RECURSO
DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL
PROCEDE ACOGER LA PRETENSIÓN DE NULIDAD, AL CONSTATARSE QUE NO SE HAN CUMPLIDO LOS REQUISITOS Y
LAS FORMALIDADES PARA ASEGURAR QUE LA ETAPA DE TRATO DIRECTO DE ACUERDO AL
CONTRATO FUE INICIADA ENTRE LAS PARTES EN EL PROCESO
“4) FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Los abogados recurrentes han
manifestado en su escrito de interposición del recurso, que el laudo arbitral
pronunciado a las once horas del día uno de noviembre del año dos mil
veintiuno, por el tribunal arbitral
conformado por el licenciado LUIS GIANCARLO DE LA GASCA COLTRINARI, como
árbitro designado por la sociedad DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES CIVILES, SOCIEDAD
ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que se abrevia DYCSA, S.A. DE C.V.; el doctor JOSÉ
ANTONIO MARTÍNEZ, como árbitro designado por la sociedad INDUSTRIAS
METALMECANICAS ESPECIALES, SOCIEDAD ANÓNIMA, COMERCIAL E INDUSTRIAL que se
abrevia INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES, S.A.C.I. o I.M.E., S.A.C.I.; y el
doctor ALFONSO PINEDA CLAUDE, como árbitro presidente designado por ambas
partes de común acuerdo, adolece de nulidad por los motivos siguientes:
1)
Por la causal 2ª del Art. 68
LMCA: No haberse constituido el tribunal en la forma legal, siempre que esta
causal haya sido alegada de modo expreso desde la iniciación del trámite
arbitral;
2)
Por la causal 6ª del Art. 68 LMCA: Haberse fallado en equidad debiendo ser
en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
3) Por la causal 7ª del Art. 68
LMCA: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones
contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal
arbitral y no hubieren sido corregidas.
Se procederá ahora a analizar los
motivos de nulidad alegados por los abogados recurrentes en su escrito de
interposición de recurso, no sin antes esbozar algunas consideraciones
jurídicas generales.
Se entiende por Arbitraje, de
conformidad a lo dispuesto en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, un mecanismo por medio del cual las partes
involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un
tribunal arbitral, el cual estará investido de la facultad de pronunciar una
decisión denominada laudo arbitral. Siendo así el arbitraje "...un procedimiento sui generis,
mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se difiere la solución de
conflictos privados transigibles, a un cuerpo igualmente integrado por
árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para
proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una
sentencia judicial" (Gil Echeverri, Jorge Hernán "La
Conciliación extrajudicial y la composición amigable").
Así, la configuración de la
voluntad, normalmente y para efectos del arbitraje, se estipula en los
contratos o de manera extra contractual, pero siempre por escrito, a través del
convenio arbitral o también conocido como cláusula compromisoria para
controversias futuras y compromiso arbitral para controversias presentes, que
es el acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias
que hayan surgido o puedan llegar a surgir entre ellas, respecto de una
determinada relación jurídica.
Éste no se configura en cuanto a
su forma un requisito sine qua non, pues se presume que el convenio arbitral se
ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por
iniciativa de una de las partes involucradas, se somete una controversia a la
decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando
asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento, y se
presumirá que hay asentamiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa de quien promovió
la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin
objetar dicha intervención.
Lo anterior constituye innegablemente que el arbitraje es un mecanismo alterno de resolución de conflictos; y a él se antepone la jurisdicción ordinaria, por su imperioso principio que nadie puede juzgar ni ejecutar lo juzgado sino exclusivamente el Órgano Judicial, quien ostenta tal poder del Estado, Art. 172 inc. 1° de la Constitución, Desde luego que la misma Constitución reconoce que en base al principio de la libre contratación, en materias consentidas por la Ley suprema le es permitido acudir al arbitraje.
Todo lo anterior implica que las partes pueden otorgarles a terceros particulares por considerarlos idóneos y capaces, una serie de funciones y facultades jurisdiccionales, derivadas éstas del convenio arbitral, de la cual a su vez se devienen dos efectos: el efecto sustantivo y el efecto procesal, que son de suma importancia. El efecto sustantivo del convenio arbitral obliga a las partes a cumplir con lo pactado y a constituir el respectivo Tribunal Arbitral.
Es decir, implica dotar a los
árbitros de las facultades necesarias para intervenir y resolver válidamente el
conflicto; por su parte el efecto procesal trae consigo la incompetencia de los
jueces estatales para intervenir en la solución de aquellos conflictos que
hayan sido sometidos al arbitraje.
Lo anterior implica, como ya se
ha manifestado en anteriores sentencias, que del convenio arbitral es que nace
la competencia arbitral, misma que consiste en que si las partes acuerdan
someter su controversia al arbitraje, otorgan competencia al tribunal para
determinar la controversia, en cuya consecuencia la justicia ordinaria queda
inhibida para decidir sobre ese conflicto, salvo que la cláusula fuere nula o
que las partes hayan renunciado al acuerdo de arbitraje. (Art. 32 de la LMCA)
Es así como podemos sostener, que
sin voluntad no puede ni debe haber arbitraje, pues sería desconocer su
génesis. La misma constitución lo reconoce como un derecho dentro de la
libertad de contratación y no como una obligación, de tal manera que ninguna
Ley puede imponer tal método de resolución de conflictos ni privarlo, salvo
cuando se trate de las materias excluidas por la misma Ley Suprema, pues sería
pernicioso y desconocedor del sistema constitucional establecido.
Es necesario destacar que uno de
los principios inspiradores a la institución del arbitraje es el de libertad:
que se puede traducir como el reconocimiento de las facultades potestativas de
las personas para adoptar medios alternativos al proceso judicial para la
resolución de controversias, éste como un principio universal de dicha
institución.
De ésta es que nace el sustraer de la jurisdicción ordinaria y someterlo a terceros, dándole las facultades necesarias como para que resuelvan el conflicto en cuestión; por ende, el convenio arbitral es vital para el desarrollo y validez del proceso arbitral mismo. Habiendo expuesto la especial importancia del convenio arbitral, es indiscutible la necesidad de su existencia y de ulterior su validez.
Esto es así, porque en su concepción contractual, lo que pactan las partes, es ley entre las mismas, art. 1416 C., de tal manera que, a lo que se obligan es producto del ejercicio de la libre contratación, como máxima expresión de la autonomía privada o autonomía de la libertad, que es el poder que tiene una persona para elegir a su contraparte y determinar libremente el contenido de su contrato, incorporando las cláusulas y condiciones que más convengan a sus intereses; en ese sentido la libertad de contratación se ejerce mediante dos clases de libertades: a) libertad de conclusión y b) libertad de configuración interna.
A ello se refiere la Sala de lo Constitucional al
argumentar: "...los
aspectos que ofrece el derecho a la libre contratación son: (i) el derecho de
decidir sí quiere o no contratar, esto es, el derecho de decidir la celebración
o no celebración de un contrato; (ii) el derecho de elegir con quien se quiere
contratar; y (iii) el derecho de determinar el contenido del contrato, es decir la forma y
modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las
partes..." (Sentencia de 13-VII-2002, inc. 15-99-Considerando VI 3).
Así, se tiene
que ambas connotaciones de la libertad de contratar (autonomía de la libertad)
están celosamente reconocidas por la Constitución de la República, en su Art.
23, el cual reza: "Se
garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que
tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de
terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En
cuanto a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará los
casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles".
En tal sentido, es que el
convenio arbitral es fruto de la libertad de contratación, no pudiendo ser de
otra forma en cuanto a las materias a que se refiere dicho articulo.
Consecuentemente, se puede afirmar que, un tribunal arbitral está o fue
legalmente constituido, si y solo sí en él se reúnen todos los requisitos
indispensables para que sus actuaciones sean válidas jurídicamente hablando; y
el principal requisito indispensable es la competencia arbitral.
Según menciona la doctora María Fernanda Vásquez Palma, en su libro
"Arbitraje en Chile: análisis crítico de su jurisprudencia y más", la
competencia Arbitral también está sujeta a tres elementos que son:
a) la arbitrabilidad de la materia objeto de arbitraje, que es el conjunto
de hechos o circunstancias, obligaciones y derechos controvertidos que, de
acuerdo con las normas aplicables, pueden ser materia de arbitraje; b) el
alcance del convenio arbitral, es el componente de mandato y condiciones que
las partes acuerdan encomendar a los árbitros sobre la materia de la
controversia; y; c) la atribución o delegación, jurisdiccional o delegación,
que es la facultad de administrar justicia
Como puede verse, la ausencia de competencia arbitral vuelve ausentes
también los anteriores elementos mencionados, haciendo padecer a cualquier
tribunal arbitral que no lo ostente, de un defecto cuya consecuencia es ser
declarado nulo su pronunciamiento final, por no ser su constitución conforme a
la ley y voluntad de las partes; sin embargo, la ausencia de un convenio
arbitral por escrito, donde conste de forma inequívoca la manifestación de la
voluntad de las partes de someter una discordia a arbitraje, se puede convalidar,
es decir, no constituye una causal de nulidad absoluta del laudo arbitral, ya
que, como se dijo, se presume que el convenio arbitral se ha formalizado por
escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de
las partes involucradas, se somete una controversia a la decisión de uno o más
árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando asentimiento posterior
de la otra u otras partes a dicho sometimiento, y se presumirá que hay
asentimiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa de quien
promovió la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento
arbitral sin objetar dicha intervención.
1. PRIMER MOTIVO DE NULIDAD: (ART
68 Numeral 22. LMCA). NO HABERSE CONSTITUIDO EL TRIBUNAL ARBITRAL EN FORMA
LEGAL
La
primera de las causales que para la parte recurrente originan la nulidad del
laudo arbitral pronunciado es la falta de agotamiento de la cláusula
arbitral escalonada que exige arreglo directo, lo que implicó que el tribunal
arbitral no se constituyó en forma legal, siendo por ello incompetente para
conocer del proceso arbitral.
La primera de las causales
alegadas por la parte recurrente, es la de no haberse constituido el Tribunal
Arbitral en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo
expreso desde la iniciación del Trámite Arbitral, de acuerdo al Art. 68 N° 2
LMCA.
De
conformidad al precepto que lo regula, como se puede apreciar de su lectura, se
exige un requisito de procesabilidad, el cual es que esta causal haya sido alegada
de modo expreso desde la iniciación del Trámite Arbitral,
En tal sentido, se observa que el
motivo por el cual la parte recurrente, manifiesta que el Tribunal Arbitral no
ha sido constituido en legal forma, ha sido alegada en el romano V de la contestación
de la demanda incoada en su contra que
corre agregada a fs. 131 al 150 del proceso de arbitraje, y que
textualmente dice:
"...29.
Habiendo expuesto lo anterior, desarrollaremos ahora la defensa planteada,
consistente en falta de agotamiento de la fase previa o clausula escalonada de
arreglo directo previo al arbitraje, lo que produce caducidad el presente
proceso arbitral. Veamos:
30. La
parte demandante ha intentado agotar y probar el cumplimiento de dicha fase
previa, tal como expuso en el literal 8) romano VII, OFRECIMIENTO DE PRUEBA de
su demanda, relativo a la prueba de existencia de arreglo directo, adjuntando
una serie de 10 documentos comprendidos en los ANEXOS 8 AL 17 de su demanda,
consistentes en actas notariales, actas de reunión y correos electrónicos que
supuestamente prueban haberse agotado dicha fase previa, pero que en definitiva
no prueban nada, pues tal arreglo directo no fue cumplido conforme a lo pactado
en el convenio o clausula arbitral, por las razones siguientes:
31.
En la CLAUSULA DECIMA: SOLUCION DE
CONTROVERSIAS del acuerdo firmado con la sociedad demandante se estipuló
expresa y claramente que para la solución de diferencias surgidas entre las
partes con ocasión del referido contrato, se procedería al arbitraje, agotando
previamente una fase escalonada de arreglo directo. Este se sujetó a las
siguientes formalidades:
32.
a) La nota escrita que la parte
dirigiera a la otra, solicitando el arreglo directo, debía puntualizar las
diferencias. b) se debía convocar por escrito a la otra parte con la propuesta
de solución, c) un elemento de suyo obvio, es que debía tenerse claro que la
comunicación debía ser exclusivamente entre las partes del acuerdo, pero no se
sabe sobre qué acuerdo o contrato versó la solicitud y supuesto intento de
agotar la fase de arreglo directo, y cual de las partes de entre diversos
contratos existentes entre ellas y otras sociedades, recibió esta solicitud de
arreglo directo.
33.
Lo dicho arriba se sustenta así: Esta
claro que esta demanda arbitral versa sobre al acuerdo de asesoramiento técnico
y comercial suscrito entre DYCSA, S.A DE C. V. e IME, el cual se refería
específicamente al asesoramiento para el contrato entre IME y la CEL,
identificado como: "SUMINISTRO Y MONTAJE DE EQUIPOS HIDROMECÁNICOS DE
VERTEDERO, OBRA DE TOMA Y TUBERÍA FORZADA PARA EL PROYECTO HIDROELÉCTRICO EL
CHAPARRAL (Contrato No CEL-5527-S”).
34.
Sin embargo, está claro y ya ha quedado demostrado con la misma prueba
documental apartada por la demandante, ANEXO 5: correos girados entre las
partes; ANEXO 6: copia de la solicitud de información a la Unidad de Acceso a
la Información Pública de la CEL; ANEXO 7: copia de resolución de dicha
solicitud de acceso a la información, que entre las partes no existía solamente
este contrato, ya sea en asocio o en forma individual, pues al menos se
vislumbra la referencia a 3 contratos entre las partes, y
es inobjetable que la supuesta PRUEBA DE CELEBRACIÓN DE ARREGLO DIRECTO
presentada por la demandante, no logra acreditar lo siguiente:
35.
A qué contratos o acuerdos se refiere la solicitud de arreglo directo
supuestamente intentada, ya que en las actas tanto notariales de convocatorias
a reunión de arreglo directo, como en las actas de reunión y correos adjuntos,
se habla de que entre las sociedades DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES CIVILES, SOCIEDAD
ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, y la sociedad JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES
CIVILES, S.A; la UDP integrada por las sociedades, INDUSTRIAS METALMECANICAS
ESPECIALES, SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL E INDUSTRIAL, y JOSE CARTELLONE
CONSTRUCCIONES CIVILES, S,A, y finalmente INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES,
SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL E INDUSTRIAL, SUCURSAL EL SALVADOR "se
suscribieron contratos de asesoramiento" pero sin especificar nada en
dichos anexos.
36. ¿A cúal de dichos contratos se refiere la solicitud de manera precisa?.
Era además deber del solicitante, puntualizar las diferencias y hacer una
propuesta pero por ninguna parte de tales anexos, se encuentran cuáles son las
diferencias surgidas, reclamos concretos o puntos en discordia, pues se limita
a expresar que a la fecha existen "obligaciones pendientes de cumplimiento
por parte de las referidas sociedades", pero es imposible saber que
obligaciones son las incumplidas, que sociedad en específico ha incumplido cual
obligación, ni a qué contrato se refieren esos supuestos incumplimientos.
37. ¿Qué sociedad está siendo
requerida en arreglo directo, para cual contrato en específico, y sobre qué
puntos de conflicto o diferencias puntuales, y más aún cual es la propuesta de
solución que se ofrece? No lo sabemos ni hoy, ni lo pudimos saber en el pasado,
cuando supuestamente se intentó agotar la fase previa a este arbitraje,
consistente en el arreglo directo entre las partes, lo que ocasiona como
consecuencia, que dicha fase preprocesal NO SE AGOTÓ y si ello fue así, este
arbitraje no puede proseguir, pues tal fase de negociación directa, no es una
simple ocurrencia, sino una formalidad previamente acordada entre las partes
del acuerdo ahora en debate; por lo que saltársela implica que no se ha
cumplido un requisito previo de procesabilidad, que implicaría nulidad de todo
lo actuado y del laudo que eventualmente se dicte por no haberse instalado el
tribunal arbitral en debida forma, siendo completamente incompetente de conocer
el asunto sometido a su conocimiento, lo cual implica además no solo
vulneración al convenio arbitral, sino al derecho fundamental de defensa de
nuestra representada..."
Por lo que la parte recurrente alegó de forma expresa desde la iniciación
del trámite arbitral la causal de nulidad, cumpliendo con dicho requisito de
procesabilidad.
En lo que se refiere esta causal
de nulidad, se puede decir que la misma procura ejercer un control sobre la
conformación del Tribunal Arbitral que emitió el laudo arbitral, que se
pretende se vuelva ineficaz por nulo, por la mala conformación de quien lo
pronunció.
Puede observarse que esta causal está intrínsecamente relacionada con los
árbitros, y no con el laudo arbitral propiamente, pero que le afecta debido a
que, no puede tenerse por válido un pronunciamiento, que deviene de un ente no
constituido conforme a la ley.
Ahora bien, de la lectura de todo
lo actuado en el proceso arbitral, se advierte, que de fs. 67 a fs. 72 del
expediente arbitral, corre agregada la copia simple del DOCUMENTO PRIVADO
AUTENTICADO DE CONTRATO DE ACUERDO DE ASESORAMIENTO TÉCNICO Y COMERCIAL
suscrito entre la sociedad INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES, SOCIEDAD
ANÓNIMA, COMERCIAL E INDUSTRIAL que se abrevia INDUSTRIAS METALMECANICAS
ESPECIALES, S.A.C.I. o I.M.E., S.A.C.I. y la sociedad DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES
CIVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que se abrevia DYCSA, S.A. DE
C.V., encontrándose dentro de dicho contrato la CLÁUSULA DÉCIMA "SOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS".
En dicha cláusula convinieron que
cuando existiera un conflicto o controversia suscitado entre las partes, por el
incumplimiento del contrato, se someterían a arreglo directo, y en caso que no
hubiera acuerdo, se someterían a arbitraje institucional de derecho.
Ahora bien, las reglas del
arreglo directo según lo estipulado en dicho contrato son las siguientes:
Arreglo
Directo:
Cuando
una de las partes solicitare, dirigirá nota escrita a la contraparte,
puntualizando las diferencias y solicitará la fijación del lugar, día y
hora para deliberar, asunto que deberá determinarse dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la recepción de la solicitud. Recibida la
comunicación que solicite el arreglo directo, se confirmará la solicitud o bien
se convocará por escrito a la otra parte con la propuesta, en la misma
solicitud se indicará el lugar, día y la hora en que deberán reunirse las
partes para la negociación. En caso que las partes llegaren a ningún acuerdo o
solución satisfactoria en el término de treinta (30) días corridos mediante el proceso de reunión para
el arreglo directo, las PARTES se someterán a arbitraje.
Según consta a fs. 99 del
expediente arbitral, el doctor ROBERTO OLIVA DE LA COTERA, actuando en
su calidad de notario, levantó acta notarial de las catorce horas con treinta
minutos de tres de febrero de dos mil veintiuno, en el cual dejó constancia que
la dirección proporcionada por la sociedad INDUSTRIAS METALMECANICAS
ESPECIALES, SOCIEDAD ANÓNIMA, COMERCIAL E INDUSTRIAL, SUCURSAL EL SALVADOR, ya
no tiene sus oficinas en la dirección señalada en el contrato impugnado; ya que
que los vigilantes de la residencial le expresaron que en esa vivienda no
funciona ninguna empresa y que las personas que habitaban la vivienda la desalojaron hace unos meses, por lo que nadie
habitaba en esa vivienda.
En razón de lo anterior, el
doctor ROBERTO OLIVA DE LA GOTERA, envió un correo electrónico el día
tres de febrero de dos mil veintiuno, a lo señores FAEA y MFA, haciendo mención
que la sociedad DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES CIVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE que se abrevia DYCSA, suscribió contratos de asesoramiento tanto con
las sociedad JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA, como con
la unión de personas JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES, S.A. e INDUSTRIAS
METALMECANICAS ESPECIALES S.A.C.I. e INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES
SOCIEDAD ANÓNIMA Y COMERCIAL E INDUSTRIAL, SUCURSAL EL SALVADOR, existiendo a
la fecha obligaciones pendientes de cumplimiento por parte de las referidas
sociedades.
Haciendo alusión en dicho correo electrónico que quedaban notificadas de la
solicitud de arreglo directo, mencionando que la CLÁUSULA SEXTA de los acuerdos
suscritos establece que las comunicas igualmente podrán hacerse a través de
medios tecnológicos.
No obstante lo anterior, al verificar el contrato de acuerdo de
asesoramiento técnico y comercial suscrito entre las partes procesales, en la
CLÁUSULA SEXTA "COMUNICACIONES" mencionan lo siguiente:
"IME
y el ASESOR mantendrán entre sí una comunicación constante a fin de estar
oportunamente informados de las acciones tendientes al OBJETO del ACUERDO. A
tal fin todo medio tecnológico será considerado un medio de comunicación
suficiente.
Toda
notificación entre las PARTES con motivo del ACUERDO se efectuará por escrito
en los domicilios indicados adelante, los cuales subsistirán a todos los
efectos legales mientras no sean modificados y expresamente notificados a la
otra Parte.
EL
ASESOR**********, San Salvador, tel. *************.
IME:_____________
Se advierte de dicha cláusula
sexta, en primer lugar que las comunicaciones por medios tecnológicos
únicamente son para acciones tendientes al "OBJETO" del acuerdo, el
cual se encuentra en la cláusula primera del contrato que establece tres
acuerdos; 1) Asesoramiento técnico y comercial necesarios para que IME alcance
el objeto de su contrato con CEL; ii) Gestiones necesarias que haría el asesor
en las instituciones públicas para cumplir el punto anterior; y iii) El asesor
prestará su colaboración para la correcta ejecución de las tareas a cargo de
IME, apoyando en la identificación y recopilación que se requiera en tiempo útil
para lograr el objetivo del Contrato entre IME y CEL.
De lo anterior se colige que la solución de controversias entre las partes,
no se encuentran dentro del objeto del contrato de acuerdo de asesoramiento
técnico y comercial, por lo cual enviar
un correo electrónico para la solicitud de arreglo directo, no fue convenido
entre las partes, pues en la misma cláusula sexta del contrato se estableció
que "Toda notificación entre las
PARTES con motivo del ACUERDO se efectuará por escrito en los domicilios
indicados adelante, los cuales subsistirán a todos los efectos legales mientras
no sean modificados y expresamente notificados a la otra Parte"
Ahora bien, se advierte de la
copia simple del documento privado autenticado por notario del contrato de
Acuerdo de asesoramiento técnico y comercial, que la sociedad INDUSTRIAS
METALMECANICAS ESPECIALES S.A.C.I. e INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES SOCIEDAD
ANÓNIMA Y COMERCIAL E INDUSTRIAL, SUCURSAL EL SALVADOR, no consignó en ninguna
de las partes del mismo, la dirección donde recibirla notificaciones, pues dentro
de la misma cláusula sexta, que se transcribió en párrafos anteriores, en la
dirección donde debía estipularse la dirección de la referida sociedad,
únicamente consta una línea, se desconoce los motivos por los cuales no se
consignó la dirección y que el contrato se firmó de esa manera, pues ninguno de
los representantes procesales de las partes ha mencionada dicha circunstancias,
por lo cual no se puede determinar que la dirección donde se apersonó el doctor
ROBERTO OLIVA DE LA GOTERA, fungiendo como notario, era la dirección señalada
por recibir notificaciones, por parte de la sociedad INDUSTRIAS METALMECANICAS
ESPECIALES S.A.C.I. e INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES SOCIEDAD ANÓNIMA Y
COMERCIAL E INDUSTRIAL, SUCURSAL EL SALVADOR.
Sumado
a lo anterior, en el correo electrónico que envió el doctor ROBERTO OLIVA DE LA
COTERA para solicitar el arreglo directo de fecha tres de febrero de dos mil
veintiuno, no cumple con las reglas convenidas en el contrato suscrito por las
partes, pues en el mismo hace mención que entre la sociedad DISEÑOS Y
CONSTRUCCIONES CIVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que se abrevia
DYCSA, S.A. DE C.V. se suscribieron contratos de asesoramiento no solo con la
sociedad demandada sino con una tercera sociedad y una unión de personas.
Además,
en dicho correo no puntualiza las diferencias suscitadas, pues de forma general
menciona que a la fecha existen obligaciones pendientes de cumplimiento por
parte de las referidas sociedades, y no corre agregado al expediente notarial
la solicitud que aparentemente adjuntó al correo, por lo cual se desconoce si
la misma iba dirigida a la sociedad demandada directamente.
Ante las deficiencias en la
comunicación antes señaladas, entre la sociedad DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES
CIVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que se abrevia DYCSA, S.A. DE
C.V. y la sociedad INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES, SOCIEDAD ANÓNIMA,
COMERCIAL E INDUSTRIAL que se abrevia INDUSTRIAS
METALMECANICAS ESPECIALES, S.A.C.I. o I.M.E., S.A.C.I., ésta Cámara difiere con
el Tribunal arbitral, pues aunque la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje
no regulan las formalidades que debe contener el trato directo, en la cláusula
décima del convenio arbitral se establecieron las reglas a las que se
someterían las partes para considerar cuándo se había realizado el arreglo
directo, que en lo medular reza: "Arreglo Directo: Cuando una de las partes
solicitare, dirigirá nota escrita a la contraparte, puntualizando las
diferencias y solicitará la fijación del lugar, día y hora para deliberar,
asunto que deberá determinarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la recepción de la solicitud. Recibida la comunicación que solicite el
arreglo directo, se confirmará la solicitud o bien se convocará por escrito a
la otra parte con la propuesta, en la misma solicitud se indicará el lugar, día
y la hora en que deberán reunirse las partes para la negociación. En caso que
las partes no llegaren a ningún acuerdo o solución satisfactoria en el término
de treinta (30) días corridos mediante el proceso de reunión para el arreglo
directo, las PARTES se someterán a arbitraje..."
Asimismo,
no es posible acreditar lo dicho por el doctor ROBERTO OLIVA DE LA COTERA, cuando
afirma que existe plena constancia y
es incontrovertible que los personeros de IME asistieron, contestaron correos e
intervinieron activamente en la fase de arreglo directo, pues como ya se
señaló en líneas anteriores, no se logra deducir de la solicitud de arreglo
directo enviada por correo electrónico, que se haya enviado la nota en la que
se hiciera constar las diferencias suscitadas por el contrato de asesoramiento
y la propuesta de arreglo.
Además,
en el acta de reunión N° 1 de las nueve horas del doce de febrero de dos mil
veintiuno, que corre agregada a fs. 103 al fs. 104 del expediente arbitral,
titulada "ARREGLO DIRECTO" "DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES CIVILES,
SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE E INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES
SOCIEDAD ANÓNIMA Y COMERCIAL E INDUSTRIAL, SUCURSAL EL SALVADOR,
UNIÓN DE PERSONAS JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES, S. A., E INDUSTRIAS
METALMECANICAS ESPECIALES S.A.C.I. y JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES,
SOCIEDAD ANÓNIMA" "ACUERDOS DE ASESORAMIENTO TÉCNICO Y
COMERCIAL"
No se puede deducir que el
arreglo directo era para resolver la controversia suscitada en el contrato de
asesoramiento técnico y comercial suscrito el ocho de marzo de dos mil
diecisiete por ambas partes procesales, pues en ninguna de las partes de dicha
acta se dejó constancia que era referente a dicho acuerdo, y contrario a eso se
deja constancia por parte de los representantes de la comisión IME-CARTELLONE
que existen puntos relativos tanto a la celebración de los acuerdos de
asesoramiento como de las condiciones contractuales, por lo tanto no se puede
establecer que esa reunión de arreglo directo era para dar pie al arbitraje del
cual hoy se está conociendo el recurso de nulidad, mucho menos se puede tener
por convalidada porque se acuso de recibido el correo electrónico que contenía
dicha acta.
En ilación a lo anterior, en la segunda convocatoria que realiza el doctor ROBERTO
OLIVA DE LA COTERA, por medio de correo electrónico de fecha veinticuatro
de febrero de dos mil veintiuno, agregado a fs. 112 del expediente arbitral,
vuelve a dirigirlo de la misma forma en que hizo en la primera convocatoria,
dirigida a INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES SOCIEDAD ANÓNIMA Y COMERCIAL E
INDUSTRIAL, SUCURSAL EL SALVADOR, UNIÓN DE PERSONAS JOSÉ CARTELLONE
CONSTRUCCIONES CIVILES, S. A., E INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES S.A.C.I.
y JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA.
En la nota que anexa al correo
electrónico que consta a fs. 113 del expediente arbitral, solo hace referencia
a la reunión anterior que tuvieron los personeros que se presentaron y la buena
voluntad de llegar a un arreglo satisfactorio, por lo que los cita para conocer las propuestas, exponiendo
que de no llegar quedarla habilitada la vía arbitral, sin relacionar ningún
contrato ni propuesta de su parte.
No
asistiendo nadie a la reunión convocada según hizo constar en acta de las nueve
horas del cinco de marzo de dos mil veintiuno, enviando un correo electrónico
el día ocho de marzo de dos mil veintiuno solicitando a las sociedad convocadas
al arreglo directo para que designen un árbitro.
Ante el correo enviado, por el
doctor ROBERTO OLIVA DE LA COTERA, el señor LG como apoderado de la
sociedad INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES S.A.C.I. responde dicho correo el
doce de marzo de dos mil veintiuno, adjuntando la nota en la cual le hace ver
que los convenios arbitrales son independientes, sin hacer mención que esa nota
era por el acuerdo que se sometió al presente arbitraje e incluso no se logra
determinar si el señor LG que contesta el correo electrónico es apoderado de la
ahora sociedad demandada.
Sumado a lo anterior, no se puede
establecer que la sociedad demandada no alegó en el trámite de la designación
de árbitros que no se había agotado el trato directo pues es hasta que se
presenta la demanda donde se hace un señalamiento directo a dicha sociedad y
del contrato de acuerdo de asesoramiento objeto del presente incidente.
Aunado a lo anterior, ante la
interrogante que alude el doctor ROBERTO OLIVA DE LA COTERA, si la falta
de arreglo directo es un vicio atinente a la instalación del tribunal arbitral,
como en el caso de las contrataciones públicas que por ley el Art. 165 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones establece, ante dicha interrogante esta
Cámara le hace del conocimiento que el vicio de nulidad invocado es por la
violación al mismo acuerdo que las partes se sometieron, pues ha sido la autonomía
de la voluntad de las partes someter las diferencias derivadas del contrato de
asesoramiento comercial y técnico a un arreglo directo previo al arbitraje,
pues la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje no lo establece como
requisito, a diferencia de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones Públicas,
que si lo exige. En ese sentido, al constar en el contrato la cláusula de
arreglo directo previo al arbitraje, ha conllevado a que este Tribunal de
trámite a la nulidad invocada.
En ese sentido, a juicio de esta
Cámara, se ha constatado que no se han cumplido los requisitos y las
formalidades para asegurar que la etapa de trato directo respecto del contrato
de acuerdo de asesoramiento técnico y comercial de fecha ocho de marzo de dos
mil diecisiete fue iniciada entre las partes intervinientes en el proceso; en
consecuencia, se concluye que el tribunal arbitral nombrado para este caso, no
se constituyó de forma legal,
Por lo que, este tribunal
considera que este motivo de nulidad alegado, debe estimarse, ya que la parte
recurrente alegó de modo expreso al iniciar el trámite del arbitraje, que el
tribunal arbitral no había sido constituido en legal forma, por tanto resulta
inoficioso conocer de los demás motivos de nulidad.
Por todo lo
expuesto, esta Cámara concluye que en el presente caso, el Tribunal Arbitral
que pronunció el laudo arbitral de las once horas del día uno de noviembre del
año dos mil veintiuno, que dirimió el conflicto surgido entre la sociedad DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES CIVILES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE que se abrevia
DYCSA, S.A. DE C.V., y la sociedad INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES, SOCIEDAD ANÓNIMA, COMERCIAL E
INDUSTRIAL que se abrevia INDUSTRIAS METALMECANICAS ESPECIALES, S.A.C.I. o I.M.E., S.A.C.I., en relación al
contrato de asesoramiento técnico y comercial de fecha ocho de marzo de dos mil
diecisiete, no fue constituido en legal forma, habiéndose alegado de modo
expreso por la representación procesal de la sociedad INDUSTRIAS METALMECANICAS
ESPECIALES, SOCIEDAD ANÓNIMA, COMERCIAL E INDUSTRIAL que se abrevia INDUSTRIAS
METALMECANICAS ESPECIALES, S.A.C.I. o I.M.E., S.A.C.I., desde la iniciación del trámite arbitral cuando contestó la demanda de mérito, tal como
consta en el escrito de fecha diecisiete de mayo de dos mil veintiuno, que
corre agregado de fs. 131 al 150 del expediente arbitral; por lo que el
referido laudo es ineficaz y debe ser declarado nulo.
1-RNLA-21