DISCRIMINACIÓN POR
RAZONES DE GÉNERO, ORIENTACIÓN O PREFERENCIA SEXUAL U OTRA CONDICIÓN SOCIAL
BASE
DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN ES EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
“VI. Prohibición
de discriminación por razones de género, orientación o preferencia sexual u
otra condición social y test de igualdad.
1. La base de la
prohibición de discriminación es el principio de igualdad (art. 3 Cn.). Es
tal la importancia de la igualdad que se considera que forma parte del núcleo
de los derechos de la persona humana al lado de la libertad y la dignidad. Los
arts. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.1 y 3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2, 17.4, 17.5, 23.1 letra c y
24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son ejemplos del interés
por la consecución de la igualdad en la vida del ser humano. Esta exigencia
internacionalizada de igualdad deriva de que ella se desprende de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a
la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación de inferioridad.”
LOS
ESTADOS DEBEN ABSTENERSE DE REALIZAR ACCIONES QUE DE CUALQUIER MANERA VAYAN
DIRIGIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, A CREAR SITUACIONES DE DISCRIMINACIÓN DE
DERECHO O DE HECHO
“Esto implica
que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera
vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de derecho o de hecho.
En tal
sentido, el principio de igualdad obliga al Estado a garantizar a todas las
personas, en condiciones similares, un trato equivalente. Esto no significa
que, de forma deliberada y en condiciones distintas, pueda dar un trato dispar
en beneficio de cualquiera de los sujetos involucrados, bajo criterios
estrictamente objetivos y justificables a la luz de la misma Constitución. Es
así como en la esfera jurídica de los individuos, la igualdad se proyecta como
un derecho fundamental a no ser arbitrariamente discriminado, esto es, a no ser
injustificada o irrazonablemente excluido del goce y ejercicio de los derechos
que se reconocen a los demás. De lo antedicho se sigue que es posible hacer
tratos diferenciados, siempre y cuando estén justificados. Por tanto, la
igualdad busca garantizar a los iguales el goce de los mismos beneficios
—equiparación— y a los desiguales diferentes beneficios —diferenciación
justificada—.”
DEBERES
QUE IMPONE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD A TODOS LOS PODERES PÚBLICOS Y A LOS
PARTICULARES
“Por ello, el
principio de igualdad impone deberes a todos los poderes públicos y a los
particulares, entre los que se pueden mencionar: (i) tratar de manera idéntica
las situaciones jurídicas iguales; (ii) tratar de manera diferente las
situaciones jurídicas que no comparten ninguna característica común; (iii)
tratar de manera igual aquellas situaciones jurídicas en las cuales las
similitudes son más relevantes que las diferencias, y (iv) tratar de manera
distinta aquellas situaciones jurídicas en las cuales las diferencias son más
relevantes que las similitudes.”
GÉNERO
“
CONSIDERACIONES
SOBRE EL ESTEREOTIPO DE GÉNERO POR PARTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
“Sobre ello,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el estereotipo de
género se refiere a una preconcepción de atributos o características poseídas o
papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente. Dichos estereotipos son incompatibles con el derecho
internacional de los derechos humanos y se deben tomar medidas para
erradicarlos. Su creación y uso se convierte en una de las causas y
consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer, condiciones que
se agravan cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y
prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades
estatales.”
IDENTIDAD
DE GÉNERO
“Por tanto,
al ser el género un constructo social, la identidad de género se define como la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la
cual podría corresponder o no con el sexo con que se nace, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo —que podría involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida— y otras expresiones
de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Así, su
expresión toma muchas formas: algunas personas no se identifican ni como
hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos.”
SEXO
COMO CRITERIO TRADICIONAL DE DISCRIMINACIÓN
“B) A
la par del género, el sexo ha sido un criterio tradicional de discriminación
—en específico, cuando esta se dirige contra la mujer—. Por esta razón la
Constitución lo incluye como una categoría sospechosa de discriminación (art. 3
Cn.). La palabra “sexo” se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre
y la mujer, a sus características fisiológicas, a la suma de las
características biológicas que define el espectro de las personas como mujeres
y hombres o a la construcción biológica que se refiere a las características
genéticas, hormonales, anatómicas y fisiológicas sobre cuya base una persona es
clasificada como varón o hembra al nacer. Sin embargo, para efectos
normativos, la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo
comprende también la discriminación basada en la orientación sexual.
Así, la forma
de discriminación por “sexo” más común es la que se produce contra la mujer.
Desde una perspectiva general, el art. 1 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer la
define como toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de
la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera. Y es que, tal como lo ha reconocido esta Sala, la
tradicional subordinación de la mujer frente al hombre tuvo el efecto de
excluirlas del acceso a iguales dosis de poder social, político y económico,
mediante la construcción cultural de pretextos o estereotipos de inferioridad,
incapacidad, peligrosidad o necesidad de “protección”. Pero, hoy esa concepción
eminentemente histórica es inaceptable, anacrónica e infundada.”
ORIENTACIÓN
SEXUAL
“C) La
discriminación también puede estar condicionada por la orientación,
preferencia sexual u otra condición social. El Comité de Derechos Humanos
ha calificado la orientación sexual, así como la identidad y la expresión de
género, como una de las categorías de discriminación prohibida en el art. 2.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se pronunció en el mismo
sentido con respecto al art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y determinó en particular que la orientación
sexual y la identidad de género pueden ser enmarcadas bajo “otra condición
social”.
En tal
sentido, el Estado está obligado a la protección contra toda forma de
discriminación que provenga de la orientación, preferencia sexual u otra
condición social de la persona humana. En consecuencia, la homofobia, la
lesbofobia y la transfobia deben ser combatidas por el Estado y no deben
alentarse mediante el discurso público o privado. Para tal efecto, debe
entenderse que la homofobia es el temor, odio o aversión irracional hacia las
personas lesbianas, gays o bisexuales. Cuando la homofobia se dirige a las
personas lesbianas también puede ser llamada lesbofobia. Por su parte, la
transfobia denota el temor, odio o aversión irracional hacia las personas
tránsgenero, que son aquellas cuya identidad o expresión de género es
diferente de aquella que típicamente se encuentra asociada con el sexo asignado
al nacer. Dicha identidad se construye con independencia de un tratamiento
médico o intervenciones quirúrgicas.”
FORMAS
DE DISCRIMINACIÓN
“3. La
discriminación puede adoptar muchas formas, todas rechazables. Por un lado, se
distingue la discriminación directa e indirecta. La primera consiste en la
situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser
tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable, sin que
exista ninguna justificación que legitime la diferenciación. Se suele reconocer
porque hay una relación directa entre el criterio de discriminación usado, la
medida adoptada y el perjuicio causado. La segunda se produce cuando ciertas
acciones u omisiones, aparentemente neutrales, ponen a determinadas personas en
desventaja en relación con otros, sin que exista ninguna justificación que
legitime la diferenciación.
Asimismo, es posible
hablar de otras formas de discriminación, como la errónea, oculta y por
asociación. Hay discriminación errónea cuando el trato diferenciado se basa en
una presunción sobre otro ser humano que no es fácticamente correcta, como
cuando se discrimina a una persona porque se tiene la creencia de que es
lesbiana, sin que realmente lo sea. La discriminación oculta disimula la
auténtica voluntad de discriminar, de manera que el criterio diferenciador no
se revela a quien la sufre. Finalmente, la discriminación por asociación es
aquella que pueden sufrir algunas personas por su relación con otras de
especiales características, como la que se hace a la madre de un hijo que sufre
alguna discapacidad por asumir que esta situación producirá ausencias laborales.
De igual
forma, puede distinguirse la discriminación múltiple, combinada o
interseccional. La primera se produce cuando una persona es sometida a
discriminación en más de un ámbito, es decir, por diferentes factores, en
momentos diversos, como cuando inicialmente una mujer es discriminada por su
raza, pero más adelante lo es por su sexo. La discriminación combinada describe
una situación en la que una persona sufre discriminación sobre la base de dos o
más motivos al mismo tiempo, que se añaden a otro motivo en un caso concreto,
produciendo una dificultad añadida a las ya existentes, como las exigencias
laborales no justificadas de no tener determinada edad, poseer determinado sexo
y no tener discapacidades. Finalmente, la discriminación interseccional se refiere
a una situación donde varios motivos interactúan al mismo tiempo, de tal manera
que son inseparables, como la discriminación a mujeres pertenecientes a una
minoría.”
PASOS
DEL TEST INTEGRADO QUE DEBE REALIZARSE EN EL EXAMEN O JUICIO DE IGUALDAD
“4. Esta
Sala ha dicho que el examen o juicio de igualdad debe ser un test integrado.
Dicho juicio es el análisis escalonado que hace el órgano contralor de
constitucionalidad para verificar la violación al principio de igualdad en los
términos del art. 3 Cn..
A) El primer paso
consiste en determinar si la medida que se enjuicia representa una intervención
en el derecho de igualdad, esto es, identificar si se está en presencia de una
diferenciación o de una equiparación introducida por una norma. La intervención
de un derecho fundamental ocurre cuando el legislador expide una norma que
afecta negativamente su contenido garantizado a primera vista a una de sus
modalidades de ejercicio, en aras de proteger o tutelar otros derechos o bienes
constitucionales. Es decir, se trata de una modificación del objeto o sujetos
de forma que se impide o se dificulta el ejercicio de las acciones, propiedades
o situaciones habilitadas por el derecho afectado. Si en lugar de tratarse de
una intervención a un derecho se trata de una regulación positiva, no habría
necesidad de realizar un test de proporcionalidad.
Dado que la
igualdad se traduce en una prohibición de discriminación y en un deber de
promoción y protección, en el primer caso se entenderá que existe una
intervención en la igualdad cuando la medida otorgue un trato diferenciado a
dos destinatarios del derecho, mientras que en el segundo la intervención se
producirá cuando las normas prevean un trato paritario a un grupo de sujetos en
los que, por sus circunstancias, uno o más de ellos deban ser favorecidos por
el Estado en comparación con los demás.
B) El segundo paso es
seleccionar el tipo de escrutinio de igualdad que deberá guiar la aplicación
del principio de proporcionalidad. Para determinar el tipo de escrutinio a utilizar,
es necesario tomar como referencia la idea de categorías sospechosas de
discriminación. Estas son situaciones, criterios o factores que históricamente
han sido causas comunes de tratos discriminatorios. El art. 3 Cn. prevé algunas
de ellas de manera expresa —nacionalidad, raza, sexo y religión—, pero dicha
enumeración no es taxativa. Así, la infracción a la prohibición de
discriminación o el incumplimiento de la obligación de promoción o protección
puede estar fundamentada o no en tales categorías.
Cuando el
trato equiparador o diferenciador se basa en circunstancias ajenas o distintas
a las referidas categorías sospechosas, el escrutinio a utilizar es aquel que
puede denominarse escrutinio básico. En cambio, cuando el trato equiparador o
diferenciador sí se basa en ellas, es posible hacer una distinción de
escrutinios excepcionales: el escrutinio intermedio, que es el que debe
utilizarse para enjuiciar las acciones afirmativas cuyo propósito es cumplir la
obligación de promoción o protección de los derechos de las personas que
pertenecen a alguna de esas categorías; y el escrutinio estricto, que es el que
debe realizarse para analizar las medidas que establecen un trato diferente en
detrimento (discriminación) de los derechos de un grupo de personas de alguna
de dichas categorías.
C) El último paso es
la aplicación del principio de proporcionalidad. Este principio opera como un
criterio estructural de carácter escalonado que sirve para determinar si una
medida de intervención a derechos fundamentales está justificada o no por la
Constitución. Posee dos variantes: la prohibición de exceso y la prohibición de
protección deficiente. La estructura de la primera está compuesta por tres
elementos universalmente aceptados: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación. En cambio, la estructura de la segunda se
compone de los elementos siguientes: idoneidad, suficiencia o medio alternativo
más idóneo y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Para los
efectos de la presente sentencia, solo interesa analizar el funcionamiento de
la primera variante.”
ESTRUCTURA
DE LA VARIANTE DE PROHIBICIÓN DE EXCESO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
“a) La
idoneidad exige que toda intervención en los derechos fundamentales deba ser la
adecuada para contribuir a la obtención del fin constitucionalmente legítimo
que persigue. Aquí hay dos exigencias: la medida que se impugna debe perseguir
un fin admisible desde la Constitución y debe ser adecuada para favorecer su
obtención. Entonces, la medida es idónea si, y solo si, es la apropiada para
alcanzar el fin identificado como tal. Cuando se cuestiona la
constitucionalidad de una medida que interviene un derecho fundamental por
violación al subprincipio de idoneidad, lo primero que debe hacer el tribunal
es analizar si el fin que persigue y que ha sido propuesto como su fundamento
está amparado por la Constitución. Luego, el análisis ha de demostrar si la
medida adoptada es adecuada para contribuir a alcanzar, conseguir o asegurar
ese fin. Esto significa que entre el medio y el fin existe (o debe existir) una
relación de causalidad, la cual se presenta cuando el precepto impugnado
conduce a un estado de cosas en que la realización de su fin se ve aumentada.
En materia de
igualdad, el análisis de idoneidad debe seguir ciertas reglas argumentativas,
las cuales varían en función del escrutinio que sea utilizado: (i) si se aplica
el escrutinio básico, la medida debe servir para alcanzar un fin que la
Constitución no prohíba; (ii) si se aplica el escrutinio intermedio, la medida
debe procurar conseguir un fin constitucionalmente deseado —promocionar o
proteger a alguno de los grupos o individuos de las categorías sospechosas—; y
(iii) si se aplica el escrutinio estricto, la medida debe servir para alcanzar
un fin constitucionalmente imperioso. Esto indica que la selección del
escrutinio incide en el margen de acción que posee el legislador para regular
medidas relacionadas con la igualdad, dado que uno de sus márgenes es para la
fijación de fines.
b) La necesidad
exige que toda medida que interviene un derecho fundamental sea la más benigna
con este, entre todas las que revistan por los menos la misma idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Según esto, la “necesidad”
presupone la existencia de por lo menos un medio alterno a la medida adoptada
por el legislador con igual o mayor idoneidad. La razón es que este examen es
una comparación entre medios. En este análisis, es preciso seleccionar aquel o
aquellos medios que, según el conocimiento científico, técnico, dogmático,
jurisprudencial o general existentes en el momento de expedirse la medida
cuestionada habrían podido y podrían ser idóneos de alguna manera, para
contribuir a la obtención de la finalidad perseguida por el Legislativo con la
medida.
En materia de
igualdad, el análisis de la necesidad de la medida equiparadora o
diferenciadora debe pasar por el examen de si la medida idónea resulta ser la
más benevolente de todas las posibles con las cuales se compara. Dicho de otra
manera: el término de comparación propuesto debe ser igualmente idóneo para
determinar si la afectación a la igualdad por la equiparación o por la
diferenciación es mayor que la situación jurídica del sujeto con que la norma
enjuiciada debe ser comparada. Esto significa que el actor corre con la carga
de proponer al tribunal una medida alternativa menos perjudicial —término de
comparación—, pues es de la esencia de este estrato el ser un examen hipotético
en el que se analizan posibilidades que no existen, pero que pueden llegar a
existir.
c) La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste en un proceso argumentativo para determinar si las ventajas que se obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental logran compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Como se observa, el objeto normativo de la ponderación no es la norma cuestionada (que fue previamente objeto del análisis de idoneidad y necesidad), sino el fin constitucional, el cual se pondera con el derecho fundamental intervenido. El proceso argumentativo que corresponde realizar al tribunal en una ponderación está representado por dos pasos: (i) la identificación del peso de los objetos normativos a ponderar —fin constitucional y derecho fundamental intervenido— y su posterior comparación —para determinar si la importancia del fin constitucional es mayor que el derecho fundamental, o viceversa—; y (ii) la construcción de una regla de precedencia, para determinar cuál de los objetos normativos debe preferirse.”