AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA SALIDA PERMANENTE DEL PAÍS A FAVOR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

COMPETENCIA PARA SU CONOCIMIENTO CORRESPONDE A LOS JUZGADOS DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA SIEMPRE Y CUANDO, NO SE ENCUENTRE ACREDITADO EN AUTOS, ALGUNA SENTENCIA FIRME O TRÁMITE PENDIENTE RESPECTO AL CUIDADO PERSONAL O EJERCICIO DE LA AUTORIDAD PARENTAL DEL MENOR

“Analizado los argumentos planteados por ambos tribunales se hacen las siguientes CONSIDERACIONES:

De acuerdo a lo estipulado en el Art. 6, letra a) LPF, el juez o jueza debe, en orden de prioridad, determinar si es o no competente para conocer del asunto que le ha sido planteado.

Efectivamente, el artículo 44 LEPINA regula los requisitos para que las niñas, niños y adolescentes puedan salir fuera del país. Ante la negativa injustificada del padre o madre, dicha norma como el Art. 230, letra d) LEPINA establecen que la decisión le corresponderá al juez o jueza de niñez y adolescencia en proceso abreviado.

Un aspecto problemático en el Art. 44 LEPINA es que se habla de salidas temporales y de salidas definitivas. Con las salidas temporales no se evidencia ningún tipo de obstáculo, pues precisamente, el juez o jueza de niñez y adolescencia solo determinará si concede o no la salida del país. Ello no implica ninguna alteración del ejercicio de la función parental, pues lo único que persigue es que, en un espacio de tiempo determinado, se ejerza algún derecho, como podría ser, por ejemplo, el de recreación y sano esparcimiento.

Ahora bien, la salida definitiva sí que implica una alteración en el ejercicio de la función parental, pues ya sea el padre o la madre no custodio, deberán buscar la alternativa más adecuada para, en esas condiciones, favorecerle el derecho de su hijo o hija a mantener una comunicación y trato con ella.

La razón es lógica: La salida permanente del país implica un cambio de residencia, un cambio del proyecto de vida pensado para el desarrollo de los hijos e hijas, y si bien, en esas condiciones puede favorecerse alguna forma de comunicación y trato, ello significa un cambio en la dinámica de ejercicio de la función parental.

Lo anterior nos pone en la consideración necesaria de la competencia objetiva atribuida tanto a jueces y juezas de familia, como del área de niñez y adolescencia. A fin de no afectar dicho ámbito competencial, se vuelve imprescindible considerar los supuestos jurisprudenciales en que sería posible para un juez de niñez y adolescencia otorgar una salida definitiva del país sin afectar la competencia de la jurisdicción de familia.

Tomando en cuenta los efectos que se generan del dictado de una decisión judicial de salida definitiva del país, y además las competencias específicas que señala la LEPINA y la LPF, tanto a jueces y juezas de niñez y adolescencia, como de familia, es preciso verificar una interpretación que favorezca el conocimiento de los asuntos propios de cada jurisdicción sin que ello implique la invasión de los ámbitos de competencia propios.

En ese sentido, nos parece que debe, mínimamente, establecerse los supuestos en que es posible el dictado de una salida definitiva del país, dado el cambio de domicilio o residencia que representa y la necesaria consideración de la inminencia del reconocimiento o establecimiento de un cuidado personal, de acuerdo a la práctica jurisdiccional.

Considerando que la Cámara Especializada de Niñez y Adolescencia, en el proceso de apelación con referencia 7/A/SM2/14-2 emitido la sentencia de las catorce horas con treinta minutos del día diez de abril del año dos mil catorce, determinando los supuestos que pueden presentarse en escenarios de salidas definitivas del país.

Se dijo, en dicha ocasión, que "Un primer supuesto lo constituiría el escenario de discusión de una salida definitiva del país, cuando existe en trámite, de manera simultánea, un proceso de custodia, de régimen de comunicación y trato, de pérdida o suspensión de la autoridad parental en el ámbito de la jurisdicción de familia.

Un segundo supuesto sería el escenario de discusión de una salida definitiva del país, cuando ya existe una sentencia ejecutoriada en materia de familia que ha atribuido la custodia de un niño, niña o adolescente y que ha fijado un régimen de comunicación y trato.

Y un tercer supuesto lo representaría" el escenario de discusión de una salida definitiva del país, cuando no existe un proceso en trámite, en la jurisdicción de familia, sobre custodia, régimen de comunicación y trato, o pérdida o suspensión de la autoridad parental, ni sentencia que se haya pronunciado sobre los mismos aspectos, y sea el padre o la madre de domicilio ignorado."

De los tres supuestos que identificamos conforme a la jurisprudencia de la cámara especializada de la niñez y adolescencia, somos del criterio que se debe de incorporar un cuarto supuesto, y este consistiría en todos aquellos casos en los cuales se dé el ejercicio de la función parental de forma unilateral contemplados en el artículo 207 del Código de Familia, siempre y cuando no se encontrare pendiente algún proceso de familia cuya pretensión esté relacionada a uno de los elementos que conforman la responsabilidad parental o se cuente con una sentencia en firme que determine la custodia o el régimen de relación y trato, para que sea competencia del juez o jueza especializado de niñez y adolescencia el otorgar la autorización de salida del país de forma definitiva.

Nos parece que este último supuesto es el aplicable conforme a lo que consta en autos, confiriéndole la posibilidad que se plantea en el ámbito de competencia de los jueces y juezas de niñez y adolescencia, de acuerdo a lo estipulado en el inciso 6to, letra c) del Art. 44 LEPINA, para decretar la salida del país de la niña **********.

En los dos primeros supuestos, sería el juez o jueza de familia el que debería definir dicha salida, pues guarda estrecha relación con lo que constituye su competencia objetiva. Si fuera el juez o jueza de niñez y adolescencia el que otorgara la salida definitiva sin respetar esos supuestos, tal circunstancia se configuraría en un mecanismo de fraude para el ejercicio de la función parental del padre o madre no custodio, o por lo menos una obstaculización importante.

Evidentemente, y por regla general, las salidas temporales del país sí se enmarcan dentro de la competencia de los jueces y juezas de niñez y adolescencia, aun con la eventualidad de que exista una sentencia previa en la jurisdicción de familia, que haya decidido sobre custodia o régimen de comunicación y trato, pues la temporalidad es un elemento que condiciona su decreto. En caso de no cumplir con el plazo otorgado en la autorización, el escenario a valorar es la concurrencia de una restitución internacional, de acuerdo al Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional.

De la lectura del caso, se puede advertir que el señor ********** reside legalmente fuera del país, pero mantiene una adecuada relación y trato con su hija **********, cumpliendo con su responsabilidad alimentaria y demostrando el interés de garantizarle una vida digna y mejor oportunidad en cuando a proporcionarle la oportunidad de viajar de forma legal a los Estados Unidos de América, a lo cual inicialmente la madre quien reside en la casa de la progenitora del señor ********** le ha venido colaborando en las autorizaciones, pero que al solicitarle la autorización de salida del país de la referida niña, le fue negada injustificadamente, y por ello es que se ha planteado el caso en sede judicial.

Hay que decir que, de acuerdo con la ley, el ejercicio de la función parental es, por regla general, en conjunto y sólo en los supuestos que señala la ley será unilateral. Respecto a ello la Cámara Especializada de la Niñez y Adolescencia ha afirmado, que "La función parental, de acuerdo al Art. 207 CF, tiene como característica que debe ser ejercida de forma conjunta, por regla general, por parte del padre y de la madre, y sólo, en circunstancias de excepción, acreditadas en la ley, se podrá ejercer en forma unilateral.

Así, en los casos de "falta del padre o de la madre", en los términos del inciso segundo del Art. 207 CF, los casos de suma urgencia y en circunstancias especiales, los casos de pérdida o suspensión de autoridad parental, los casos de emplazamiento de una sola filiación, sea materna o paterna, y los casos en que la filiación paterna o materna se haya emplazado en oposición, es decir, a través de una sentencia definitiva en un proceso contencioso, son las excepciones a la regla general. Es decir, en esos supuestos el ejercicio de la autoridad parental será unilateral.

¿Pero, y que pasa cuando el padre o la madre en realidad no están asumiendo su rol? Para ello el CF ha establecido las modalidades de peticionar, por ejemplo, la suspensión de la autoridad parental o su pérdida en casos de ausencia no justificada o abandono, tal como se señala en los Arts. 240, regla 2ª y 241, regla 4ta CF, o, también, la autorización judicial para la salida del país, según los Arts. 44 y 230, letra d) LEPINA, como una manifestación del desacuerdo en el ejercicio de la función parental, así como la posibilidad de peticionar ante la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) dicha autorización, de acuerdo al Art. 44, incisos 1, 2 y 3 LEPINA.

La existencia de todas esas posibilidades de peticionar, ante escenarios de incumplimiento de la función parental, fortalece la idea de que las salidas del país no están comprendidas dentro de los actos unilaterales del ejercicio de la función parental". (CÁMARA ESPECIALIZADA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA: San Salvador, a las doce horas del día siete de agosto del año dos mil quince. Referencia 10/A/SS1/15-3)

En concordancia con los supuestos de competencia, al no estar acreditado en autos alguna sentencia firme o tramite pendiente respecto al cuidado personal o del ejercicio de la responsabilidad parental respecto a la niña **********, es procedente que la sede judicial competente de conocer esta solicitud, ante la negativa de dar dicha autorización de salida del país, sea tramitada en un proceso abreviado, en sede de los juzgados de niñez y adolescencia.

Y Por otra parte, el Art. 7, letras a), b), c) y f) de la Ley Procesal de Familia le facultan al Juez o Jueza tomar las medidas necesarias que permitan encausar el proceso y darle el debido tramite que legalmente corresponda a la pretensión sometidas a su conocimiento, Esto significa, simple y llanamente que, siendo el juez o jueza una persona que conoce el derecho (principio iura novit curia), le corresponde adecuar las pretensiones de las personas involucradas de acuerdo a las reglas establecidas en la ley.

En este sentido, diremos hay una función de ordenación que debe ejercer el juez o jueza que evite ya sea, dar trámites inexistentes en la ley, facilita el dar claridad a los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión, y que, por ende, favorecen el acceso a la justicia en condiciones adecuadas, y en el expediente judicial se constata que tanto la jueza de familia como la de niñez y adolescencia no realizaron ningún tipo de prevención o requerimiento al peticionario a efecto de aclarar aspectos de su solicitud, así como lo referente a si la custodia de la niña ********** le ha sido otorgada por autoridad competente a la señora ********** o solo la ejerce de hecho por así haberla acordado ambas partes, con lo cual se hubiere evitado el presente conflicto de competencia.

Atendiendo a los argumentos, disposiciones legales y jurisprudencia previamente expuesta, en aras de garantizar el derecho de acceso a la justicia para las niñas, niños y adolescentes, consagrado en el art. 51 de la LEPINA, esta Corte declara que, es competente para conocer de las diligencias promovidas, el juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia, jueza uno de San Salvador, debiendo realizar el adecuado análisis de admisibilidad conforme a los requisitos establecidos en el art. 44 de la LEPINA, y atendiendo a los principios rectores establecidos en el art. 3 LPr.F. especialmente el contemplado en el lit. b); y así se determinará.”