, y 20 y 220 CPCM, por estar de
acuerdo con casar la sentencia impugnada, no así con la sentencia de fondo que
se ha pronunciado en su sustitución. Sustento mi voto en las razones que expongo
a continuación.
En
la sentencia se ha decidido, entre otros, lo siguiente: “a) Cásase la
sentencia recurrida por la causa genérica de infracción de ley y el submotivo
relativo a error de derecho en la apreciación de la prueba testimonial, en
contravención a lo prescrito en el art. 461 CT. b) Declárase no
haber lugar al mecanismo de defensa procesal, relativo a la falta de
legitimación de la actora lugar las excepciones de terminación del contrato sin
responsabilidad para el patrono por las causales establecidas en los numerales
3ª, 16ª y 20ª del art. 50, relacionada la última causal con el ord. 2º del art.
31 CF; c) Absuélvese a la sociedad (...)”.
Antecedentes
En
síntesis, en primera instancia se declaró terminado el contrato de trabajo
entre las partes y se condenó a la parte demandada (entidad patronal) al pago
de indemnización por despido injusto, vacación proporcional, aguinaldo
proporcional y salarios caídos en esa instancia.
Inconforme
con tal resolución, el abogado de la parte demandada interpuso recurso de
apelación, alegando, en síntesis, que se aplicó de forma indebida la presunción
contemplada en el artículo 414 CT (porque aplica para el despido directo, no
para el despido “presunto”; y porque no se acreditó la calidad de representante
patronal); y que se examinara la valoración de la prueba testimonial de
descargo. Además, en el escrito de apelación, sostuvo que no se probó el
supuesto que, según se alegó, sirve de base al despido, es decir, el hecho de
no permitirle el ingreso a la demandante a su lugar de trabajo.
La
Cámara de segunda instancia confirmó la sentencia apelada. Seguidamente, la
parte demandada interpuso recurso de casación, el cual fue admitido por la
causa genérica de infracción de ley y por la causa específica de error de
derecho en la apreciación de la prueba testimonial, con infracción del artículo
461 CT, el cual dispone lo siguiente: “Al valorar la prueba el juez usará la
sana crítica, siempre que no haya norma que establezca un modo diferente”.
Al
examinar el submotivo de casación invocado, se advierte que la Cámara de
segunda instancia, como bien se destaca en la sentencia que precede, se limitó
a considerar “que el testigo de descargo era el vigilante de la sociedad
demandada y había restringido el ingreso a la trabajadora al centro de
trabajo”. En efecto, dicho tribunal, con relación a la declaración del testigo
de descargo, consideró que “su declaración no goza de imparcialidad, ya que a
él se le está acreditando el impedimento del ingreso de la actora a la empresa”
(páginas […] de la sentencia de apelación).
Sin
embargo, esta Sala ha advertido que, “era indispensable que la Cámara expresara
la máxima de experiencia que lo llevó a excluir el testimonio del testigo de
descargo al afirmar que no gozaba de imparcialidad, pues en la demanda no
estaba determinado quién era el agente que no le permitió el ingreso a la
trabajadora demandante” (sic). Por consiguiente, como bien se dice en la
sentencia que precede, “la Cámara no apreció la deposición del referido testigo
de conformidad a la sana crítica, al no haber externado las razones, sean
basadas en la lógica o máximas de la experiencia que la motivaron a inferir que
ese testigo era el mismo que le restringió el ingreso a la trabajadora (...)”.
En
consecuencia, se configuró la infracción del artículo 461 CT, de modo que es
procedente casar la sentencia por el submotivo invocado y, a continuación,
dictar la que conforme a derecho corresponde, según los poderes conferidos a
esta Sala.
Motivo
de disidencia
Esta
Sala, al dictar la sentencia de fondo, examinó la declaración del testigo de
descargo, y consideró que “su deposición no es convincente”, por las tres
razones que ha apuntado en la sentencia que precede. Al respecto, estimo que,
una de esas razones impone un requisito innecesario. Ciertamente, esta Sala no
ha dado mérito al dicho del testigo de descargo (ofrecido para acreditar que la
trabajadora no se presentó al lugar de trabajo el día que presuntamente ocurrió
el despido), porque no se determinó “que en la fecha del supuesto despido le
correspondía trabajar por tener turno asignado”.
Al
respecto, a mi criterio, era suficiente, según los hechos que configuran este
caso, que el testigo afirmara que le constan de forma directa los hechos sobre
los cuales declaró, sin requerirle que se acreditara que, el día que ocurrieron
los hechos, realmente le correspondía su turno de trabajo; ya que tal aspecto
no ha sido impugnado por la contraparte. Pese a lo anterior, concuerdo con la
idea de que, con su declaración, no se acredita la oposición planteada por la
parte demandada, por las otras dos razones expresadas en la sentencia (página
[…]).
Ahora
bien, para efectos aclaratorios, considero necesario hacer referencia a que en
la sentencia que precede se han examinado otros medios de prueba, cuya revisión
no fue solicitada en el escrito de la alzada. Tal forma de proceder no
constituye un exceso en el ejercicio de las potestades resolutivas de la
casación, en vista de que, esta Sala, al referirse al punto de apelación
relativo a la aplicación indebida de la presunción contemplada en el artículo
414 CT (alegada por el recurrente al interponer el recurso de apelación),
consideró que, en este caso, la presunción que debe aplicarse es la prevista en
el artículo 55 inciso 3º CT.En otras palabras, el despido, que en primera
instancia se tuvo por acreditado sobre la base de la presunción del artículo
414 CT (romano XII de la sentencia de primera instancia), no se podía tener por
acreditado con base en esta última presunción.
En
consecuencia, lo procedente es verificar si, con el material probatorio
disponible en el juicio, puede configurarse el hecho relativo a que no se dejó
entrar a la trabajadora al lugar donde desempeñaría sus labores, en caso lo
hiciera de forma presencial; precisamente para concluir si operó la presunción
contenida en el art. 55 inciso 3º CT.
Efectuada
dicha verificación, esta Sala llegó a la conclusión de que no se había
acreditado el supuesto previsto en el artículo 55 inciso 3 CT. Sin embargo, no
comparto dicha conclusión, por las razones que más adelante lo expondré.
Sobre
la prueba digital o electrónica
En
el examen de los medios de prueba disponibles, esta Sala se ha referido a las
“impresiones de conversación a través de la plataforma de WhatsApp”, y a la
memoria USB que contiene el video de la cámara de vigilancia ubicada en la
empresa de la entidad patronal. Y al respecto, ha realizado algunas
consideraciones que no comparto.
Para
explicar mi postura al respecto, haré referencia a los siguientes aspectos
temáticos: a) sociedad, tecnología y derechos fundamentales; b) teoría de la
prueba, con énfasis en los medios y fuentes de prueba, así como lo relativo a
la proposición y valoración de la prueba digital o electrónica.
a)
Sociedad, tecnología y derechos fundamentales
Los
sistemas de justicia modernos en general y la lógica de los procesos judiciales
en particular, responden a las reglas y principios que rigen la vida en
sociedad. La estructura y funcionamiento de los procesos está determinada por
el desarrollo económico, social, político, jurídico y cultural de los pueblos,
así como por el desarrollo tecnológico e ideológico de los mismos. Los procesos
y sus diversas fases se configuran en un contexto histórico. No es extraño, por
ejemplo, que hasta hace un par de décadas algunos plazos procesales y el
computo de los mismos se definieran por la distancia que había que recorrer
para notificar el contenido de una resolución (el “término de la distancia”
-véase, por ejemplo, los artículos 209 y 211 del derogado Código de
Procedimientos Civiles); que las actuaciones procesales fueran estrictamente
actuaciones escritas (“el proceso escrito” y todas sus implicaciones rituales);
y que la prueba de determinados hechos objetivos solo pudiera realizarse de
forma indirecta, aproximada o tentativa (la prueba de paternidad, por ejemplo).
En
cambio, en la actualidad, es innegable la posibilidad de notificar una
resolución por medios técnicos (telefax o correo electrónico -Sistema de
Notificación Electrónica-); de recibir, documentar y resguardar las actuaciones
procesales por medios de almacenamiento electrónico (como las audiencias del
procesal oral, cuya celebración, incluso, hoy puede hacerse de forma virtual en
modalidad sincrónica -artículo 203-A CPCM-; o la recepción de demandas por
medio de correo electrónico, según lo ha hecho la Sala de lo Constitucional de
esta Corte[1]);
y de proponer y reproducir la prueba científica (reconocida desde 1994, en el
artículo 51 de la Ley Procesal de Familia; así como en el derecho procesal
común-artículo 375 CPCM-). Esto, sin duda alguna, ha sido el resultado del
establecimiento de una realidad tecnológica emergente que
incide en la estructura y funcionamiento de los procesos judiciales.
Los
cambios del mundo extraprocesal repercuten significativamente en el mundo
procesal, no solo porque los procesos judiciales son instrumentos del
Estado (y, en tanto que instrumentos, modificables en atención al fin que
persiguen -que no es otro que el de resolver pretensiones jurídicamente
relevantes-), sino también porque la función valorativa de los
procesos, es decir, la realización de la justicia, les exige asumir reglas,
estrategias y formas adecuadas para corroborar lo que en el ámbito de la
realidad material acontece. Pierde razón de ser el proceso, en la medida en que
la justicia que declara, no logra dar cuenta de la realidad material en la que
se realiza. Así, la íntima relación entre justicia y tecnología es
indiscutible.
También
es incuestionable el nexo entre tecnología y sociedad. La sociedad
contemporánea es conocida como la sociedad de la información. Este calificativo
responde a una de sus principales cualidades: la facilidad para crear, distribuir
y manipular la información, a través del uso de la tecnología. En este sentido,
la tecnología describe “el uso del conocimiento científico para especificar
modos de hacer cosas de una manera reproducible”[2].
La sociedad contemporánea vive una revolución tecnológica, cuyas raíces se
hunden no solo en el campo de la información, sino también en el de las
telecomunicaciones. Por ello, no es extraño que se hable con mucha frecuencia
sobre las TIC"s (Tecnología de la Información y las Comunicaciones) y que
su uso cada día sea más intenso, expansivo y progresivo (compras por Internet,
videollamadas, mensajería instantánea, comunidades virtuales, etc.). Y es que
la revolución industrial, que inicia con el empleo de la fuerza del vapor y que
continúa con la producción y control de la electricidad, en la actualidad, se
traduce en una revolución tecnológica, la cual da un “nuevo” paso a través del
amplio control de la información y las telecomunicaciones[3].
Por eso se habla de las nuevas tecnologías, es decir, la
aplicación del conocimiento científico para especificar modos de hacer cosas en
lo que corresponde a la información y a las telecomunicaciones.
La
sociedad contemporánea, entonces, testifica acerca de una realidad
tecnológica emergente en los ámbitos de la información y las
telecomunicaciones, cuyo objeto central incide en la estructura y funcionamiento
de los procesos judiciales. Y es que, así como existe una dimensión social de
la revolución tecnológica, también existe una dimensión jurídica-procesal de la
misma. Tal dimensión no solo abarca la realidad intraprocesal, como la
recepción virtual de las demandas, la notificación electrónica de las
resoluciones o la celebración de audiencias virtuales; sino también la
introducción de elementos extraprocesales cuya génesis anida en el uso de
esas nuevas tecnologías y cuyo objeto está relacionado de modo esencial
con la actividad jurisdiccional. Así, la introducción al proceso
de
información contenida en capturas de pantalla (pantallazo[4] o screenshot), de
elementos audiovisuales descargados de redes sociales (Facebook, Instagram,
Twitter, TikTok, etc.), de registros de mensajería instantánea (WhatsApp,
Telegrama, Signal, etc.), de datos contenidos en correos electrónicos (Gmail,
Outlook, Yahoo!, etc.), en sitios web (YouTube, Wikis, etc.), en otras
aplicaciones, es una actividad procesal relevante que exige el entendimiento,
uso y reproducción de las nuevas tecnologías.
En
pocas palabras, la dimensión jurídico-procesal de la revolución tecnológica
contempla lo relativo a la actividad probatoria en todas sus dimensiones
(proposición, admisión, reproducción y valoración de la prueba).
Ahora
bien, esta revolución también hace eco en otros aspectos jurídicos, como lo
relativo al reconocimiento, promoción y protección de los derechos
fundamentales. En efecto, en la sociedad contemporánea, el individuo se sitúa
dentro de una realidad tecnológica que le confiere determinados cursos de
acción en relación a su condición de persona (titular de prerrogativas y
obligaciones). Algunos de esos cursos de acción solo son viables en la medida
en que a la persona se le reconocen y garantizan sus derechos fundamentales.
El
derecho fundamental a la libertad de expresión, cuyo anclaje constitucional se
encuentra en el artículo 6, “es el derecho de toda persona a buscar, recibir
y difundir, sin interferencia indebida del Estado o los
particulares, ideas, pensamientos, opiniones, juicio de valor e
informaciones de toda índole, a través de la palabra, de la
escritura, en forma impresa o artística, o por cualquier otro
medio, sin consideración de fronteras, derecho que no puede
estar sujeto a censura sino a responsabilidades ulteriores” (resaltado
propio). Esta definición ha sido adoptada por la Sala de lo Constitucional, a
través de la resolución pronunciada el diecinueve de mayo de dos mil catorce,
en el proceso de amparo clasificado bajo la referencia 43-2012. Reconociendo el
contenido de dicha definición, puede afirmarse que, en virtud de este derecho,
toda persona puede recibir y difundir información, también a través de las
herramientas y aplicaciones que ofrecen las nuevas tecnologías de la
información y de las telecomunicaciones. No existe razón alguna para vedar su
ejercicio en este ámbito de la realidad. En tal sentido, la información generada
sobre la base de estas tecnologías, constituye materia relevante que
potencialmente puede ser objeto de interés en un proceso judicial. Por ello,
debe reconocerse la posibilidad de que tal información pueda introducirse al
juicio, por medio de la actividad probatoria, sin necesidad de superar
obstáculos irracionales, desproporcionales o ilegales.
El
derecho a la prueba es un derecho fundamental. En efecto, se erige como un
derecho de naturaleza procesal elevado a rango constitucional, como
manifestación del derecho al debido proceso, el cual, a su vez, es una
manifestación del derecho a la protección jurisdiccional, cuyo fundamento
normativo descansa en el artículo 2 Cn. La Sala de lo Constitucional,
mediante sentencia pronunciada el diecinueve de septiembre de dos mil
dieciséis, en el proceso de amparo 604-2015, ha reconocido tal naturaleza. El
derecho a la prueba, en tanto que derecho fundamental, incide en la
configuración de las reglas y principios que rigen el proceso, de modo que las
partes litigantes gozan de la suficiente libertad para proponer y reproducir la
prueba que estimen conveniente a su estrategia procesal, en la medida en que
esta cumpla con los criterios de proposición, admisión, reproducción y
valoración. El derecho a la prueba, entonces, garantiza que se puedan
introducir al juicio aquellas fuentes de información cuya génesis anida en
el uso de esas nuevas tecnologías y cuyo objeto está relacionado de modo
esencial con el debate procesal. En ese orden de ideas, estimo que el derecho a
la prueba permite que las autoridades judiciales adopten, dentro del marco de
la legalidad, las medidas necesarias para que las partes litigantes puedan
informarles sobre el contenido y alcance de los hechos controvertidos, con el
fin de persuadir a la verdad del acaecimiento de los mismos.
La
forma de introducir al proceso ese tipo de información es un tema central de
este voto para hacer referencia a tal actividad, es necesario tomar en cuenta
lo que se ha denominado prueba digital o electrónica. El estudio de
este tipo de prueba considera dos aspectos: primero, que el entendimiento de la
prueba digital o electrónica exige tomar como marco de referencia la realidad
que produce y reproduce la tecnología de la información y de las
telecomunicaciones; y, segundo, que su entendimiento exige el respeto y
garantía de los derechos fundamentales, con especial referencia a la libertad
de expresión y el derecho a la prueba. Y sobre esto, ya me he
ocupado supra.
b) Teoría
de la prueba, con énfasis en los medios y fuentes de prueba.
Tomando
en cuenta los aportes de la doctrina, la prueba es la actividad procesal que
define el contenido y el alcance de una realidad[5].
En otras palabras, la prueba es la delimitación y reproducción de un segmento
de la realidad extraprocesal en cuanto a su contenido y alcance. El objeto de
la prueba, por excelencia, son las afirmaciones de las partes, planteadas en
sus alegaciones iniciales o en las alegaciones complementarias (sobre hechos
nuevos o de nuevo conocimiento). Así lo establecen los artículos 307, 313
ordinal 1º y 312 CPCM. Cuando un testigo declara sobre un hecho controvertido
lo que hace es segmentar el contenido y el alcance de un evento acaecido,
definiendo y reproduciendo verbalmente lo que se produjo en la realidad
debatida. Similar situación ocurre con el resto de medios probatorios. En otras
palabras, la prueba es el puente entre la realidad material y la realidad
construida o revelada en el proceso.
La
introducción de los hechos o la información al proceso sigue determinadas
reglas legales. La teoría de la prueba circunscribe o reduce esta actividad
cuatro etapas. A La proposición, la admisión, la reproducción y la valoración
de la prueba. Centraré mi atención en la primera, no obstante que ligeramente
me referiré a algunas cuestiones asociadas a la última etapa.”
PROPOSICIÓN
DE LA PRUEBA
“La
proposición de la prueba
Como
regla general, la proposición incluye la oferta y la aportación de la prueba.
La oferta implica enunciar e identificar las fuentes de prueba que se
introducirán al proceso, a través de los correspondientes medios de prueba. Por
ejemplo, se puede ofertar la declaración testimonial, determinando la identidad
del testigo y enunciando la finalidad de su proposición. Esto implica, además,
la singularización del medio de prueba (artículo 310 CPCM).
A
grandes rasgos, la aportación conlleva la presentación material de la fuente de
prueba, dependiendo de la naturaleza de las mismas. Tratándose del medio
probatorio de la prueba documental, la fuente de prueba (cartas,
recibos, actas notariales, escrituras públicas o privadas, etc.), se presentan
junto a la demanda y demás alegaciones iniciales (contestación de la demanda,
reconvención y contestación de la reconvención). Similar situación ocurre con
la prueba pericial de parte (artículos 276 ordinal 7º in fine, 288
inciso 3º y 377 CPCM). En el caso de la declaración de testigos o la
declaración de parte, por su naturaleza, su aportación no se realiza de forma
material junto a las alegaciones iniciales. En tales supuestos, basta con
identificar a los declarantes. Similar situación ocurre con el reconocimiento
judicial. Como excepción a la regla mencionada, es posible ofertar la prueba
sin aportarla. Esto tiene lugar, por ejemplo, cuando la parte que la propone,
no está en las condiciones de poder disponer de la correspondiente fuente de
prueba (generalmente de tipo documental). Lo anterior tiene fundamento en las
reglas del derecho procesal común (artículos 276, 288 y 289 CPCM).
Como
se observa, en la proposición de la prueba intervienen dos figuras propias de
la actividad probatoria: la fuente de prueba y el medio
de prueba[6]. La
regla procesal establece que, solo en la conjunción de ambas instituciones es
posible la formación de la prueba en el proceso.”
AL
PROPONER LA PRUEBA DIGITAL O ELECTRÓNICA HAY QUE TOMAR EN CUENTA LA FUENTE DE
LA PRUEBA, EL MEDIO DE LA PRUEBA Y LA PRUEBA EN SÍ
“Para
establecer la forma de proponer la prueba digital o electrónica es importante
aclarar estos tres conceptos. Primero, la fuente de prueba es
la persona o el objeto que contiene la información relevante al proceso (de
naturaleza preprocesal). Segundo, el medio de prueba es
el canal diseñado por el legislador para que la fuente de prueba pueda ingresar
al juicio (de naturaleza procesal-instrumental). Y tercero, la prueba es
la información vertida en el juicio por medio de la fuente de prueba, por cuyos
elementos se determina el acaecimiento de un hecho (de naturaleza
procesal-valorativa). Si no se acredita el contenido y el alcance de un
segmento de la realidad (es decir, el hecho controvertido), simplemente no
existe prueba. Así, el testimonio de la escritura matriz de un contrato
individual de trabajo, es la fuente de prueba, mientras que el medio de prueba
es la prueba documental (instrumento público). El contenido y alcance de las
condiciones de trabajo y demás prestaciones labores señaladas en el referido
testimonio sería la prueba. Asimismo, el testigo “z” por medio de su saber es
la fuente de prueba, mientras el medio de prueba es el interrogatorio de
testigos (conocido también como “declaración testimonial”). El contenido y
alcance de su declaración (por ejemplo, sobre el despido laboral) sería la
prueba.
En otros términos, la fuente de prueba (el
testimonio de la escritura matriz o la persona del testigo), en tanto que
precede al juicio, solo ingresa al debate procesal en la medida que atraviesa
los canales diseñados por el legislador para dichos fines. Esos canales no son
otros que los medios de prueba reconocidos por el derecho procesal común
(CPCM). Dichos medios son, según su denominación legal, los siguientes: prueba
documental (artículos 330 y sig.), declaración de parte (artículos 344 y sig.),
interrogatorio de testigos (artículos 354 y sig.), prueba pericial (artículos
375 y sig.), reconocimiento judicial (artículos 390 y sig.), y medios de
reproducción del sonido, voz o de la imagen y almacenamiento de la información
(artículos 396 y sig.) -todos del CPCM-. Estas mismas reglas aplican en el
ámbito del derecho procesal laboral, por cuanto la regulación relativa a la
actividad probatoria que establece el CPCM, se extiende a todas las áreas del
derecho procesal, que se sujetan a su supletoriedad, como sucede en este caso,
según el artículo 602 CT. Tan determinante es este aspecto que, pese a que el
Código de Trabajo regula el medio de prueba de “la confesión” (artículo 400),
en la actualidad su aplicación ha sido superada (o por lo menos debe
superarse), por cuanto lo aplicable son las reglas del medio de prueba de
declaración de parte (por ser equivalentes, mas no iguales).
En
todo caso, lo que interesa advertir es que, la prueba solo puede generarse en
la conjunción adecuada de la fuente de prueba y los medios de prueba; y que los
únicos medios de prueba existentes, en la actualidad, son los que reconoce el
CPCM. Y aun y cuando el artículo 330 inciso 2º CPCM, dispone que “Los medios de
prueba no previstos por la ley serán admisibles siempre que no afecten la moral
o la libertad personal de las partes o de terceros”, lo cierto es que, en
la actualidad, no se advierte la existencia de otros medios de prueba
diferentes a los señalados. Sin embargo, lo que importa destacar es que el
legislador ha concedido a las partes un amplio margen de libertad probatoria en
cuanto a la acreditación de sus intereses procesales, como manifestación del
derecho a la protección jurisdiccional, en la dimensión del derecho al debido
proceso, particularmente en lo relativo al derecho a la prueba (artículo 2 Cn).”
DEFINICIÓN
“Proposición
de la prueba digital o electrónica
La
prueba electrónica es “cualquier información obtenida a partir de un
dispositivo electrónico o medio digital que sirva para adquirir convencimiento
de la certeza de un hecho, siempre que sea correctamente obtenida,
constituyendo así pruebas exactas, veraces y objetivas”[7].
Y en concordancia con lo supra expuesto, puede afirmarse que
la prueba digital o electrónica es la delimitación y reproducción de un
segmento de la realidad extraprocesal que ha sido generada, procesada,
almacenada y/o reproducida en dispositivos electrónicos (generalmente adscritos
al uso de las nuevas tecnologías). En este sentido, las reglas relativas a
la proposición de la prueba digital o electrónica giran fundamentalmente en
torno a la configuración de las fuentes de prueba. Esto es así,
porque el carácter digital o electrónico del entorno en el que descansa la
fuente probatoria que pretende hacerse valer en el proceso, es un asunto
asociado a una realidad preprocesal, ajena al juicio y de orden material. Se
trata de información, relevante al juicio, que está contenida en un objeto de
singular naturaleza: digital o electrónico.
El
uso de las nuevas tecnologías ha estimulado el surgimiento de la prueba digital
o electrónica, por cuanto se refiere a información generada y contenida en el
contexto de una nueva realidad: lo digital o electrónico. En tal sentido, soy
categórica al señalar que, en principio, el esfuerzo intelectual no se debe
centrar en identificar si el legislador ha creado un canal especial para que la
información generada en instrumentos electrónicos o en espacios digitales pueda
ingresar al juicio. Más bien, lo primero que debe hacerse, es identificar la
naturaleza de la fuente de prueba. La fuente precede al medio, y en
ese orden debe efectuarse el esfuerzo intelectual dirigido al desahogo de los
elementos de prueba.”
FORMA
DE INTRODUCIRLA AL PROCESO
“Al
identificar la naturaleza de la fuente de prueba digital o electrónica, se
advierte que se trata de un tipo de realidad intangible o inmaterial, que se
exterioriza en formato auditivo, visual o audiovisual. Por tanto, la forma de
introducir al proceso información generada en un contexto digital (con uso de
las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones), como la
contenida en capturas de pantalla, en elementos audiovisuales descargados de
redes sociales (Facebook, Instagram, Twitter, TikTok, etc.), en registros
digitales de mensajería instantánea (WhatsApp, Telegrama, Signal, etc.), en
datos contenidos en correos electrónicos (Gmail, Outlook, Yahoo!, etc.), en sitios
web (YouTube, Wikis, etc.), o en diversas aplicaciones (editores de fotos,
videos, texto, audio, etc.); no se adecua totalmente a las reglas de introducir
al proceso las fuentes de prueba tangibles.
Sin
embargo, esto no implica que no pueda introducirse este tipo de prueba al
proceso. Por el contrario, la protección y garantía de los derechos
fundamentales, como la libertad de expresión y el derecho a la protección
jurisdiccional, en la dimensión del derecho al debido proceso (particularmente
en lo relativo al derecho a la prueba), así como el principio de libertad
probatoria, permiten, según señalé antes, el aprovechamiento de este tipo de
información en el debate procesal. Pero esto, como ya lo dije, requiere que la
fuente de prueba (de naturaleza intangible) se vierta o se aporte en un soporte
tangible, para que pueda transitar o fluir a través de los medios de prueba
existentes, hasta llegar al centro del debate procesal.
Así,
por ejemplo, es posible que la información contenida en un contexto digital, como
un sitio web, pueda aprehenderse a través de una captura de pantalla que
adquiera la forma de documento impreso (documento privado) o por medio de una
declaración acerca de su contenido visual, a la que la ley le reconoce valor
probatorio (acta notarial, que es un documento público); o por medio de la
proyección visual de su contenido, el cual se identifica y aprecia directamente
por el juzgador (reconocimiento judicial); por medio de la narración personal
que da cuenta de su contenido (declaración testimonial o de parte); o por la
exploración, recepción y extracción de la información vertida en determinado
soporte (prueba pericial; y medios de reproducción del sonido, voz o de la
imagen y almacenamiento de la información).
Debo
aclarar que los medios de reproducción del sonido, voz o de la imagen y
almacenamiento de la información (artículos 396 y sig. CPCM), como las
películas, cintas de video, disquetes flexibles, discos duros, CD"s,
DVD"s u otros medios de grabación, no han sido previstos por el legislador
con exclusividad y especialidad, para introducir a través de ellos toda la
prueba que puede surgir en el contexto del uso de las nuevas tecnologías de la
información y las telecomunicaciones. Es verdad que son medios producto del
creciente y evidente desarrollo tecnológico; pero también es cierto que no
conservan el monopolio de la introducción de las fuentes de prueba, cuya
génesis anida en contextos digitales, virtuales, informativos o electrónicos.
Esto es así, porque, como ya lo apunté, la cuestión determinante no
está en identificar el medio de prueba idóneo, sino en la consideración de la
naturaleza de la fuente de prueba, y por tanto, en cómo esta puede incorporarse
al juicio a través de los diferentes medios de prueba disponible. En
consecuencia, no debe estimarse que la forma de introducir al juicio las
fuentes de prueba derivadas de entornos de naturaleza digital o electrónica
(propias de las nuevas tecnologías) es, únicamente, haciendo uso de los medios
de reproducción del sonido, la voz o la imagen.
Por
tanto, una vez identificada la fuente de prueba digital, resultará necesario
introducirla al proceso a través de algunos de los medios de prueba reconocidos
por el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que la elección del medio es
una opción de las partes, quienes asumen las consecuencias jurídicas derivadas.
Por ejemplo, asume las reglas relativas al valor probatorio asignado, según el
medio de prueba que eligió utilizar; ya que el sistema de valoración de la
prueba está aparejado al tipo de medio de prueba seleccionado y no a la fuente
de prueba introducida. Las partes deben ponderar, en cada caso, cuál de los
medios probatorios disponibles le satisface en sus aspiraciones procesales. Por
ejemplo, al litigante le corresponde definir si la información contenida en una
página web puede acreditarla con mayor eficacia haciendo uso de la prueba
documental o de la prueba testimonial; o haciendo un uso conjunto de los
referidos medios.
Incluso,
una vez que se ha introducido la fuente de prueba en la forma que he señalado,
es posible que su contenido sirva como un parámetro que ilustra sobre el
acaecimiento de un hecho, pero que en el fondo goza del beneficio de la
excepción de prueba (artículo 314 CPCM). Puede suceder que se trate de hechos
notorios o admitidos. La jurisprudencia nacional se ha pronunciado sobre el
primer caso. Por ejemplo, existe diversos precedentes constitucionales en lo
que se ha sometido a control judicial actuaciones consumadas a través de contextos
digitales y cuya prueba ha sido posible haciendo uso de fuentes de prueba
digitales (capturas de pantallas de tweets); pero que se han
introducido al proceso como impresiones (documentos privados) o señalando el
hipervínculo del sitio web (que en el fondo implica una forma de reconocimiento
judicial). En algunos de estos casos se expresó que “es un hecho público y
notorio ampliamente divulgado” la actuación que se sometía a control judicial,
de modo que no era objeto de prueba. Por ejemplo, puede consultarse la
resolución pronunciada a las diez horas del trece de mayo de dos mil veinte,
por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dentro del
proceso de habeas corpus 327-2020.
En
casos como el mencionado, la introducción de una captura de pantalla o la
remisión a un sitio web través de un hipervínculo, sirve de marco preliminar
sobre la existencia de un hecho que, dado su carácter público y notorio, está
exento de prueba. En otras ocasiones, los elementos mencionados constituyen
auténticas fuentes de prueba, que deben apreciarse conforme a las reglas de
cada medio probatorio; sobre todo cuando la naturaleza de los hechos
controvertidos obliga a adoptar un marco de apreciación probatoria más amplio,
tal y como sucede en aquellos casos en los que, por ejemplo, se denuncia la
ilegalidad de las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho,
consistentes en el bloqueo virtual del acceso a la cuenta institucional de la
red social de twitter de una institución pública y de la cuenta personal del
titular de la misma. Al respecto, puede examinarse la resolución pronunciada
por la Cámara de lo Contencioso Administrativo, a las nueve horas cincuenta
minutos del veintidós de junio de dos mil diecinueve, dentro del proceso
clasificado bajo la referencia 00089-18-ST-COPC-CAM. Lo interesante, en todo
caso, no es solo la variada casuística en la que toma importancia la prueba
digital o electrónica, sino también la forma de introducir la fuente de
información digital, ya sea que sirva como una simple referencia o como una
fuente de prueba robusta.
Reitero,
la fuente de prueba digital puede incorporarse a través de los diversos medios
de prueba existentes. Puede suceder, por ejemplo, que la información contenida
en un sistema de mensajería instantánea se incorpore bajo el medio de prueba
documental (habiendo impreso las correspondientes imágenes), en cuyo caso se le
reconoce su validez y eficacia probatoria, mientras no se establezca, a través
de otros medios de prueba, que su conformación o la información que declara, no
corresponde a la verdad. Sin embargo, mientras esto no suceda, la fuente de
prueba digital introducida a través de los medios reconocidos, posee la
suficiente eficacia para que sea apreciada y valorada. Por tanto, si la parte a
la que le desfavorece dicha fuente no controvierte su conformación material o
su contenido, pudiendo hacerlo, el juez no debe desacreditar
automáticamente dicha fuente. El operador de justicia no puede asumir una
actitud de desconfianza sobre las fuentes de prueba que se le presentan, en
aquellos casos en que la parte contraria tolera, consiente, o admite el
contenido y alcance de las mismas. Y es que la sociedad en general y los
procesos en particular giran, jurídicamente hablando, sobre la base de la buena
fe. Ahora bien, el operador de justicia puede examinar con mayor rigor los
requisitos de proposición, admisibilidad, reproducción y valoración de la
prueba, cuando la naturaleza de las pretensiones lo exige (por ejemplo,
asociadas a materia de orden público -como las formas de constituir familia, el
establecimiento o desplazamiento de la filiación, la fijación de alimentos,
etc.-; o en materia de protección de la niñez y adolescencia), o cuando la
garantía del derecho de defensa lo avala (por ejemplo, cuando el demandado es
de paradero ignorado o carece de asistencia técnica efectiva).
Finalmente,
debo señalar que, dado el carácter manipulable de la información contenida en
espacios digitales, es admisible que, como requisito de proposición de las
fuentes de prueba digital, el juez requiera que se autentique el contenido de
la misma, por los medios legalmente admisibles.”
LA
INFORMACIÓN CONTENIDA EN LA IMPRESIÓN DE CONVERSACIONES A TRAVÉS DE LA
PLATAFORMA DE WHATSAPP ES EFICAZ, CUANDO ESTA NO SE REDARGUYE DE FALSA O
INCOMPLETA, POR LO QUE, NO ES NECESARIO PRESENTAR EL MEDIO DE ALMACENAMIENTO
QUE CONTIENE LA INFORMACIÓN
“Sobre
“la impresión de conversaciones a través de la plataforma de WhatsApp”
Esta
Sala ha sostenido que, “la parte procesal que proponga como prueba documentos
como los del caso de mérito (impresiones de las conversaciones de la aplicación
telefónica de WhatsApp), debe acompañarlos del medio de almacenamiento que los
contiene, para que sea analizado y considerado como prueba (...) En
consecuencia (...) las impresiones de las conversaciones de WhatsApp no pueden
tomarse en cuenta como válidas, es decir, no tienen valor probatorio alguno”.
Como
se observa, en la resolución que antecede no se otorgó valor probatorio a “la
impresión de conversaciones a través de la plataforma de WhatsApp”, bajo el
argumento de que no sea acompañaron del medio de almacenamiento que las
contiene.
A
mi juicio, en los casos en los que se presentan fuentes de prueba generadas en
un sistema de comunicación que registra la transmisión de datos, y cuando tal
registro es accesible y controlable para los sujetos que intervienen en el
mismo, como sucede con los sistemas de mensajería instantánea que reportan y
conservan los datos en dispositivos electrónicos (tanto de la parte demandante,
como de la de la parte demandada). Si una de ellas no impugna el contenido de
la información incorporada al proceso a través de los medios de prueba
legalmente disponibles (como sucede con los documentos), pudiendo
hacerlo, es posible concluir que admite los hechos declarados o descritos
en las fuentes de prueba. En este tipo de casos, el carácter bilateral de la
recepción, control y registro de la comunicación sustenta dicha conclusión.
Este efecto, desde luego, puede impedirse en la medida en que exista justa
causa, alegada y acreditada por el sujeto en controversia.
La
jurisprudencia de esta Sala, al referirse a la eficacia probatoria de las
impresiones del contenido de una página web o de correos electrónicos, ha
sostenido que “la eficacia probatoria del mismo, dependerá de la actitud
procesal de la parte contraria quien podría o no impugnarla a través de los
medios establecidos para tal efecto, por lo que en caso de no hacerlo, la misma
tendría plena eficacia probatoria” (sentencia pronunciada a las catorce horas
cuarenta y cinco minutos del veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis,
dentro del incidente de apelación clasificado bajo la referencia 12-APL-2016).
Comparto lo expuesto en este precedente, en lo relativo a que la eficacia
probatoria en ese tipo de casos depende de la actitud procesal de la parte
demandada. Y en concordancia con lo expuesto en este voto, esa actitud debe
analizarse con especial atención sobre todo cuando el carácter bilateral de la
recepción, control y registro de la comunicación amplia las posibilidades de
impugnar la prueba ofertada por la contraparte.
En
el caso del sistema de mensajería instantánea de WhatsApp, la transmisión de
los mensajes se produce sobre la base de dispositivos que reciben y resguardan
dicha información, la cual, en principio, es accesible y controlable por ambas
partes de la comunicación. Por tanto, si la información contenida en “la
impresión de conversaciones a través de la plataforma de WhatsApp” no se
redarguye de falsa o incompleta, debe estimarse su eficacia probatoria. Por
tanto, no comparto el criterio relativo a que, en este tipo de casos, es
necesario acompañar el medio de almacenamiento que contiene la información.
Sustento mi postura en dos aspectos.
Primero.
Tal y como ya lo expuse, la parte interesada puede incorporar las fuentes de
prueba cuya génesis anida en el uso de esas nuevas tecnologías, y
cuyo objeto esté relacionado de modo esencial con sus intereses procesales,
haciendo uso de los diversos medios de prueba legalmente reconocidos por el
ordenamiento jurídico; y según el medio de prueba seleccionado, así serán las
reglas probatorias aplicables.”
ES
NECESARIO PRESENTAR EL MEDIO DE ALMACENAMIENTO QUE CONTIENE LA INFORMACIÓN
DESCRITA EN LA IMPRESIÓN DE CONVERSACIONES A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA DE
WHATSAPP, CUANDO LA CONTRAPARTE LO SOLICITE, EN BASE AL ART. 397 CPCM.
“Segundo.
El contenido del artículo 397 CPCM permite concluir que la necesidad de
presentar el medio de almacenamiento que contiene la información descrita en
las impresiones, es procedente cuando la otra parte lo
pidiera, situación que no ha tenido lugar en este caso. Por tanto,
establecer que la oferta de “la impresión de conversaciones a través de la
plataforma de WhatsApp” requiere presentar el medio de almacenamiento que lo
contiene, constituye una infracción de derecho, derivada de la aplicación
errónea de la referida disposición legal.
A
mi juicio, las partes tienen la posibilidad de ofertar prueba contenida en
fuentes digitales, y hacer uso de los medios de prueba que resulte posible, con
el fin de validar, reforzar o robustecer el contenido de aquellas. Sin embargo,
esto no significa que, el no incorporar el dispositivo que almacena la
información generada en contextos digitales, traiga como consecuencia la
imposibilidad de valorar su contenido. En cambio, si la contraparte pide que se
presente dicho dispositivo y dicho requerimiento, avalado por el juez, no se
cumple, es posible desvirtuar o desacreditar la prueba, salvo que se hayan
ofertado y desahogado otros medios de prueba que suplen la falta de
presentación del dispositivo.
No
obstante, aclaro que, en el presente caso, la parte demandada presentó
“impresión de conversaciones a través de la plataforma de WhatsApp”,
pretendiendo acreditar la modalidad de teletrabajo, y no los hechos que
sustentan el supuesto previsto en el artículo 55 inciso 3 CT. Por tanto, la
valoración de las impresiones no habría incidido de manera alguna en la
decisión adoptada por esta Sala.
Por
otra parte, no comparto las consideraciones relativas a “la impresión de
conversaciones a través de la plataforma de WhatsApp”, porque, a mi juicio,
restringe el derecho a probar en el juicio, al mismo tiempo que impone una
regla de derecho que desconoce el principio de libertad probatoria.”
CUANDO
SE PRESENTA LA GRABACIÓN DE UN VIDEO DE UNA CÁMARA DE VIDEO VIGILANCIA MEDIANTE
MEMORIA USB, NO ES NECESARIO PRESENTAR EL SOPORTE DONDE SE ENCONTRABA
ALMACENADA LA GRABACIÓN, DEBIDO A QUE LA MISMA FUE PRESENTADA POR LA MISMA
PARTE DEMANDADA A SOLICITUD DE LA PARTE ACTORA
“Sobre
el video contenido en memoria USB
Esta
Sala destacó que, “se presentó memoria USB, aduciendo que contenía el video de
las cuatro y cinco de la tarde del doce de octubre de dos mil veinte (...), sin
haberse incorporado el soporte en que se encontraban almacenadas las
grabaciones de la cámara de video vigilancia (disco duro del sistema de video
vigilancia de la empresa demandada) (...) Por esta razón, para esta Sala, la
memoria USB, en los términos en que fue incorporada al proceso, no tiene valor
probatorio”.
Según
consta en autos, a solicitud de la parte demandante, la parte demandada
presentó, por medio de memoria USB, video de la cámara de vigilancia ubicada en
el portón de la empresa de la entidad patronal, con el fin de acreditar que a
la trabajadora no se le permitió el ingreso al centro de trabajo, la fecha y
hora relacionada en la demanda. Sin embargo, no se le otorgó valor probatorio,
bajo el argumento de que no se incorporó el soporte en el cual se encuentran
almacenadas las grabaciones de cámara de video vigilancia.
Al
respecto, no comparto el criterio relativo a que, en este tipo de casos, es
necesario acompañar el medio de almacenamiento que contiene la grabación de
video; y en esta situación particular, sobre todo, debido a que dicha fuente de
prueba fue presentada por la misma parte demandada a solicitud de la
parte actora, quien mostró conformidad al no controvertir dicho medio
probatorio.
Por
tanto, a mi juicio, es necesario examinar ese medio de prueba para emitir la
resolución que conforme a derecho corresponda. Y considerando que ese medio no
ha sido reproducido, considero que no se ha agotado el desahogo de todo el
material probatorio que permita llegar a la convicción de que el supuesto
previsto en el artículo 55 inciso 2 CT, no ha tenido lugar. Por tanto, dada la
relevancia que pudiera tener el contenido de ese video para el presente caso,
es que no acompaño la decisión adoptada por esta Sala, en lo relativo a la
decisión de fondo que amerita el presente asunto.
En
consecuencia, no acompaño la decisión que antecede, en los puntos ya especificados
y por las razones ya expuestas.
Así
mi voto.”
[1] Durante el
contexto de la cuarentena domiciliar obligatoria, como reacción a la pandemia
de la covid-19, la Sala de lo Constitucional habilitó la recepción de demandas
a través de su correcto electrónico institucional. Véase, entre otras, la
resolución pronunciada a las diez horas con cincuenta y cuatro minutos del veintiséis
de marzo de dos mil veinte, dentro del proceso de hábeas corpus 148-2020.
[2] Harvey Brooks y Daniel Bell, cfr. CASTELLS,
Manuel La sociedad red, traducido
al castellano por Carmen Martínez Gimeno, Alianza Editorial, p. 56.
[3] Amplíese en CASTELLS,
Manuel, La sociedad red, traducido al castellano por Carmen
Martínez Gimeno, Alianza Editorial, páginas. 57-66.
[4] La doctrina
denomina a las capturas de pantalla (o screenshot en inglés) con el nombre de
pantallazos. Y aunque no es un término comúnmente utilizado en la jerga
jurídica nacional, en otras latitudes su uso resulta bastante frecuente. Al
respecto, puede consultarse: ROJAS ROSCO, Raúl, “La prueba digital
en el ámbito laboral ¿Son válidos los pantallazos?, en AA.VV., La
prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, Ricardo Oliva León y
Sonsoles Valero Barceló (Coords.), Juristas del futuro (eBook), 2016.
Asimismo, OLMOS GARCÍA, Mercedes, La prueba digital en el proceso
civil. Verificación y régimen legal, Trabajo de fin de grado, bajo la
tutoría de Luis F. Bermejo Reales, Universidad Pontificia Comillas, Madrid,
2017.
[5] Vid. OLMOS
GARCÍA, Mercedes, La prueba digital en el proceso civil.
Verificación y régimen legal, Trabajo de fin de grado, bajo la
tutoría de Luis F. Bermejo Reales, Universidad Pontificia Comillas, Madrid,
2017, p. 11.
[6] Sobre estos
conceptos, se ha dicho: “Las fuentes de prueba son los elementos que existen en
la realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar
para incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y
existe independientemente de él; el medio se forma durante el proceso y
pertenece a él. La fuente es lo sustancial y material; el medio, lo adjetivo y
formal” (Vid. MONTERO AROCA, Juan, La prueba, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 45). También puede
examinarse OLMOS GARCÍA, Mercedes, Ob. cit., p. 11.
[7] Vid. BUENO
DE MATA, F., La prueba electrónica..., cfr. SANCHEZ
HERNÁNDEZ, José, Estudio de la prueba electrónica en el proceso
penal: especial referencia a las conservaciones de WhatsApp, Trabajo de fin
de título, Dirigido por Dra. Da Marta del Pozo Pérez,
Universidad de Salamanca, 2016, p. 8.
82-CAL-2022