DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD Y A LA VERDAD BIOLÓGICA
IDENTIDAD COMO
ELEMENTO CONSUSTANCIAL AL SER HUMANO
“VI. Derecho fundamental a la
identidad y a la verdad biológica.
1. La identidad es un elemento consustancial al ser
humano.”
DERECHO A LA
IDENTIDAD PUEDE SER CONSIDERADO COMO UN DERECHO IMPLÍCITO CUYO ANCLAJE
NORMATIVO SE ENCUENTRA EN DIVERSAS DISPOSICIONES QUE RECOGEN ALGUNAS DE SUS
MANIFESTACIONES
“Aún cuando nuestra
norma fundamental no lo recoge de manera expresa, el derecho a la identidad
puede ser considerado como un derecho implícito cuyo anclaje normativo se
encuentra en diversas disposiciones que recogen algunas de sus manifestaciones.
Su derivación puede hacerse a partir del art. 5 inc. 3° frase 1a parte
final Cn. (derecho a la identificación), 1 y 10 frase 1a parte
final Cn. (dignidad humana), 33 y 34 Cn. (derecho a las relaciones de familia),
36 inc. 3° Cn. (derecho al nombre), 36 inc. 4° Cn. (derecho a la verdad
biológica) y 90 y 91 Cn. (derecho a la nacionalidad). Asimismo, encontraría
fundamento en el libre desarrollo de la personalidad y las manifestaciones de
identidad propias de cada individuo —su religión, libertad de conciencia y
cualquier otro rasgo que sirva para individualizarlo—.”
DEFINICIÓN DE
IDENTIDAD
“La identidad se ha
definido como el conjunto de atributos y características que permiten
individualizar a la persona en sociedad. En tal sentido, comprende varios otros
derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del
caso. Por ello, la identidad no puede ser entendida de forma abstracta, sin
referencia específica a un sujeto determinado y a sus caracteres esenciales que
permiten su distinción en comunidad y su diferenciación del resto de miembros
de esta como un individuo con sus propias ideas, cosmovisión, origen, familia y
rasgos identificativos.”
RECONOCIMIENTO
INTERNACIONAL DE LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS
“En el plano
internacional, el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
prescribe que “[l]os Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” y que
“[c]uando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”. Por su
parte, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos señaló que
el reconocimiento de la identidad de las personas es uno de los medios a través
del cual se facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica,
al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las
relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos
internacionales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En consecuencia, la
identidad es un derecho fundamental oponible frente a todos como expresión de
un interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no
admite derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Y aun cuando dicha convención, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de
Derechos Humanos no establecen en forma expresa el derecho a la identidad, sí
establecen prescripciones referidas a los componentes de este derecho, tal y
como ocurre con nuestra Constitución. Por ello, también resulta predicable este
derecho a la luz de los instrumentos internacionales recién mencionados.”
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL COMPARADA RELATIVA A LA IDENTIDAD PERSONAL
“A nivel de la
jurisprudencia constitucional comparada, se ha dicho que “la identidad personal
es un derecho de significación amplia, que engloba otros derechos [y que]
supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico,
como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la
individualización de un sujeto en sociedad"".
Asimismo, también se ha expresado que “toda
persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a
un nombre —conocer a sus padres y conservar sus apellidos—, el relativo a tener
una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad
jurídica”.”
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SALVADOREÑA
RELATIVA A LA IDENTIDAD DE LAS PERSONAS
“En la
jurisprudencia constitucional salvadoreña se ha sostenido que cada ser humano
es único e irrepetible, por lo que la identidad es la condición de nuestra
particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Así, por medio del derecho
a la identidad se protege la vida humana en su realidad radical que es la
propia persona indivisible, individual y digna. La idea de la identidad de las
personas entraña no solo una visión estática, sino que también dinámica como el
ser mismo. De acuerdo con la primera, el individuo tiene ciertas propiedades
inherentes que se hacen visibles en el mundo exterior. Son las que nos otorgan
una primera e inmediata visión del sujeto, tales como el genoma humano, las
huellas digitales y los signos distintivos de la persona (ej., el nombre,
imagen, estado familiar e identificación). Con arreglo a la segunda, existe un
despliegue histórico-evolutivo de la personalidad construido por los atributos
y características de cada persona en relación con las demás, desde el punto de
vista ético, religioso, cultural, ideológico, político y profesional, entre
otros.”
DIMENSIONES QUE
POSEE EL DERECHO A LA IDENTIDAD
“Desde la
perspectiva jurídica, la identidad es un derecho que posee tres dimensiones. La
primera es la identidad personal en referencia a la realidad biológica, de
acuerdo a la cual toda persona tiene derecho a conocer su origen biológico, su
pertenencia a determinada familia y el derecho a ser emplazado en el estado de
familia que le corresponde de acuerdo a su realidad biológica. De ahí que esta
primera dimensión comprenda la identidad genética y la filiatoria. La segunda
consiste en la identidad personal en referencia a los caracteres físicos,
dentro de la cual se encuentran los atributos de la personalidad y propia
imagen. Finalmente, la tercera está referida a la identidad personal en
referencia a la realidad existencial, que comprende las ideas, pensamientos,
experiencias y cosmovisión de cada individuo.”
VERDAD BIOLÓGICA
FORMA PARTE DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA HUMANA
“
DEFINICIÓN DEL
DERECHO A CONOCER LA VERDAD BIOLÓGICA
“El derecho a
conocerla se puede definir en forma sintética como la posibilidad que posee
toda persona de exigir el conocimiento de quiénes son sus progenitores.”
RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A CONOCER LA VERDAD BIOLÓGICA
“El art. 36 inc. 4°
Cn. reconoce esta categoría al señalar que “[l]a ley determinará [...] las
formas de investigar y establecer la paternidad”. Es claro que como parte del
elemento estático de la identidad, todo individuo tiene el derecho de poder
conocer cuál es su origen biológico. Y por tanto, admitida la existencia del
derecho a la identidad, de ello se sigue la existencia del derecho a conocer la
verdad biológica. Ahora bien, nuestra Constitución prevé tal posibilidad en
términos tales que podrían llevar al equívoco de suponer que solamente es
posible investigar la filiación paterna. Ello no es así, y la explicación que puede dársele a la redacción de esta
disposición tiene un marcado contenido histórico.”
TODA PERSONA TIENE
DERECHO A INVESTIGAR Y QUE SEA ESTABLECIDA LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD
“En efecto,
tradicionalmente se ha entendido que la maternidad es un hecho que queda
establecido por la comprobación del parto y la identidad del hijo (art. 136 CF,
siguiendo al aforismo “la madre siempre es conocida”). Sin embargo, esta
concepción tradicional no es suficiente para entender que la norma fundamental
solamente faculte la investigación de la filiación paterna. Y es que la
preconcepción de que siempre es comprobable el parto o que no es posible la
suplantación de la madre o del hijo no es consistente con ciertos escenarios
fácticos habituales en la realidad.
A partir de la tesis
expuesta puede afirmarse que el art. 36 inc. 4° Cn. se debe interpretar
sistemáticamente. Es así que del art. 3 Cn. se puede arribar a la conclusión de
que por razones de igualdad material debe entenderse que la norma que
deriva de ambas disposiciones es que toda persona tiene derecho a investigar y
que sea establecida la paternidad y la maternidad. Esto es así porque
entre la situación del hijo que no ha podido conocer a su padre biológico o
fijar la filiación en el registro correspondiente y la del que no ha podido
hacer lo mismo en relación con su madre existe una similitud lo suficientemente
relevante para justificar un trato normativo igual.
Por tanto, si se
afirma que de ambas disposiciones constitucionales deriva una norma que no se
extrae de la comprensión literal del art. 36 inc. 4° Cn., sino más bien de una
inferencia basada en un análisis sistemático de todo el articulado
constitucional, y además se defiende la tesis de que la redacción de tal
disposición obedece a razones históricas que ya no resultan compatibles con la
realidad actual, ello conduce de forma necesaria a la conclusión de que las
disposiciones constitucionales exigen de actualización normativa.”
JURISPRUDENCIA DE LA
SALA DE LO CIVIL RELATIVA A LA VERDAD BIOLÓGICA
“B. La
jurisprudencia constitucional salvadoreña nunca ha hecho referencia expresa a
la verdad biológica como parte integrante de la identidad. Pero, la Sala de lo
Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que es una necesidad
reconstruir la verdad biológica que le ha sido negada a un niño o niña.
Asimismo, dicho tribunal ha explicado que “el objeto de la impugnación de
paternidad se reduce a demostrar la inexistencia del presupuesto biológico para
obtener el desplazamiento del estado familiar; a pesar que, en casi todos los
ordenamientos jurídicos y así lo es en el nuestro, la caducidad —generalmente
breve de estas "acciones" de estado— provoca que la verdad
biológica no siempre prevalezca, en pro de la estabilidad familiar””
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL RELATIVA A LA VERDAD BIOLÓGICA
“Por otra parte, la
jurisprudencia interamericana ha expresado que “[los] elementos y atributos que
componen la identidad personal comprenden aspectos tan variados como el
origen o la "verdad biológica", el patrimonio cultural, histórico,
religioso, ideológico, político, profesional, familiar y social de un persona,
así como otros aspectos más estáticos referidos, por ejemplo, a los rasgos
físicos, el nombre y la nacionalidad”. Por último, el Tribunal Constitucional
de Alemania ha dicho que el “derecho general de la personalidad” abarca también
el derecho del conocimiento del propio origen. En el contexto del caso
reseñado, dicho tribunal indicó que el hijo tiene el derecho de conocer a su
padre biológico a través de su madre, debido a que considera que la madre no
puede desconocer quién es el padre de su hijo. Por tanto, se da preferencia al
derecho de la personalidad del hijo, frente al derecho a la intimidad de la
madre que no quisiera revelar el nombre del padre de su hijo.”
RECONOCIMIENTO DE LA
EXISTENCIA DEL DERECHO A CONOCER LA VERDAD BIOLÓGICA COMO UNA MANIFESTACIÓN DE
LA IDENTIDAD DEL INDIVIDUO
“C. Lo
expuesto resulta aplicable al sistema normativo constitucional salvadoreño. En
efecto, el reconocimiento del derecho a la identidad y la prescripción del art.
36 inc. 4° Cn. son razones suficientes para aseverar la existencia del derecho
a conocer la verdad biológica como una manifestación de la identidad del
individuo. Y si aceptamos esta tesis, entonces la emisión de normas que
protejan en forma deficiente el derecho a la verdad biológica o que efectúen
una exclusión arbitraria de beneficio respecto de los sujetos que pueden
ejercerlo sería inconstitucional por omisión parcial. En consecuencia, en
cualquiera de los supuestos descritos estaría justificado el control
constitucional por parte de este Tribunal.”
LEGISLACIÓN
APLICABLE AL ESTABLECIMIENTO DE LA PATERNIDAD
“VII. Legislación aplicable al
establecimiento de la paternidad.
Para efectuar el
análisis del art. 151 CF en los términos propuestos por los demandantes resulta
necesario examinar la legislación conexa a esta disposición y analizar sus
antecedentes. El art. 135 CF prescribe que la paternidad se establece por
disposición de la ley, por reconocimiento voluntario o por declaración judicial.
En el primer caso,
la paternidad se presume o se determina conforme a las disposiciones del Código
de Familia (art. 140 CF), es decir, se presumen hijos del esposo los nacidos
después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a
su disolución o declaratoria de nulidad (art. 141 inc. 1° CF), y en caso de
nuevas nupcias por parte de la madre antes de vencido el término de 300 días
mencionado, entonces se presumirá que el hijo es del primer esposo si nace
dentro de los 180 días posteriores a la celebración del segundo matrimonio y
que lo es del segundo esposo si nace con posterioridad a ese término (art. 142
CF). En el segundo caso, hay una declaración de voluntad del padre con el fin
de reconocer a su hijo. En él, la legislación de familia establece una
regulación flexible con el ánimo de garantizar en mayor medida los derechos de
la niñez. Así, los requisitos de forma son básicamente inexistentes (art. 143
CF), se reconoce la posibilidad de que un padre que aún no sea adulto pueda
efectuar el reconocimiento sin
autorización previa (art. 145 CF) y se prevé su irrevocabilidad (art. 147 CF),
la cual no supone que sea inimpugnable (art. 156 y 157 CF). Y, en el tercer
caso, es el hijo quien exige la declaratoria judicial de paternidad ante la ausencia
de reconocimiento voluntario o de presunción legal (art. 148 CF). Esta
pretensión puede ser incoada por el hijo, y en caso que haya fallecido, sus
descendientes. Además, posee carácter imprescriptible (art. 139 y 150 CF).
Al centrarse en el
primero de los supuestos indicados, se observa que todas las normas contenidas
en el Libro Segundo, capítulo II, sección primera, parte primera del Código de
Familia regulan un sistema de determinación de paternidad que gira en torno a
la preexistencia de un acto jurídico familiar: el matrimonio. Esta clase de
presunciones siempre tienen como fundamento la presuposición de que, al
casarse, una persona admite la posibilidad de procrear hijos con su pareja
(aunque, como cualquier presunción, no significa una verdad necesaria). Aunado
a ello, también hay una presuposición de cumplimiento del deber matrimonial de
convivencia y fidelidad (arts. 27, 36 y 37 CF). Esta tesis se confirma en el
Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, tomo II, en el que
se afirma que “[l]a presunción de paternidad del concebido dentro del
matrimonio tiene fundamento en los deberes de cohabitación y de fidelidad de
los cónyuges; y, para el concebido fuera del matrimonio y nacido dentro de él,
en el reconocimiento tácito del padre, por el hecho de casarse con la madre
estando [e]sta embarazada”.”
EXCLUSIÓN DE LA
LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA DE QUIEN AFIRME SER EL PADRE BIOLÓGICO PARA
INICIAR EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD PODRÍA NO TENER SENTIDO LUEGO
QUE EN LA ACTUALIDAD NO ES SOSTENIBLE LA CONCEPCIÓN FAMILIAR MONOLÍTICA ASÍ
COMO TAMPOCO RESULTA DIFÍCIL
REALIZAR UNA PRUEBA CIENTÍFICA DE PATERNIDAD
“En esa línea, la
figura de la presunción legal de paternidad tiene su origen en el cristianismo.
En él, bajo una concepción sacramental del matrimonio y con exclusión de
cualquier forma de organización familiar que no fuera la fundada en el
matrimonio entre hombre y mujer, las relaciones paterno-filiales se rigieron
bajo el principio de que es padre quien demuestra el matrimonio, ya que en el
derecho de la época este funda un orden de autoridad del hombre, una
continuidad en el linaje, una condición social y un padre cierto. Sin embargo,
ello venía justificado por una concepción de la familia que ya no es compatible
con la realidad actual. Esto es así porque las relaciones familiares exceden la
visión del matrimonio y la predicación de modelos de familia arcaicos y
unívocos. La modernidad ha llevado a superar estas nociones tradicionales y, en
el esquema actual, las familias se fundan ya no sobre la base de actos
jurídicos sujetos a solemnidades y cuya realización no es de interés de todos
los miembros de una sociedad eminentemente pluralista, sino sobre la base de
las relaciones afectivas con intención de permanencia, y solamente si se
quiere, con la voluntad procreacional. No obstante, ello no significa que la
institución del matrimonio no deba ser protegida por el Estado (art. 32 inc. 3°
Cn), sino que más bien implica el reconocimiento de la apertura y amplitud del
concepto de familia, la cual constituye la base fundamental de la sociedad
(art. 32 inc. 1° Cn.).
Ahora bien, al
interior de una relación familiar que tiene como base el matrimonio, el
establecimiento de esta presunción de paternidad por el Código
de Familia venía justificada por la
dificultad que en aquel entonces existía para poder probarla. En esencia, se
sostenía que “[la paternidad] no es susceptible de una prueba directa e
inmediata como la maternidad, porque la paternidad resulta de la concepción, y
[e]sta, a diferencia del parto, no puede establecerse materialmente con el
testimonio humano. Por esta razón, tradicionalmente se ha dicho "que la
paternidad es un misterio que la ciencia y las investigaciones judiciales no
pueden penetrar". [Solo] la madre puede estar segura quién es el autor de su
fecundación”.
Finalmente, que
“[p]or la dificultad de no poder establecerse directamente la paternidad, la
ley en la filiación matrimonial tiene que recurrir a una presunción fundada en
el matrimonio. En la filiación fuera del matrimonio, ello "no puede operar de
la misma manera por la siguiente razón: [l]as fechas de inicio y de extinción
del matrimonio tienen una certeza jurídica indudable, autenticada a través del
acta de matrimonio de los padres, del acta de nacimiento del hijo, del acta de
defunción del padre, o de la sentencia ejecutoriada que declara la nulidad de
matrimonio o de divorcio de los progenitores, según sea el caso. A partir de
esas fechas, se tiene el conteo de los plazos que fija la ley para determinar
la certeza de paternidad (180 y 300 días)". Lo anterior no ocurre con la unión
no matrimonial"".
Estas ideas no son
sostenibles en la actualidad. Como se puede advertir, la creación de la
disposición obedeció a que en El Salvador había una extrema dificultad para
probar la paternidad, producto de la inexistencia de mecanismos para la
realización de pruebas de paternidad. Pero, hoy en día tales pruebas son
realizables sin mayores obstáculos. Es un hecho de conocimiento general que los
procesos familiares de impugnación de paternidad se deciden casi en su
totalidad por medio de la prueba científica. Por tanto, si en el esquema actual
el motivo que justifica la presunción de paternidad por ministerio de ley
pierde fuerza y sentido, ello necesariamente debe incidir en la posibilidad de
impugnarla y en el cúmulo de sujetos legitimados para hacerlo.
El Código de Familia
no es ajeno a la posibilidad de impugnar la paternidad establecida por
presunción legal. De hecho, el art. 151 CF claramente prescribe que “en vida
del marido nadie podrá impugnar la paternidad que por ley se le atribuye, sino
el marido mismo, probando que el hijo no ha podido ser engendrado por él; salvo
el caso de la acción del hijo cuando ejerza su derecho a investigar la
paternidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 138 y
MEDIDA CONTENIDA EN EL ART. 151 DEL CÓDIGO DE
FAMILIA ES DESPROPORCIONADA POR PROTECCIÓN DEFICIENTE DEL DERECHO A LA
IDENTIDAD EN SU VERTIENTE DE IDENTIDAD PERSONAL EN REFERENCIA A LA REALIDAD
BIOLÓGICA POR LO QUE DEBERÁ DECLARARSE INCONSTITUCIONAL POR OMISIÓN
PARCIAL
“VIII. Resolución del problema
jurídico.
Partiendo de las
ideas expuestas, debe analizarse si el art. 151 CF contiene una
inconstitucionalidad por omisión parcial por protección deficiente que viola el
art. 36 inc. 4° Cn., por no regular la legitimación del padre biológico para
impugnar la paternidad establecida por ministerio de ley. En consecuencia, el
examen a desarrollar es el que corresponde en casos de omisión por protección
deficiente, tal como se apuntó en el considerando V de esta sentencia.
1. El primer punto es que haya una intervención en
alguno o todos los modos de ejercicio de un derecho fundamental que incida en
sus manifestaciones prestacionales. Esto es el equivalente a que “exist[a] un
mandato constitucional contenido en el "derecho a la verdad biológica" para que
el legislador atribuya legitimación a otros sujetos diferentes a los previstos
en el art. 151 CF, a fin de que puedan impugnar la paternidad”, tal como se
plasmó en el auto de admisión, porque las posiciones iusfundamentales de
prestación generan mandatos de hacer. En cuanto a esta cuestión, hay que
recordar que todos los derechos fundamentales presentan dimensiones negativas y
positivas. Para esta Sala, el tener legitimación para impugnar la paternidad
es, en principio, una posición prestacional del derecho a la identidad en
referencia a la realidad biológica, dadas las siguientes razones:
A. Si el motivo
que inspiraba la distinción entre la paternidad establecida por ley respecto de
las otras formas de establecerla era la dificultad de probar la paternidad y la
“sacramentalidad” del matrimonio, debido a que esto ya no resulta sostenible en
la actualidad, tampoco lo resulta la limitación a la legitimación procesal que
se estatuye en el art. 151 CF. Y si en los casos donde antecede una declaración
de voluntad se establecen cláusulas abiertas de legitimación procesal para
impugnar el reconocimiento — “los que tuvieren interés actual” (art. 156 CF)—,
a mayor razón debería ampliarse el número de legitimados para hacer la
impugnación cuando la paternidad se establece por una disposición legal.
B. Si el derecho a
la identidad y a conocer la verdad biológica se encuentran en juego, pueden
producirse dos escenarios distintos. Por un lado, se tiene el caso en que el
hijo aún no ha cumplido la mayoría de edad; y por el otro, el caso en que el
hijo es una persona que ya ha cumplido la mayoría de edad. En el primer
supuesto, el esposo a quien se le atribuye la paternidad puede impugnarla
“probando que el hijo no ha podido ser engendrado por él” (art. 151 CF),
mientras que el hijo, en ejercicio de su derecho a conocer la verdad biológica
(art. 36 inc. 4° Cn. y arts. 139 y 151 CF), puede hacerlo únicamente a través
de quien ejerza su representación legal (art. 223 y siguientes del Código de
Familia y 9 inc. 4, 10 inc. 1, 50 inc. 3 y 195 de la Ley de Protección Integral
de la Niñez y Adolescencia).
Al tratarse de
cuestiones de naturaleza procesal —como en el proceso de impugnación de paternidad—,
debe suplir su falta de capacidad de ejercicio o procesal por medio de su
representante legal o por medio de la integración de la capacidad procesal
(arts. 59 y 60 del Código Procesal Civil y Mercantil). Debido a que en la
relación matrimonial la madre es quien está en situación preferente de conocer
que existe la posibilidad (o certeza) de que el esposo no sea el padre del
hijo, esto significa que, ante este escenario, el hijo está supeditado a la
representación que ejercería su madre o el esposo a quien equívocamente se le
atribuye la paternidad, y solo en caso de que conociera por alguna otra vía que
aquel no es su verdadero padre podría requerir la representación del Procurador
General de la República. Pero, esto podría dar lugar a una suplantación de
estado familiar o a la permanencia de uno falso.
En el segundo
supuesto, si el hijo es mayor de edad puede ejercer por sí mismo su derecho a
conocer la verdad biológica e impugnar la paternidad. Es decir, en caso en que
el hijo no quiera ejercer esta facultad no puede ser obligado a hacerlo. Sin
embargo, una eventual ausencia de ejercicio puede estar motivada por el
desconocimiento de la situación fáctica real. Y es que por el carácter íntimo y
reservado de las relaciones sexuales, salvo casos excepcionales solamente la
madre y el padre biológico pueden conocer con certeza que existe la posibilidad
de que el hijo no sea del esposo de aquella. Entonces, el no ejercicio de esta
facultad también podría estar supeditada a una decisión unilateral: la de la
madre de no informar a su hijo sobre su posible origen biológico.
C. Si a lo antedicho se agrega que el Estado está obligado a
garantizar la protección de la niñez y adolescencia (art. 34 inc. 1° Cn.), se
puede inferir que existe la obligación del Órgano Legislativo de emitir la
normativa necesaria para el cumplimiento de este propósito, lo que incluye la
tutela de sus derechos (entre ellos, la identidad). En este punto debe tomarse
en cuenta el contenido del principio del interés superior de la niñez y
adolescencia (art. 3.1 de la CDN y arts. 34 y 36 inc. 1° Cn.). De este se
desprende que el Estado no solo debe abstenerse de interferir indebidamente en
las relaciones privadas o familiares del niño y de la niña, sino también que,
según las circunstancias, debe adoptar acciones positivas para asegurar el
ejercicio y disfrute pleno de sus derechos (arts. 7, 8, 9, 11, 16, y 18 CDN).
2. El segundo paso del examen de proporcionalidad por
protección deficiente es el escaño de idoneidad. Según se apuntó en el considerando
V, la normativa será idónea solo cuando favorezca la realización de un fin
constitucionalmente imperativo y si es adecuada (relación medio-fin entre lo
que se busca y el instrumento empleado para conseguirlo). Al respecto, esta
Sala considera que el art. 151 CF en efecto busca realizar un fin
constitucional imperativo: las
prestaciones que exige el derecho a la identidad en su vertiente de identidad
personal en referencia a la realidad biológica. Pero, lo hace partiendo del
contexto de los avances científicos de la época, donde no había forma de
determinar con base en pruebas periciales que una persona fuese hijo (o no) de
otra. En dicho contexto, se optó por esta vía porque el matrimonio se consideró
como un fundamento válido para presumir la paternidad del esposo y cerrar la
posibilidad de impugnaciones de terceros que no pudiesen ser comprobadas y
deterioraran la unidad familiar. Sin embargo, se insiste en que era un fin
constitucionalmente imperativo solo a la luz de dicho contexto.
Por tanto, ahora
corresponde examinar si la medida es adecuada. En cuanto a esto, es preciso
recordar que la relación medio-fin debe tener un fundamento objetivo basado en
la ciencia, estadísticas o pronósticos sustentados en algún estudio fiable. En
el contexto en que se emitió el art. 151 CF, el legislador consideró que “[p]or
la dificultad de no poder establecerse directamente la paternidad, la ley en la
filiación matrimonial tiene que recurrir a una presunción fundada en el
matrimonio"". Asimismo, impidió que otras personas distintas al padre presunto
y el propio hijo tuvieren legitimación activa para impugnar la paternidad
establecida por ministerio de ley. En tal sentido, la medida sí es adecuada a
la luz de esas circunstancias, debido a que aunque la impugnación sí es posible
en el caso del reconocimiento voluntario, en el escenario de la paternidad
fijada por presunción hay un interés institucional diferenciado consistente en
proteger al matrimonio.
3. El tercer escaño del examen es el de suficiencia.
Como se dijo, una regulación deficiente contradice este subprincipio si existen
medidas legislativas alternas que, por un lado, favorezcan al menos en igual
medida la realización del fin de la normativa objetada; y que, además,
favorezcan la realización del derecho prestacional en mayor medida que el
objeto de control. Si el fin constitucionalmente imperativo buscado por el art.
151 CF es el de satisfacer las prestaciones que exige el derecho a la identidad
en su vertiente de identidad personal en referencia a la realidad biológica
(pero, partiendo del contexto científico imperante en la época), entonces puede
afirmarse que hay una medida alterna igualmente idónea, pero más favorable para
las posiciones iusfundamentales de prestación exigidas por tal derecho:
reconocer también la legitimación activa para impugnar la paternidad
establecida por ministerio ley al que alegue fundadamente ser “padre biológico”
del niño o niña.
Lo anterior se
afirma con base en las innovaciones científicas relacionadas con el ADN y ARN,
en tanto que de ellas deriva una forma de analizar el ADN de una persona (el
hijo o hija) para compararlo con el de otra (el supuesto padre) con el fin de
concluir si el vínculo consanguíneo paterno existe. Según una opinión muy
aceptada en materia de razonamiento probatorio,
esta prueba es de un grado elevado de fiabilidad, siempre que la técnica de
análisis sea idónea y usada de modo correcto. Así, cuando el legislador sostuvo
que “[p]or la dificultad de no poder establecerse directamente la paternidad,
la ley en la filiación matrimonial tiene que recurrir a una presunción fundada
en el matrimonio”, optó por un modo de lograr el fin constitucional buscado que
resultaba suficiente en el contexto científico de aquel entonces. Pero, al
desaparecer esa barrera probatoria, en la actualidad hay otro medio alternativo
más garantista de la identidad y verdad biológica, pues será la prueba pericial
de ADN la que, en suma, aclare cuál es la filiación paterna del hijo o hija.”
ASAMBLEA LEGISLATIVA DEBERÁ REFORMAR EL ARTÍCULO
151 DEL CÓDIGO DE FAMILIA CON EL FIN DE ADICIONAR LA LEGITIMACIÓN PROCESAL
ACTIVA DE LA PERSONA QUE AFIRME SER EL PADRE BIOLÓGICO DE OTRA EN CASOS DE
PATERNIDAD ESTABLECIDA POR MINISTERIO DE LEY
“Con base en lo anterior, se puede concluir que
la medida contenida en el art. 151 CF es desproporcionada por protección
deficiente del derecho a la identidad en su vertiente de identidad personal en
referencia a la realidad biológica, pues hay otro medio alterno igualmente
idóneo, pero de mayor suficiencia que el adoptado. En consecuencia, se
deberá declarar que el art. 151 CF es inconstitucional por omisión parcial, al
haber regulado deficientemente el contenido prestacional del derecho estatuido
en el art. 36 inc. 4° Cn. Por tanto, la Asamblea Legislativa deberá reformar
dicha disposición con el fin de adicionar la legitimación procesal activa de la
persona que afirme ser el padre biológico de otra en casos de paternidad
establecida por ministerio de ley, para lo cual dispondrá de un plazo de un año
contado partir del día siguiente al de notificación de la presente sentencia.”
ASAMBLEA LEGISLATIVA DEBERÁ TOMAR EN CUENTA LA
POSIBILIDAD DE QUE HAYA ABUSOS POR PARTE DE LAS PERSONAS LEGITIMADAS EN TANTO
QUE ESTOS PODRÍAN AFECTAR LA UNIDAD FAMILIAR Y DEBILITAR LA PROTECCIÓN QUE EL
ESTADO DEBE BRINDARLE
“4. Ahora bien, al reconocer la
legitimación procesal activa antes aludida, la Asamblea Legislativa deberá
tomar en cuenta la posibilidad de que haya abusos por parte de las personas
legitimadas, en tanto que estos podrían afectar la unidad familiar y debilitar
la protección que el Estado debe brindarle. Al respecto, debe recordarse que
para este Tribunal el abuso del derecho se configura cuando el sujeto lo ejerce
desnaturalizando las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de un
atributo, facultad o libertad reconocida por el ordenamiento jurídico o de sus
modalidades, ya que debe recordarse que los derechos no pueden usarse de forma
ilegítima, sino solo de manera compatible con los valores constitucionales. Por
ello, a pesar de que una persona se atribuya la calidad de “padre biológico” y
que tenga la posibilidad de iniciar un proceso en que impugne la paternidad
fijada por ministerio de ley, el ejercicio de tal pretensión debe ser fundado y
no abusivo, esto es, basado en razones objetivas que le conduzca a pensar
razonablemente que es probable que sea el padre de otra persona y sin un fin
que desnaturalice tal posibilidad (ej., causar perjuicio, dañar el honor ajeno,
etc.).
Así las cosas, en el
marco de la regulación de la legitimación antes mencionada, el legislador puede
optar por el establecimiento de diversas medidas que estén dentro de su margen
de libre configuración para controlar y evitar que no haya abuso de derecho.
Dichos controles deberán tener un doble enfoque: preventivo y reactivo, en
tanto que la protección de los derechos puede ser en su conservación (que no se
violen) o en su defensa (si ocurren las violaciones). Por ejemplo, desde el
enfoque preventivo, podría determinar, por ejemplo, la reserva del proceso
correspondiente, un plazo de caducidad para el ejercicio de la pretensión,
contado a partir de la fecha en que se tenga noticia del nacimiento del hijo o
hija; o bien, la exigibilidad de cauciones que garanticen el resarcimiento de
los daños derivados del ejercicio abusivo de la legitimación. En cambio, desde
un enfoque reactivo, podría preverse expresamente que cuando alguien haga un
uso abusivo de la legitimación activa reconocida quepa la posibilidad de
reclamar la reparación por el daño moral causado a cualquiera de los
integrantes de la familia (art. 3 de la Ley de Reparación por Daño Moral),
entre otras medidas.”