DERECHO AL SECRETO DE LAS
TELECOMUNICACIONES
CONCRECIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD
“VII. El derecho al secreto de las
telecomunicaciones, sus alcances y límites en la investigación del delito y la
promoción de la acción penal.
PROHÍBE QUE PERSONAS
AJENAS A LA COMUNICACIÓN TELEFÓNICA PUEDAN INTERRUMPIR, CORTAR O CONOCER SU
CONTENIDO, PARA ASEGURAR AL EMISOR Y AL RECEPTOR QUE COMUNIQUEN LIBREMENTE SU
PENSAMIENTO Y QUE LO HAGAN RESERVADAMENTE EN RELACIÓN CON DESTINATARIOS
ESPECÍFICOS
“B. La
jurisprudencia constitucional ha precisado que el secreto de las
telecomunicaciones (art. 24 Cn.) es una concreción del derecho fundamental a la
intimidad, en cuya virtud se prohíbe que personas ajenas a la comunicación
telefónica, con independencia de los medios tecnológicos utilizados, puedan
interrumpir, cortar o conocer su contenido, para asegurar al emisor y al
receptor que comuniquen libremente su pensamiento y que lo hagan reservadamente
en relación con destinatarios específicos. El referido derecho al secreto de
las telecomunicaciones reconoce a cada individuo un ámbito libre de
injerencias ilegítimas dentro del cual pueda desarrollar libre y
plenamente su personalidad, sea que provengan de otros particulares o de
personas al servicio del Estado, lo que puede llegar hasta la responsabilidad
penal (arts. 184 y siguientes y 302 del Código Penal).”
SECRETO DE LAS
TELECOMUNICACIONES NO TIENE CARÁCTER ABSOLUTO PUES SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN SE
ENCUENTRA SUJETO A LÍMITES SIEMPRE QUE SE RESPETEN LAS EXIGENCIAS DERIVADAS DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
“Este secreto no es
una garantía que tenga carácter absoluto, pues su ámbito de protección se
encuentra sujeto a límites siempre que se respeten las exigencias derivadas del
principio de proporcionalidad.”
COMPETENCIA DE LA
ASAMBLEA LEGISLATIVA PARA LIMITARLO POR MEDIO DE LA LEY Y COMO UNA MEDIDA QUE
SEA IDÓNEA Y NECESARIA PARA LA SEGURIDAD DEL PAÍS, LA PREVENCIÓN DEL DELITO Y
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
“En ese orden, la
Asamblea Legislativa tiene la competencia de limitar derechos fundamentales por
medio de la producción de una ley formal (art. 246 inc. 1º Cn.). Lo mismo puede
hacer con el derecho reconocido en el art. 24 Cn., según el cual: “de manera excepcional
podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada la intervención
temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el
secreto de lo privado que no guarde relación con el proceso. La información
proveniente de una intervención ilegal carecerá de valor”.”
LIMITACIÓN ADQUIERE
PARTICULAR RELEVANCIA EN EL ÁMBITO DEL PROCESO PENAL DEBIDO A QUE LAS
INTERVENCIONES TELEFÓNICAS DESTACAN COMO MEDIOS DE INVESTIGACIÓN JUSTIFICADOS
POR LAS DIFICULTADES INHERENTES A LA RECOLECCIÓN DE ELEMENTOS DE PRUEBA
“Si el legislador se
decanta por limitar ese derecho, entonces la limitación debe estar prevista en
la ley y ha de constituir una medida que, en una sociedad democrática, sea
idónea y necesaria para la seguridad del país, la prevención del delito y la
protección de los derechos fundamentales. Lo anterior adquiere particular
relevancia en el ámbito del proceso penal, debido a que las intervenciones
telefónicas destacan como medios de investigación, justificados por las dificultades
inherentes a la recolección de elementos de prueba, por lo que participan de la
naturaleza y funciones propias de los actos de investigación y medios de
prueba. En estos supuestos, entre los que se encuentra el combate del crimen
organizado, es admisible que el aludido derecho ceda ante exigencias públicas
como la búsqueda de la verdad que no puede ser obtenida de otro modo más que
con la afectación de la esfera privada del imputado.”
INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES QUE ADMITEN LA LIMITACIÓN EN LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR, EL
DOMICILIO Y LA CORRESPONDENCIA DEL CIUDADANO CONFORME A LA LEY
“Sobre ello,
coinciden instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 11), los cuales admiten la limitación en
la vida privada y familiar, el domicilio y la correspondencia del ciudadano
conforme a la ley.”
LEY ESPECIAL PARA LA INTERVENCIÓN DE LAS
TELECOMUNICACIONES ESTABLECE LOS PRESUPUESTOS, PROCEDIMIENTOS, VIGENCIA,
ALCANCE Y TIPO DE CONTROL A LOS QUE DEBERÁ AJUSTARSE LA INTERVENCIÓN DE LAS
TELECOMUNICACIONES EN EL ÁMBITO DEL PROCESO PENAL
“
PRESUPUESTOS
ESTABLECIDOS POR LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PARA LA AUTORIZACIÓN DE LA
LIMITACIÓN AL SECRETO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ÁMBITO DE LA PERSECUCIÓN
DEL DELITO
“De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, la autorización de la limitación al secreto de
las telecomunicaciones en el ámbito de la persecución del delito que establece
la LEIT, se sujeta al menos a cuatro presupuestos: (i) que la posibilidad de
limitación de la intimidad personal y familiar se encuentre prevista en una ley
formal (considerando IV de la LEIT); (ii) que tal injerencia sea necesaria con
base en determinados fines constitucionales y se trate de casos que lo ameritan
(art. 2 letra b LEIT); (iii) que sea autorizada por el órgano jurisdiccional
mediante resolución motivada (art. 2 letra a LEIT); y (iv) que exista un
control fiscal y judicial antes, durante y con posterioridad a la injerencia
(arts. 7, 8, 15 y 16 LEIT).”
NORMAS JURÍDICAS
DEBEN REGULAR LOS PRESUPUESTOS QUE HABILITAN EL USO DE LA INTERVENCIÓN
TELEFÓNICA Y LAS GARANTÍAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL SUJETO INVESTIGADO
“De lo anterior se
concluye que la excepción prevista en el art. 24 inc. 2º Cn. no concede una
potestad absoluta de intervenir la esfera privada de un sujeto con el fin de
descubrir el contenido de las comunicaciones, pues la aplicación del Derecho
Penal y Procesal Penal, en sintonía con la Constitución, exige conciliar la
necesidad de prevención del delito y seguridad del país con la protección de
los derechos fundamentales. Esto implica que las normas jurídicas deben regular
los presupuestos que habilitan el uso de la intervención y las garantías de
protección de los derechos del sujeto investigado.”
SUPUESTOS,
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN LA INTERVENCIÓN DE LAS
TELECOMUNICACIONES Y NORMAS ORIENTADAS A RESGUARDAR LOS DERECHOS DEL
INVESTIGADO CONTENIDOS EN LA LEY
ESPECIAL PARA LA INTERVENCIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES
“En relación con ello, este Tribunal advierte lo
siguiente:
a. De acuerdo con el
art. 30 LEIT, el CIT deberá funcionar ininterrumpidamente y contar con las
plataformas tecnológicas necesarias para la realización de la intervención en
los términos autorizados por resolución judicial. Dicha entidad tiene la
obligación de resguardar, en debida forma y sin editar, las grabaciones de las
telecomunicaciones intervenidas; y, cuando proceda su destrucción de
conformidad con la ley, deberá informarlo al juez autorizante. También deberá
llevar un registro inalterable de todas las intervenciones que realice, previa
autorización judicial (art. 33 LEIT), y se sujetará a las auditorías anuales y
a las que se hagan de oficio o por denuncia de la Procuraduría para la Defensa
de los Derechos Humanos.
b. Según los arts. 6
al 9 LEIT, la intervención podrá ser solicitada únicamente por el Fiscal
General de la República y autorizada por la autoridad judicial competente,
siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) la existencia de un
procedimiento de investigación de un hecho delictivo previsto en el art. 5
LEIT; y (ii) la concurrencia de indicios que permitan
establecer de manera racional que la conducta delictiva se ha cometido, se está
realizando o está por realizarse. Para ello, deberá detallarse las personas a
las que se pretende limitar el derecho en cuestión, el servicio de
telecomunicación objeto de la medida, su duración –un máximo de 3 meses,
prorrogable 3 veces (art. 12 LEIT)– y el fiscal responsable de la investigación
que se ha designado para esa intervención.
c. El control
jurisdiccional de la intervención de las telecomunicaciones debe realizarse al
inicio, durante y después de su ejecución. El art. 13 LEIT prescribe que la
intervención será realizada por la Fiscalía General de la República con la
colaboración de la Policía Nacional Civil, debiendo el fiscal designado
informar al juez autorizante sobre el desarrollo de la investigación en los
períodos establecidos en la resolución de autorización (art. 10 LEIT) y rendir un
informe final al concluir la medida (art. 14 LEIT). El juez en cuestión tiene
la obligación de verificar que el desarrollo de la intervención se realice con
apego a la ley y las condiciones establecidas en la referida decisión a efecto
de pronunciarse, si lo considera necesario, sobre el cese de la medida (art. 15
LEIT). La intervención de las telecomunicaciones podrá concluir de manera
anticipada, a instancia del fiscal o del juez autorizante, cuando se haya
logrado el objetivo para el cual había sido autorizada, cuando sea
desproporcionada o cuando sea imposible de ejecutar. Dicha decisión será
emitida por el aludido juez, para lo cual el fiscal deberá rendir un informe
final para formalizar su terminación (art. 16 LEIT). Con la finalidad de garantizar la imparcialidad e independencia
judicial, el art. 24 de la citada ley prescribe que el juez autorizante no
deberá conocer de la instrucción en los procesos penales donde se incorpore la
intervención de las telecomunicaciones de las que conoció.
d. Por otra parte,
según los arts. 14 y 30 inc. 4º LEIT, se exige que se graben y conserven
íntegramente y sin ediciones las telecomunicaciones de la persona investigada,
mediante los mecanismos técnicos señalados en la autorización judicial, donde
la copia y transcripción deberán contener, no solo los hechos y circunstancias
de cargo, sino también los que sirvan para el descargo del imputado. Es más, la
LEIT en su art. 18 es categórica al prohibir la edición del material
obtenido durante las intervenciones de las telecomunicaciones, sin perjuicio de
las copias autorizadas por la ley. Además, el art. 17 LEIT establece que todo
el material obtenido debe ser numerado de forma progresiva y contener los datos
necesarios para su identificación, siendo el CIT el responsable directo de su
custodia, para lo cual deberá establecerse un registro inalterable de acceso a
esos recursos (art. 33 LEIT). Al respecto, el art. 13 inc. 4º LEIT exige que se
lleve un registro de la identidad y actuaciones del personal ajeno al CIT que
colabore con la ejecución de la medida. Asimismo, se establece que los soportes
en cuestión se sujetarán a las reglas generales de la cadena de custodia
(art. 17 inc. final LEIT).
e. La citada ley
prescribe que el procedimiento en cuestión tendrá reserva completa y que el
contenido del material que no sea útil para la investigación se mantendrá en
estricto secreto, siendo el juez autorizante, el fiscal, el personal del CIT y
los miembros de la Policía Nacional Civil los responsables del cumplimiento de
tal exigencia (art. 19 LEIT). Por ello, el juez deberá documentar el
procedimiento y registrar las actuaciones correspondientes en un expediente
codificado sujeto a reserva, que será resguardado en el CIT bajo la
responsabilidad del titular de dicha entidad. De ahí que las actuaciones
judiciales posteriores deban realizarse en la sede de ese centro (art. 20 LEIT).
f. La publicidad del
material obtenido será posible hasta que el expediente de la intervención sea
entregado al juez competente, excepto cuando se apliquen las reglas relativas a
la reserva en el proceso penal. En todo caso, las partes deben mantener
estricto secreto sobre el contenido del material que no interesa a la
investigación (art. 25 LEIT). Según los arts. 26 y 27 LEIT, el defensor podrá
tener acceso completo e irrestricto al expediente cuando este haya sido
incorporado al proceso y podrá solicitar, con el acuerdo de la contraparte, la
destrucción del material grabado que no interese a los efectos del proceso,
siempre bajo el control del juez de la causa y la asistencia del CIT.
g. Finalmente, la citada ley prevé un régimen de
infracciones y sanciones para aquellos que incumplan las disposiciones
antes relacionadas (arts. 34 al 42 LEIT), sin olvidar que ciertas conductas
podrían ser constitutivas de delitos según la legislación penal.
B. De lo antes expuesto se concluye que la LEIT no solo
contiene los supuestos, requisitos y procedimientos que se observarán en la
intervención de las telecomunicaciones, sino también un conjunto de normas
orientadas a resguardar los derechos del investigado, entre las que pueden mencionarse: (i) el control judicial del
aludido procedimiento en todas sus etapas, por la autoridad que ejerce la
potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado, bajo estándares de imparcialidad e independencia;
(ii) el resguardo de la información mediante la tecnología adecuada y por un
CIT que garantice su fidelidad y reserva; (iii) el registro de la información
de manera codificada, sistematizada y sin ediciones, con el objeto de que a
partir de ella pueda establecerse no solo prueba de cargo, sino también la de
descargo; (iv) el acceso irrestricto al material obtenido cuando este se
judicialice; y (v) la destrucción de la información privada que no esté
relacionada con el caso o cuando sea innecesaria, lo cual debe autorizarlo el
juez durante la ejecución de la intervención o cuando ya se haya iniciado el
proceso penal respectivo, con el acuerdo de la parte contraria en este último
caso.
En concordancia con
lo expuesto, el TEDH ha precisado que la ley de la materia debe contener
garantías mínimas para evitar abusos en la ejecución de las medidas secretas de
vigilancia. Entre estas medidas ha indicado las siguientes: la regulación
expresa de las infracciones que puedan dar lugar a una orden de interceptación;
la exigencia de individualización de las personas susceptibles de ser sometidas
a vigilancia telefónica judicial; la fijación de un límite de duración de la
ejecución de la medida; el procedimiento a seguir para el examen, uso y
conservación de los datos obtenidos; las precauciones que se han de tomar al
comunicar los datos a otras partes; y las circunstancias en las que se puede o
se debe realizar el borrado o la destrucción de las cintas, siempre bajo
control jurisdiccional.”
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
“VIII. Principio de proporcionalidad.
Según la
jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad es un criterio
estructural de carácter escalonado que sirve al Tribunal para determinar si una
medida de intervención a derechos fundamentales está justificada o no por la
Constitución. Posee dos variantes: la prohibición de exceso y la prohibición de
protección deficiente. La estructura de la primera está compuesta por tres
elementos universalmente aceptados: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación. En cambio, la estructura de la segunda se
compone de los elementos siguientes: idoneidad, suficiencia o medio alternativo
más idóneo y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Para los
efectos de la presente sentencia, solo interesa analizar el funcionamiento de
la prohibición de exceso.
1. La idoneidad exige que toda intervención en los
derechos fundamentales deba ser la adecuada para contribuir a la obtención del
fin constitucionalmente legítimo que persigue. Aquí hay dos exigencias: la
medida que se impugna debe perseguir un fin admisible desde la Constitución y
debe ser adecuada para favorecer su obtención. Entonces, la medida es idónea
si, y solo si, es la apropiada para alcanzar el fin identificado como tal; y en
sentido inverso: la medida no es idónea cuando no es la apropiada para alcanzar
el fin. Cuando se cuestiona la constitucionalidad de una medida que interviene
un derecho fundamental por violación al subprincipio de idoneidad, lo primero
que debe hacer el Tribunal es analizar si el fin que persigue y que ha sido
propuesto como su fundamento está amparado por la Constitución. Luego, el
análisis ha de demostrar si la medida adoptada por el legislador no es idónea
para contribuir a alcanzar, conseguir o asegurar ese fin. Esto significa que
entre el medio y el fin existe (o debe existir) una relación de causalidad, la
cual se presenta cuando el precepto impugnado conduce a un estado de cosas en
que la realización de su fin se ve aumentada. Para que exista violación a la
idoneidad, esa relación de causalidad entre el medio y el fin debe ser inviable
o inaceptable.
2. La necesidad, segundo elemento del principio de
proporcionalidad, exige que toda medida que interviene un derecho fundamental
sea la más benigna con este, entre todas las que revistan por los menos la
misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Según esto,
la “necesidad” presupone la existencia de por lo menos un medio alterno a la
medida adoptada por el legislador con igual o mayor idoneidad. La razón es que
este examen es una comparación entre medios. En este análisis, es preciso seleccionar
aquel o aquellos medios que, según el conocimiento científico, técnico,
dogmático, jurisprudencial o general existentes en el momento de expedirse la
medida cuestionada habrían podido y podrían ser idóneos de alguna manera, para
contribuir a la obtención de la finalidad perseguida por el Órgano Legislativo
con la medida. El principal criterio para seleccionar los medios alternativos
es que estos revistan algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el
objetivo perseguido con la medida. Y como la aplicación del subprincipio de
necesidad implica que la medida examinada es idónea (por ser la adecuada para
alcanzar el fin que persigue), dicha evaluación no puede llevarse a cabo cuando
esta falta.
3. La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
consiste en un proceso argumentativo para determinar si las ventajas que se
obtienen mediante la intervención legislativa en el derecho fundamental logran
compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la
sociedad en general. Se trata de una comparación entre la importancia de la
intervención en el derecho fundamental y la importancia de la
realización del fin legislativo, con el objetivo de fundamentar una relación de
precedencia entre aquel derecho y este fin. Si el derecho fundamental adquiere
prioridad en esta relación de precedencia, la modalidad de ejercicio del
derecho fundamental adquirirá primacía, por lo que la norma objeto de
enjuiciamiento deberá ser declarada inconstitucional. En cambio, si la
prioridad se atribuye al fin constitucional, la modalidad del derecho
fundamental deberá ceder y, por ello, la norma objeto de enjuiciamiento no debe
ser declarada inconstitucional. Como se observa, el objeto normativo de la
ponderación no es la norma cuestionada (que fue previamente objeto del
análisis de idoneidad y necesidad), sino el fin
constitucional, el cual se pondera con el derecho fundamental intervenido. El
proceso argumentativo que corresponde realizar al Tribunal en una ponderación está representado por dos pasos: (i) la
identificación del peso de los objetos normativos a ponderar –fin
constitucional y derecho fundamental intervenido– y su posterior comparación
–para determinar si la importancia del fin constitucional es mayor que el
derecho fundamental, o viceversa–; y (ii) la construcción de una regla de
precedencia, para determinar cuál de los objetos normativos debe preferirse.
Debe reiterarse que
el test de proporcionalidad tiene un carácter escalonado. Si la medida
analizada no supera el examen de idoneidad, el Tribunal debe declarar su
inconstitucionalidad sin continuar con el siguiente paso. Lo mismo ocurriría si
concluye que un fin es legítimo y que el medio es idóneo para su obtención,
pero luego en el segundo escalón –el de necesidad– se considerase que existe una
medida alternativa con igual idoneidad, pero que limita en menor grado el
derecho fundamental o el principio de que se trate. En otras palabras, el
principio de proporcionalidad implica un test cuya aplicación se desarrolla en
tres etapas sucesivas y cuya prosecución hacia la siguiente depende, por tanto,
del agotamiento de la etapa anterior. En concordancia con la
inconstitucionalidad 23-2018, y al extrapolar la tesis sostenida en ella –y que
se ha reseñado en el párrafo anterior–, es incompatible con el test de
proporcionalidad alegar la falta de idoneidad de una medida y, bajo el
argumento del principio de eventualidad, argüir a continuación que la misma es
también innecesaria, en tanto que concluir la supuesta falta de necesidad de
una medida supone como condición indispensable afirmar y superar el análisis de
la existencia de un fin constitucional y de una medida adecuada para alcanzarlo
–es decir, la idoneidad–. De igual manera, estaríamos en presencia de una
incoherencia si, por un lado, se sostuviera que una medida es innecesaria y
luego, con base en el mismo argumento de la eventualidad, sostener que, en caso
de resultar necesaria, la norma objeto de control no superaría el escrutinio de
proporcionalidad en sentido estricto.”
INEXISTENCIA DE
CONTRAVENCIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ESPECÍFICAMENTE AL SUBPRINCIPIO
DE NECESIDAD POR PARTE DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY ESPECIAL PARA LA INTERVENCIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES
“IX. Análisis de los motivos de
inconstitucionalidad.
1. Expuesto lo anterior, corresponde analizar si el art. 23
LEIT contraviene el principio de proporcionalidad (art. 246 Cn.), debido a que
se pretende tutelar de manera desproporcionada los derechos a la intimidad
personal, la seguridad jurídica y el secreto de las telecomunicaciones en
detrimento de los derechos a la protección jurisdiccional y seguridad jurídica
de las víctimas de delitos (art. 1, 2 y 11 Cn.) y el principio de eficacia en
la investigación penal y promoción de la acción penal a cargo de la Fiscalía
General de la República (art. 193 ord. 3º y 4º Cn.) y el principio de
independencia judicial (art. 172 Cn.).
A. Sobre este punto, la Asamblea Legislativa expuso que no es
cierto que la Fiscalía General de la República cuente solo con 6 meses para ejercer
la acción penal, sino que, según el art. 12 LEIT, el procedimiento de
intervención puede durar hasta un año. Acá es patente que la asamblea confunde
dos momentos distintos: la fase de investigación y la fase posterior a la
investigación. En la primera es donde se produce el proceso de intervención de
las telecomunicaciones,
el cual tiene como objetivo recolectar los elementos probatorios para promover
la acción penal mediante la presentación del requerimiento fiscal. Dicha
intervención tiene un plazo de autorización de 3 meses que podrá prorrogarse
por 3 períodos similares, lo cual quiere decir que el período máximo de
intervención de las telecomunicaciones puede ser de hasta un año. Sin embargo,
finalizado ese plazo tiene lugar la fase posterior a la investigación, en la
cual, en el período de 6 meses, el agente fiscal asignado al caso deberá
escuchar las grabaciones de las telecomunicaciones y leer las transcripciones
que se realicen para determinar si existe evidencia que permita concluir la
posible existencia de un hecho constitutivo de delito y la posibilidad de
atribuirlo a una persona en específico. De modo que, según el art. 23
LEIT, si la Fiscalía General de la República quiere incorporar al proceso
penal el material probatorio intervenido, deberá presentar el
requerimiento fiscal en el plazo de 6 meses.
B. a. Por otra parte, una lectura superficial de los motivos
de inconstitucionalidad podría hacer incurrir en el yerro de creer que el actor
cuestiona la medida legislativa por no ser necesaria y, al mismo tiempo, por no
ser proporcional. Con mayor precisión, en la página 71 de la demanda expuso que
“la destrucción del material, no es una medida que cumple con el principio de
necesidad en un alto margen para el sujeto, ya que existen otras medidas que
pueden aplicarse para asegurar la protección de su intimidad y vida privada”. A
renglón seguido expuso que “la proporcionalidad en sentido estricto del plazo
otorgado para proceder a la medida de destrucción, se debe analizar en dos vías
[...] tenemos que la persona con la medida de destrucción, transcurrido el
plazo de seis meses, tiene asegurado sus derechos de intimidad, vida privada y
secreto de las telecomunicaciones [...] pero no es la única medida que le
asegura ese cumplimiento, existen otras limitantes al poder punitivo del Estado
que protegen esos derechos (principio de reserva durante tod[a] la ejecución y
judicialización)”.
Como se dijo, la
jurisprudencia de este Tribunal ha expuesto que el test de proporcionalidad
tiene carácter escalonado. De modo que, si se constata que la medida
legislativa no es idónea para alcanzar el fin constitucional, el Tribunal debe
declarar su inconstitucionalidad sin tener que realizar el análisis de los
siguientes subprincipios (necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). De
igual manera, si la medida prevé un fin legítimo e idóneo para su obtención,
pero se determinare que existe una medida alternativa igual de idónea, pero que
limita en menor grado el derecho fundamental o el principio de que se trate, se
deberá declarar la inconstitucionalidad por incumplir con el subprincipio de
necesidad. De esto se sigue que el test de proporcionalidad se desarrolla en
tres etapas sucesivas y cuya prosecución hacia la siguiente depende, por tanto,
del agotamiento de la etapa anterior.
Sin embargo, ese
aparente yerro debe ser aclarado antes de realizar el análisis, pues debe
tenerse precisión sobre cuál es el cuestionamiento que se ha hecho. Sobre este
punto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, si bien un alegato
como el de la eventualidad podría dar lugar a una prevención o a la
declaratoria de sobreseimiento, lo cierto es que, cuando otra argumentación existente en la demanda sirve para
determinar el sentido que sin un margen razonable de dudas quiso dársele al
objeto o al parámetro de control, es posible hacer un análisis integral del
planteamiento. En este sentido, en el presente caso, se observa que los
argumentos aducidos por el ciudadano Meléndez Ruíz están encaminados a
cuestionar la desproporcionalidad de la destrucción de la información obtenida,
por ser innecesaria, y será tal cuestionamiento el que este Tribunal procederá
a examinar.
b. (i) En lo que
concierne al fin constitucional que persigue el legislador con la medida de
destrucción de las grabaciones y transcripciones si en el plazo de 6 meses no
se presentase el requerimiento fiscal, a partir del texto de la disposición y
del considerando I de la LEIT se puede determinar que es la protección de los
derechos fundamentales a la intimidad personal y secreto de las
telecomunicaciones. Estos derechos están reconocidos y gozan de la protección
reforzada que la Constitución prevé (art. 2 inc. 2º y 24 Cn.) De ahí que se
trate de un fin legítimo que no está prohibido por la Constitución.
Sobre lo dicho en
último término, es preciso recordar que la atribución constitucional de la
Asamblea Legislativa de poder restringir o limitar derechos fundamentales y de
tomar las decisiones más importantes de la vida política para el país implica
necesariamente la atribución del poder de proponerse legítimamente cualquier
fin, siempre y cuando no esté prohibido por la Constitución. De ahí que la
legitimidad de los fines que fundamentan la intervención de los derechos
fundamentales no debe ser entendida en sentido positivo, es decir, como si el
legislador solo pudiera perseguir aquellos fines impuestos por la Constitución,
sino más bien en sentido negativo: cualquier fin legislativo es
legítimo siempre que no esté prohibido por la Constitución. Esta forma
de enteder los fines legítimos es producto de la idea aceptada por esta Sala
sobre los márgenes de acción estructural que posee la Asamblea Legislativa en
la configuración de los derechos fundamentales.
(ii) Una vez
reconocida la existencia de un fin constitucional legítimo en la medida
legislativa, corresponde analizar si esta es idónea para su realización. Para
tal examen, este Tribunal deberá determinar si la medida de destrucción de las
grabaciones y transcripciones obtenidas a través de la intervención de las telecomunicaciones,
es adecuada para la protección de los derechos a la intimidad y el secreto de
las telecomunicaciones. En este punto es pertinente señalar que el juicio de
idoneidad que realizan los Tribunales constitucionales debe ser respetuoso con
la libertad de configuración del legislador. Por ello, esta Sala puede llegar a
la conclusión de que la medida impugnada no es idónea si ella no contribuye de
ningún modo a la obtención de su fin. La medida legislativa contenida en el
art. 23 LEIT, considerada en abstracto, puede contribuir a la protección de los
derechos fundamentales mencionados, ya que, por una parte, cuando se ordena la
destrucción del material intervenido, cualquier información con respecto a la vida privada y personal del investigado
y/o su familia sale de la esfera de dominio del Estado; y, por otra parte,
garantiza que el emisor y receptor puedan comunicar libremente su pensamiento
sin que tal comunicación pueda ser limitada a perpetuidad. Como antes se
expuso, solamente se requiere que la medida impugnada fomente de alguna manera
el fin que persigue para estimar satisfecho el juicio de idoneidad, por lo que
en el presente caso se ha cumplido con este requisito. Y como esto es así, se
examinará si la medida es necesaria.
(iii) Según se dijo
antes, y para el caso en concreto, en el juicio de necesidad se examinará si
existe por lo menos una medida distinta a la de destruir las grabaciones y
transcripciones obtenidas mediante la intervención de las telecomunicaciones,
que sea igualmente idónea para alcanzar el fin constitucional que se persigue,
pero menos lesiva de los derechos fundamentales de protección jurisdiccional y
seguridad jurídica de las víctimas de delitos (art. 2 y 11 Cn) y al principio
de eficacia en la investigación penal y promoción de la acción penal a cargo de
la Fiscalía General de la República (art. 193 ords. 3º y 4º Cn.). De igual
manera que en el juicio de idoneidad, el reconocimiento de un margen de
apreciación a la Asamblea Legislativa supone que los Tribunales constitucionales
deben autorrestringirse en esta parte del test. Por ello, el juicio de
necesidad no podría concluir en la inconstitucionalidad de la medida si
existiera un medio menos lesivo que el impugnado, pero que ostentara una menor
idoneidad para lograr el fin propuesto.
En el caso sometido
a conocimiento de esta Sala, el demandante propone varias medidas alternas. En
primer lugar, sostuvo que existía la posibilidad de establecer un plazo mayor a
la destrucción y no limitarlo a 6 meses. No obstante, el incremento del plazo
para la destrucción de la información de ninguna manera es igualmente idónea
para la protección de los derechos fundamentales a la intimidad y seguridad de
las telecomunicaciones, ya que, si bien potencia los derechos a la protección
jurisdiccional y seguridad jurídica de las víctimas de los delitos y el
principio de eficacia de la investigación, lo cierto es que la información
relacionada con la vida privada del investigado y la comunicación del libre
pensamiento se mantendría a disposición del CIT.
En segundo lugar, la
prohibición de edición del material, aunque promociona la protección
jurisdiccional y seguridad jurídica de las víctimas de los delitos y el
principio de eficacia de la investigación –debido a que pretende evitar la
alteración de la información que fue grabada y transcrita–, los derechos
fundamentales a la intimidad y secreto de las telecomunicaciones no se ven
favorecidos de ninguna manera, porque la información que una persona trasmite a
otra persona se mantiene igualmente a disposición del CIT, a diferencia de la
medida prevista en el art. 23 LEIT, que imposibilita tal disposición.
En tercer lugar, la reserva de la información no
representa una medida alterna que goce de igual idoneidad que la prevista en el
art. 23 LEIT, pues la información tiene anticipadamente el carácter de
reservada (arts. 2 letra c y 19 LEIT), con independencia de que se ordene o no
la destrucción de las grabaciones y transcripciones.
Y, en cuarto lugar,
la destrucción del material ajeno a la investigación tampoco es una medida
alterna que tenga igual idoneidad a la medida enjuiciada, ya que en el contexto
de una investigación penal, es ineficaz. Como se dijo antes, la aplicación del
subprincipio de necesidad presupone que se haya corroborado la idoneidad de la
medida legislativa cuya proporcionalidad se controla y que se haya
indentificado su fin constitucional, de modo que la medida alterna debe ser
igualmente idónea que la medida enjuiciada. Pero, hay que tener presente (como
se apuntó previamente) que la idoneidad de una medida que restringe derechos
fundamentales se determina indagando si en un determinado contexto es la
adecuada para la obtención del fin constitucional que se persigue. O dicho en
sentido negativo: una medida legislativa que interviene un derecho fundamental
no es adecuada cuando en un determinado contexto no contribuye de ningún modo a
la obtención de su fin constitucional. Y uno de los criterios para saber si una
medida es adecuada es el de la eficacia, esto es, un medio puede ser más o
menos eficaz para fomentar su fin.
En relación con un
proceso penal, la información ajena a la investigación que se obtiene mediante
la intervención a las telecomunicación es material probatorio impertinente,
porque no guarda ninguna relación con la investigación que se está llevando a
cabo. Que el demandante proponga como una medida alterna la destrucción de la
información es un sinsentido, porque, aunque la destrucción de esta información
fomenta la protección de los derechos a la intimidad y al secreto de las
telemunicaciones, en realidad lo hace precisamente en un contexto diferente al
que motiva la intervención, que es el de la investigación de conductas
delictuales. Por esta razón es que el art. 2 letra c LEIT cataloga como
“estrictamente confidencial” la información privada que no guarde ningún tipo
de relación con la investigación que se está realizando. La destrucción de este
material, que es confidencial, es simplemente ineficaz para la investigación. Y
si esta información privada será ineficaz para el posible proceso penal,
entonces no puede considerarse como una medida adecuada para la objeción del
fin que persigue la destrucción de la información obtenida por la intervención
que sí esté relacionada con la investigación.
A partir de lo
anterior, puede concluirse que ninguna de las medidas alternas propuestas por
el demandante poseen igual idoneidad para alcanzar el fin constitucional que se
persigue, que es el de la protección de los derechos fundamentales a la
intimidad y seguridad en las telecomunicaciones en el contexto de la
investigación penal; y que sean menos lesivas de los derechos fundamentales a
la protección jurisdiccional y seguridad jurídica de las víctimas de los
delitos (arts. 2 y 11 Cn.) y el principio de eficacia en la investigación penal
y promoción de la acción penal a cargo de la Fiscalía General de la República
(art. 193 ords. 3º y 4º Cn.). En consecuencia, el art. 23 LEIT no
contraviene el principio de proporcionalidad, específicamente al subprincipio
de necesidad (art. 246 Cn.), y por esa razón se desestimará este motivo de
inconstitucionalidad.”
INEXISTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN EL DECRETO IMPUGNADO DEBIDO A QUE FUE APROBADO CON
OBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 135 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
“
B. Al examinar el acta de la versión taquigráfica de la sesión
plenaria ordinaria nº 126, celebrada el 15 de diciembre de 2018, se advierte
que el entonces Presidente de la Asamblea Legislativa, diputado Guillermo
Antonio Gallegos Navarrete, le concedió la palabra al diputado Ricardo Andrés
Velásquez Parker para que procediera a la lectura del dictamen nº 78 de la
Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales, el cual contenía la
interpretación auténtica del art. 23 LEIT. Una vez leído el dictamen, dicho
expresidente de la Asamblea Legislativa manifestó que era favorable y que “no
hay solicitudes de la palabra”, por lo que procedió a someterlo a votación y
obtuvo cincuenta y siete votos favorables. Esto también se puede constatar en el
audio y video de dicha sesión que consta en el CD remitido por tal órgano de
Estado.
En ese sentido, este
Tribunal entiende que, si bien el D. L. nº 861/2017 fue aprobado sin
una extensa actividad deliberativa por parte de los diputados de la Asamblea Legislativa,
sí fue potenciado el núcleo de la contradicción y el libre debate que es
necesario para la formación de la voluntad estatal en forma de ley.
Esto se hace patente en vista de que el decreto legislativo fue leído ante el
pleno legislativo en su totalidad y los diputados tenían la posibilidad de
intervenir y promover la discusión, el intercambio de ideas y el libre debate,
en caso de no estar de acuerdo con el contenido del decreto cuestionado. A
diferencia de lo sostenido por el demandante, es preciso destacar que el diseño
estructural del proceso de formación de ley, así como la reforma, derogatoria e
interpretación auténtica previsto en el art. 135 Cn., en relación con el art.
142 Cn., exige que no existan circunstancias que le impidan a los diputados
producir un debate en relación con los proyectos de ley, como cuando estos ni
siquiera se leen o cuando no se le concede la palabra a un legislador que
solicita opinar al respecto. De esta forma, en el caso del D. L. nº 861/2017,
los diferentes grupos legislativos tuvieron la oportunidad real y libre de
exponer sus puntos de vista o propuestas, luego de que el
proyecto fue leído. Por esa razón, dicho producto normativo fue
aprobado con observancia del art. 135 Cn., por lo que se deberá declarar que no
existe la inconstitucionalidad alegada en este punto.
3. En lo relativo a la infracción del D. L. nº 861/2017
respecto de los arts. 142 y 131 ord. 5º (en relación con el art. 24 inc.
final), todos Cn., el demandante sostuvo que existe fraude a la Constitución y de manera
precisa al principio de paralelismo de las formas, porque la Asamblea
Legislativa “[invoca] una figura jurídica (interpretación auténtica), que
contradice el contenido de la norma constitucional (reforma legal), por medio
del respeto u observancia de otra norma distinta que lo permite (el proceso de
formación de ley); generando [...] una apariencia de constitucionalidad, pero
que la vulnera por modificar o altera[r] la esencia de la norma”. Dado este
argumento, es preciso referirse a la interpretación jurídica y al fraude a la
Constitución.”
INTERPRETACIÓN
JURÍDICA DE UNA DISPOSICIÓN LEGAL O CONSTITUCIONAL
“A. a.
La interpretación jurídica de una disposición legal o constitucional consiste
en la atribución de un significado elegido entre varios posibles, con base en
razones o argumentos que justifican esa forma de entender el texto de la
disposición como la alternativa más adecuada para resolver una duda, pregunta o
problema interpretativo, que es el que origina la necesidad de interpretación.
La idea de atribución de significado implica que el texto –es decir, las
palabras utilizadas para formular las disposiciones– carece de un significado
normativo propio o determinante. En otras palabras, dicho significado no puede
ser descubierto, encontrado o hallado por el intérprete con una simple lectura,
sino que este debe construirlo en función del problema a resolver. Entonces, la
norma (el sentido o el significado normativo) de una disposición es el
resultado (como comprensión o forma de entenderlo) que se le atribuye después
de realizar la actividad interpretativa, ya que la disposición por sí sola no
basta para determinar un significado normativo. Naturalmente, esto no quiere
decir que interpretar una ley equivalga a reformarla, es decir, a variar el
texto, el enunciado lingüístico o las palabras. El texto es el material o
presupuesto sobre el que el legislador (en el caso que sea interpretación
auténtica) o el juez (cuando la interpretación sea legal o constitucional)
parten en el proceso interpretativo, pero también representa el límite que
permite determinar cuándo la interpretación no es más que una manipulación del
contenido de las disposiciones y que representa, en el fondo, una reforma
encubierta.
b. La interpretación
parcial o incompleta de una disposición constitucional puede provocar el
irrespeto o incumplimiento de alguna de las normas jurídicas que ella contiene,
aunque se obedezca o atienda lo ordenado en otra parte del contenido de la
misma disposición o de otra distinta, siempre de rango constitucional,
obteniendo de ese modo una cobertura aparente del precepto aplicable. Esto es
lo que se denomina fraude a la Constitución. Como se dijo en la resolución de
21 de marzo de 2013, inconstitucionalidad 49-2011, el incumplimiento, la infracción
o vulneración de una norma jurídica puede ser directo o indirecto. En el primer
caso se realiza una conducta que contradice el contenido imperativo (una
obligación o una prohibición) de la norma, sin que la conducta infractora pueda
considerarse ordenada o permitida por otra norma distinta.”
FRAUDE A LA
CONSTITUCIÓN
“En el segundo caso,
el incumplimiento de una norma se genera precisamente por medio del respeto u
observancia de otra norma distinta que permite, en apariencia o en sí misma, la
conducta cuyo resultado es incompatible con la norma vulnerada. El fraude a la
Constitución implica al menos dos normas jurídicas –aunque puede tratarse de
una sola disposición–: una que al parecer se respeta o se cumple con la
conducta realizada (llamada norma de cobertura) y otra (llamada norma
defraudada) cuyo contenido normativo es incompatible con el resultado alcanzado
mediante dicha conducta.
B. Establecido lo anterior, se procederá a examinar los
argumentos suministrados por el ciudadano Meléndez Ruíz, para determinar si la
Asamblea Legislativa utilizó la figura de la interpretación auténtica para
reformar de manera encubierta el texto de la ley, lo que constituiría un fraude
a la Constitución.
a. Antes, se debe
tener en cuenta que la Constitución reconoce a la Asamblea Legislativa la
competencia para decretar, interpretar auténticamente, reformar y derogar las
leyes. En el ejercicio de esas competencias la Asamblea Legislativa debe
respetar el principio del paralelismo de las formas, según el cual una norma jurídica
tiene que ser emitida por un órgano siguiendo un determinado procedimiento y
únicamente puede ser modificada, derogada o interpretada auténticamente por ese
mismo órgano, mediante el mismo procedimiento. De ahí que, si bien el art. 142
Cn. prevé que la interpretación auténtica y el proceso de reforma de la ley
seguirán los mismos trámites para su formación, la interpretación auténtica y
reforma de ley tienen finalidades distintas entre sí.
La interpretación
auténtica, como atribución reconocida a la Asamblea Legislativa, tiene el mismo
carácter obligatorio que le corresponde a la disposición interpretada, pues se
entiende incorporada al texto y tiene lugar cuando existen dudas sobre el
significado del texto normativo. La reforma de la ley no es más que la
modificación del texto de una o varias disposiciones legales
con el fin de adaptar el ordenamiento jurídico a los cambios que la sociedad
experimenta día con día. La diferencia radica en que “[la] disposición que
contiene una interpretación auténtica, en la medida en que s[o]lo esclarece el
sentido de otra y no confiere nuevos derechos ni establece nuevas obligaciones,
no puede considerarse aisladamente, sino que se integra con la disposición
interpretada para esclarecerla, pues, si pudiera extraerse una norma no
contenida en la disposición interpretada ya no se podría hablar de
?interpretación auténtica", sino que se estaría ante una reforma encubierta o
emisión de una nueva norma”.”
DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO
LEGISLATIVO MEDIANTE EL CUAL SE INTERPRETÓ AUTÉNTICAMENTE EL ART. 23 DE LA
LEY ESPECIAL PARA LA INTERVENCIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES POR EXISTIR FRAUDE
A LA CONSTITUCIÓN
“b. En este caso, la
Asamblea Legislativa ha emitido el D. L. nº 861/2017 cuyo art. 1 contiene un
supuesto de hecho, según el cual, si transcurren 6 meses sin que la Fiscalía
General de la República presente el requerimiento, se deberá destruir
inmediatamente todas las grabaciones y transcripciones que se hubieren
realizado. Esto genera dos diferencias relevantes con respecto al texto del art. 23 LEIT. La primera es que
al introducir la palabra “inmediatamente”, el agente fiscal acreditado no tiene
que informar al juez del caso sobre el resultado del procedimiento de
intervención, sino que deberá limitarse a destruir el material probatorio
recolectado mediante la intervención de las telecomunicaciones; y la segunda es
que suprime el control, porque no habrá una resolución mediante la cual un juez
ordene esa destrucción de la información que consta en las grabaciones y
transcripciones. Esto quiere decir que, a partir de la interpretación
auténtica, la Asamblea Legislativa no ha aclarado un vocablo dudoso u oscuro,
sino más bien ha incorporado una locución o palabra que altera sustancialmente
el texto de la disposición interpretada.
Esta conclusión se
robustece si se advierte que, según los considerandos V y VI del D. L. nº
861/2017, el propósito de la interpretación auténtica es garantizar la
destrucción de la información obtenida mediante el procedimiento de
intervención de las telecomunicaciones, debido a que, para la Asamblea
Legislativa, “en la práctica los funcionarios que deben practicar este acto de
oficio eluden su responsabilidad, violentándose desproporcionalmente los
derechos de seguridad jurídica y a la intimidad del afectado, ya que éste al
nunca saber que está siendo objeto de una medida de intervención, no puede
exigir el cumplimiento de las garantías procesales pertinentes”. Ese modo de
operar, el de apelar a la interpretación auténtica de una disposición legal,
pero en el fondo alterar de manera encubierta su texto, defrauda la norma
fundamental que impide que mediante interpretación auténtica se realicen
reformas a la ley. El fraude a la Constitución se comete porque se respeta
formalmente la competencia para interpretar auténticamente el art. 23 LEIT,
pero con dicha “interpretación” se incumple sustancial o materialmente el
propósito de la institución denominada “interpretación auténtica”, que es la de
aclarar un vocablo o texto dudoso, no el de modificarlo.
Por ello, el D. L. nº 861/2017 infringe los
arts. 142 y 131 ord. 131 ord. 5 Cn. en relación con el art. 24 inc. final Cn.,
por existir fraude a la Constitución. De manera que deberá declararse su
inconstitucionalidad.”
CASOS EN LOS CUALES
ES VIABLE LA ORDEN JUDICIAL DE DESTRUCCIÓN DE LA INFORMACIÓN OBTENIDA EN LA
PRÁCTICA DE LA INTERVENCIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES
“4. No
obstante lo anterior, esta Sala ha señalado la importancia del combate a la
criminalidad, y en especial a la organizada, a la corrupción y al terrorismo,
como fines esenciales que debe perseguir el sistema penal. Por ende, la
interpretación de disposiciones legales que permiten una eficacia razonable en
la investigación penal, media vez puedan ser compatibilizadas con el respeto de
los derechos fundamentales, deben ser potenciadas en orden a la protección y
vigencia de las normas elementales de convivencia y de la paz social. Esto
implica que puede efectuarse una interpretación conforme del texto original del
art. 23 LEIT y que sea respetada por los diferentes componentes del sistema
penal.
Según el texto
original del art. 23 LEIT la Fiscalía General de la República, una vez
finalizada la intervención de las telecomunicaciones, deberá presentar el
requerimiento dentro del plazo de 6 meses para que las grabaciones y las
transcripciones recabadas en dicha intervención puedan ser
ofrecidas, admitidas y producidas como prueba lícita en el proceso penal. Una
lectura fraccionada y sesgada de su texto daría a entender que dicho término es
perentorio e improrrogable, de modo que se deberá proceder a la destrucción de
la información recabada si no se iniciare la acción penal en dicho plazo. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que existen dos condiciones necesarias para que
la destrucción sea la consecuencia de la falta de presentación del
requerimiento fiscal: (i) el informe previo del agente fiscal asignado al caso
o del Fiscal General de la República, sin el cual no puede ordenarse la
destrucción; y (ii) la orden del juez que autorizó la intervención de las
telecomunicaciones.
En cuanto al informe
fiscal, se debe tener en cuenta que las intervenciones de las
telecomunicaciones se vuelve una herramienta de suma utilidad para la
investigación de delitos cometidos, como se estableció en líneas anteriores, en
el contexto del crimen organizado y de otros delitos de realización compleja o
conexa, ya que dicha investigación entraña dificultades probatorias mayores en
comparación con los delitos convencionales. En este sentido, si de la práctica
de este medio de prueba aparecen indicios de otros hechos delictivos, el
informe fiscal deberá contener esa información y, además, exponer cuáles son
los avances de tal investigación y el daño social concreto o potencial que tal
tipo de criminalidad comporta para la salvaguarda de los derechos fundamentales
de los ciudadanos y la tranquilidad social.
Por ello, para
ordenar la destrucción de las grabaciones y transcripciones obtenidas en la
intervención, el juez no solo deberá tomar en cuenta que transcurrió el plazo
de seis meses al que hace referencia el art. 23 LEIT. El transcurso del tiempo
sin promover la acción penal es una condición necesaria pero no suficiente.
Además, del criterio temporal, el juez autorizante deberá incorporar en su
análisis otros aspectos, por ejemplo y sin ánimo de exhaustividad: (i) que la
intervención de las telecomunicaciones arrojen indicios razonables sobre la
existencia de otros hechos delictivos de los enumerados en el art. 5 LEIT; (ii)
que dicha intervención sea un medio idóneo para determinar la autoría o
participación en tales hechos; (iii) las dificultades probatorias que, en
principio, podrían representar los hechos delictivos cuyo descubrimiento derive
de la intervención de las comunicaciones; y (iv) que la limitación a los
derechos fundamentales a la intimidad personal, a la seguridad jurídica y al
secreto de las telecomunicaciones de las personas intervenidas sea temporal y
no por tiempo indefinido. Es así, que dentro del obligado análisis judicial,
deben relacionarse todos o algunos de estos aspectos conforme al caso en
análisis.
En resumen, la orden
judicial de destrucción de la información obtenida en la práctica del referido
medio de investigación, de no presentarse el requerimiento fiscal en el plazo
previsto en el art. 23 LEIT, sólo será viable cuando a partir de la
intervención de las telecomunicaciones no se determine la comisión de otro u
otros hechos delictivos de los previstos en el art. 5 de la mencionada ley;
cuando no se hubiese podido individualizar al presunto responsable de su
comisión o no existan posibilidades de hacerlo, e incluso, estando individualizado
los resultados obtenidos no permitan su incriminación.
Por las razones
expuestas, se determina que la Asamblea Legislativa incurrió en fraude a la
Constitución en la aprobación del D.L. nº 861/2017, y esto conllevó la
infracción de los arts. 142 y 131 ord. 5º Cn., referidos al art. 24 inc. final
Cn.
5. En lo que respecta a la contradicción entre el D. L.
nº 861/2017 y el principio de proporcionalidad (art. 246 Cn.), se debe tener en
cuenta que para el examen de los vicios de contenido es necesario que el objeto
de control se encuentre vigente, es decir, que pertenezca al sistema de fuentes
del Derecho. Esto se debe a que solo la norma que pertenece al sistema jurídico
tiene la potencialidad para ser aplicada y por lo tanto ser invalidada. Pero,
en el presente caso, el D. L. nº 861/2017 es inconstitucional por infringir los
arts. 142 y 131 ord. 5º (en relación con el art. 24 inc. final), todos de la
Constitución, como se dijo líneas arriba. Por esa razón, es inoficioso
analizar este motivo de inconstitucionalidad y se procederá a emitir una
decisión de sobreseimiento con respecto a este punto de la pretensión.
6. Asimismo,
el actor alegó que el D. L. nº 861/2017 contraviene el art. 21 en relación con
el art. 2 ambos Cn., debido a que la reforma legal realizada bajo la figura de
la interpretación auténtica hace posible la aplicación retroactiva de dicha
interpretación, es decir, a procesos sobre los cuales existe una sentencia
definitiva dictada con base en elementos probatorios obtenidos en una intervención
telefónica o incluso a procesos que se están tramitando. Sobre este punto, el
argumento empleado para sobreseer el motivo de inconstitucionalidad por la
presunta infracción al art. 246 Cn., también es aplicable a este caso. Dado
que el D. L. nº 861/2017 es inconstitucional por la infracción a los arts. 142
y 131 ord. 5º (en relación con el art. 24 inc. final), todos de la
Constitución, este Tribunal considera inoficioso emitir un pronunciamiento
sobre la posible contradicción entre dicho decreto y el art. 21 Cn., y por eso
se emitirá una decisión de sobreseimiento en este punto de la pretensión.
7. Por último, el actor alegó la omisión total en que
supuestamente incurrió la Asamblea Legislativa por no regular un recurso,
específicamente el de apelación, en contra de la decisión que ordena la
destrucción de las grabaciones y sus transcripciones, lo cual permitiría que un
tribunal jerárquico pudiera controlar la decisión emitida. Para abordar el
cuestionamiento que el actor realiza, este Tribunal (A) desarrollará algunos
esbozos genéricos sobre el denominado “derecho a recurrir”; y luego (B)
examinará la petición planteada.
DERECHO A RECURRIR
“A. a. En las manifestaciones
primitivas de justicia se consideraba que cuando el tribunal emitía la decisión
que resolvía de manera definitiva un litigio jurídico, dicha decisión debía
considerarse firme, de modo que no se permitía ningún tipo de cuestionamiento
contra la misma. La razón era que la comunidad había exteriorizado la última
palabra el torno al caso. Sin embargo, el desarrollo de las sociedades y del
Derecho ha traído consigo la existencia de mayores litigios legales y con ello
la posibilidad de que el juzgador adopte una decisión errónea durante su
sustanciación. En efecto, el juez o tribunal que resuelve la controversia legal
puede incurrir en un yerro en la aplicación de la norma –sustantiva o procesal–
y ello justificaría la necesidad de crear un instrumento procesal que permita
reparar la situación provocada.
En lo que respecta a
la naturaleza del derecho a recurrir, la jurisprudencia constitucional ha
expuesto que el art. 2 Cn. prevé una serie de derechos fundamentales
–obviamente no taxativa– cuya garantía no basta con la mera enunciación, sino
que requiere de mecanismos de protección y defensa. De modo que ese derecho a
la protección jurisdiccional de los derechos únicamente es posible mediante un
instrumento heterocompositivo diseñado con tal finalidad, cual es el proceso
jurisdiccional en todas sus instancias y grados de conocimiento. En tal
sentido, el proceso es el instrumento por el cual el Estado satisface las
pretensiones de los particulares mediante el desarrollo de la función jurisdiccional,
y se constituye en el único medio legítimo que permite privar a una persona de
sus derechos fundamentales. En otras palabras, y reiterando una variedad de
pronunciamientos judiciales anteriores, el derecho a la protección
jurisdiccional conlleva la posibilidad de que un supuesto titular del derecho o
interés legítimo pueda acceder a los órganos jurisdiccionales a plantear su
pretensión o a oponerse a una ya incoada, así como a la obtención de una
respuesta fundada en Derecho a sus pretensiones o su resistencia, a través de
un proceso equitativo tramitado de conformidad con la Constitución y las leyes
correspondientes.
El citado derecho
está conformado por cuatro grandes manifestaciones que son: (i) el derecho de
acceso a la jurisdicción; (ii) el debido proceso o proceso constitucionalmente
configurado; (iii) el derecho a una resolución de fondo, motivada y congruente;
y (iv) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. Este derecho a
la protección jurisdiccional no comprende únicamente el acceso a la
jurisdicción, sino también la realización de un proceso constitucionalmente
configurado donde el derecho de acción y el de defensa sean respetados en
condiciones de igualdad. Y es aquí donde la garantía de acceso a los medios
impugnativos –comúnmente conocido como el “derecho a recurrir”– adquiere un
anclaje constitucional. De modo que, aunque el derecho a recurrir no se
encuentre expresamente reconocido por nuestra Constitución, esta Sala ha determinado que tiene asidero
constitucional en los arts. 2 inc. 1º, 3 y 11 Cn. Así se ha reconocido en las
sentencias de 28 de mayo de 2001, 3 de junio de 2003 y 25 de junio de 2009,
inconstitucionalidades 4-99, 53-2003, 102-2007, en su orden.
b. Pero, el derecho
a recurrir no debe ser analizado únicamente desde la perspectiva
constitucional, sino también procesal. Para esta última dimensión, el acceso a
los medios impugnativos o “derecho a recurrir” es un derecho que la ley
reconoce a las personas que actúan en calidad de partes en un litigio jurídico
para impugnar una resolución judicial que lesiona sus intereses con la
finalidad de que la decisión sea revisada y, en su caso, modificada, revocada o
anulada total o parcialmente, ya sea por el mismo juez que emitió la decisión
impugnada o por otro superior en grado jerárquico. Sin embargo, su importancia
trasciende más allá de ello, pues un buen sistema de recursos constituye una de
las piezas clave de un eficiente sistema de administración de justicia. Por
ende, el establecimiento de un óptimo sistema de recursos –más allá de esta
idea de corrección de errores judiciales– se relaciona con la idea del control
sobre la aplicación del Derecho y en el ámbito de la transparencia del sistema
de administración de justicia. Mediante él la sociedad controla cómo sus jueces
aplican el Derecho y resuelven los casos; se genera un sistema interno de
control dentro de las mismas instancias o grados de conocimiento –juzgados y
tribunales en relación con las cámaras o salas especializadas de la Corte
Suprema de Justicia– y se salvaguardan los intereses de los sujetos procesales
que intervienen dentro de un determinado procedimiento jurisdiccional.
Lo anterior indica
que la actividad recursiva no se relaciona únicamente con la corrección de
errores materiales y formales en casos concretos, sino también con una
aplicación del Derecho en un sentido uniforme y equitativo. Desde esta
perspectiva, los medios de impugnación deben entenderse como instrumentos de
corrección tendientes a fomentar derechos y principios constitucionales.
c. Sobre la base de
estas consideraciones, se ha determinado que el planteamiento de los recursos
judiciales requieren de configuración legislativa para delimitar sus trazos más
concretos –plazos para interponer, requisitos del escrito de presentación, plazos
para resolverlo, entre otros similares–. Esto quiere decir que las potestades
que el “derecho de recurrir” reconoce deben ser ejercidas en la forma
que el legislador establece. Por ende, la regulación abstracta que se haga a
nivel legislativo puede establecer válidamente límites y condiciones en cuanto
a su utilización, pero sin afectar su contenido esencial. En efecto, según la
sentencia de inconstitucionalidad 40-2009, ya citada, el derecho a recurrir
implica a nivel constitucional al menos cuatro garantías: (i) una vez
instituido el recurso o medio impugnativo en la ley procesal adquiere
connotación constitucional, por lo que sus presupuestos de admisibilidad
deberán ser interpretados de modo favorable a su procedencia; (ii) el
legislador no puede regular normativamente un recurso que quede abierto
solo para alguna de las partes –pues ello iría en contra el principio
de igualdad procesal– y no podrá establecer obstáculos a la admisión del
recurso que lo haga imposible para cualquiera de las partes; (iii) si la ley
configura el proceso como de única instancia, la inexistencia legal de
recurrir, en modo alguno vulneraría preceptos constitucionales, siempre y
cuando esta limitación sea proporcional en relación con la naturaleza del caso,
la urgencia del objeto del proceso, las posibilidades de dispendio
jurisdiccional y la menor complejidad del asunto.
d. Este último
aspecto es sumamente importante tenerlo presente cuando se analiza el tema del
derecho a recurrir. El conocimiento por parte de un tribunal de alzada o
jerárquicamente en grado superior sobre un asunto determinado forma parte marco
de la configuración normativa que el legislador adscriba al recurso según las
circunstancias que así lo justifiquen. De esta manera, conforme a diferentes
criterios de selectividad, el legislador puede dictaminar la conveniencia o no
de instaurar medios impugnativos como la apelación o casación cuando lo amerite
la naturaleza del litigio. De igual forma, puede establecer mecanismos de
control en una única instancia ante hechos que abstractamente pueden
considerarse de poca repercusión –como acontece con la revocatoria o la
revisión–. De ahí que, si el legislador se mantiene dentro de los límites
competenciales reconocidos por la Constitución y no altera el contenido esencial
de los derechos reconocidos o asegurados por la misma, puede configurar
válidamente un sistema de recursos de única o doble instancia conforme a
diferentes criterios selectivos que pueden atender a la complejidad del asunto
o a la gravedad de la conducta enjuiciada.”
INEXISTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN DEBIDO A QUE EXISTE LA POSIBILIDAD DE
INTERPONER RECURSO DE REVOCATORIA CONTRA LA RESOLUCIÓN DEL JUEZ QUE ORDENA LA
DESTRUCCIÓN DE LAS GRABACIONES Y SUS TRANSCRIPCIONES
“B. a.
Como se dijo antes, el demandante también ha cuestionado la omisión total en
que la Asamblea Legislativa ha incurrido por no prever un recurso que permita
al tribunal de segunda instancia conocer la decisión del juez de primera
instancia de destruir las grabaciones y sus transcripciones. Sobre este punto,
se recuerda que, según la jurisprudencia de este Tribunal, cuando se alega la
omisión total en un proceso de inconstitucionalidad el actor está obligado a
identificar los elementos de control indispensables, que son: la disposición
constitucional que contiene el mandato dirigido a una autoridad, el mandato
expreso o implícito que dicha disposición constitucional establece, la omisión
en que supuestamente habría incurrido la autoridad y los motivos de
inconstitucionalidad con base en los cuales justifican su petición. El
demandante expuso que de la lectura del art. 23 LEIT “se denota que [e]ste no
franquea la posibilidad de impugnar aquellas resoluciones que ordenen la
destrucción del material obtenido, [la ley especial] debió franquear la
posibilidad de que un juez superior, control[e] las resoluciones
emitidas [por] un juez de primera instancia; no s[o]lo en lo
referente a la solicitud inicial [o] la negativa de prórroga
del plazo [...] sino en contra de aquellas que provoquen resultados definitivos, como lo es la orden de
destrucción de oficio del material obtenido de una intervención telefónica […]”
Esto sugeriría que
el cuestionamiento del actor puede resumirse en dos puntos: (i) la inexistencia
de recurso con el que se pueda atacar la decisión del juez de ordenar la
destrucción del material grabado y transcrito; y (ii) que ese recurso que el
legislador omitió establecer debería ser el de apelación. Sobre el primer
punto, es preciso indicar que el Código Procesal Penal es el estatuto jurídico
que se erige como instrumento normativo auxiliar supletorio de la Ley de
Intervención de las Telecomunicaciones (art. 50 LEIT). La razón es elemental:
la intervención de las comunicaciones implica una limitación a derechos fundamentales
que se justifica constitucionalmente en la utilidad que representa para la
investigación y recolección de elementos de prueba en supuestos de delincuencia
grave, organizada y trasnacional y que luego serán utilizados en el proceso
penal para determinar la autoría y/o participación de las personas involucradas
en la comisión de los delitos (considerando II de la LEIT).
De modo que será en
dicho contexto donde el juez y los operadores del sistema deberán realizar la
heterointegración del ordenamiento jurídico e identificar el recurso pertinente
y adecuado a los fines que persigue la LEIT. Debe recordarse que esta Sala ha expuesto
que la norma debe ser estudiada en su racionalidad y en sus relaciones con las
demás disposiciones, conjuntamente con las cuales configuran un sistema
orgánico. Asimismo, ha dicho que la interpretación de las leyes debe
practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que la informan, pues
la inconsecuencia o la falta de previsión jamás debe suponerse en el legislador.
Así, se advierte que
el art. 461 CPP prevé la posibilidad de interponer recurso de revocatoria
contra las decisiones que resuelven un incidente o cuestión interlocutoria. En
cuanto a los primeros, son procedimientos que se plantean dentro de un juicio y
que tienen como finalidad resolver cuestiones adjetivas o procesales, aunque
relacionadas con el asunto principal. Es decir, se trata de cuestiones
relacionadas con las excepciones en general, recusaciones, la decisión judicial
que admite o rechaza una prueba, entre otros aspectos. Dado que la resolución
judicial que ordena la destrucción de las grabaciones y transcripción de la
intervención telefónica realizada al investigado implica la imposibilidad de
utilizar la prueba en el ulterior proceso penal que se iniciará, dicha decisión
debería considerarse como un incidente que acaece durante la fase de
investigación. Por ello, en aplicación supletoria de la citada disposición
(naturalmente, cambiando lo que deba cambiar), la Fiscalía General de la
República tiene la posibilidad de interponer recurso de revocatoria para que el
mismo juez que dictó la resolución examine los argumentos propuestos por el
recurrente y confirme o revoque su decisión.
Por otra parte, debe
tenerse en cuenta que la existencia del “derecho a recurrir” no es equivalente
al “derecho a una segunda instancia”, como erróneamente lo expuso el actor
Meléndez Ruíz. Más arriba se recordó que la Asamblea Legislativa, en uso de su
libertad de configuración, decidirá si una decisión puede atacarse mediante el
recurso de apelación y así habilitar el conocimiento del tribunal superior en
grado. En sintonía con esta idea, resulta ilustrativa la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual los Estados
suscriptores de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) –El Salvador
es uno de ellos (art. 144 Cn.)– únicamente están obligados a reconocer el
derecho a recurrir ante un juez o tribunal superior cuando se trate de una
sentencia condenatoria que afecte al procesado, con la finalidad que dicha
decisión judicial sea revisada de manera íntegra.
En resumen, a través
del mecanismo de heterointegración de la norma esta Sala determina que existe
la posibilidad de interponer recurso de revocatoria contra la resolución del
juez que ordena la destrucción de las grabaciones y sus transcripciones (art.
23 LEIT). En consecuencia, no existe una omisión de prever un recurso en contra
de la resolución judicial que ordene la destrucción de la información
obtenida por la intervención de las telecomunicaciones.
X. Aclaración.
1. La resolución judicial que ordena la destrucción de las
grabaciones y transcripción de la intervención telefónica realizada al
investigado debe considerarse como un incidente que se produce durante la fase
de investigación, pues implica la imposibilidad de utilizar prueba en el
ulterior proceso penal que se iniciará. Por ello, en aplicación supletoria del
art. 461 del Código Procesal Penal –aplicación permitida por el art. 50 LEIT–,
la Fiscalía General de la República tiene la posibilidad de interponer recurso
de revocatoria para que el mismo juez que dictó la resolución examine los
argumentos propuestos por el recurrente y confirme o revoque su decisión. Es
preciso aclarar que este análisis no pretende sustituir las valoraciones
legislativas que sobre el asunto pudiera hacer la Asamblea Legislativa. Por
ello, debe entenderse que la aplicación supletoria sobre el recurso de
revocatoria se mantendrá vigente hasta que el Órgano Legislativo decida, si así
lo estima conveniente, modificarla para prever otro tipo de recurso.
2. Se ha constatado que el D. L. nº 861/2017 contraviene los
arts. 142 y 131 ord. 5º Cn. (en relación con el art. 24 inc. final
Cn.), por lo que deberá entenderse expulsado del ordenamiento jurídico. Por
ello, la interpretación auténtica contenida en dicho decreto también tiene la misma consecuencia y por ello no se entenderá como incorporada al
art. 23 LEIT, el cual quedará vigente en su versión original.”