PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN
TODA
ADQUISICIÓN O CONTRATACIÓN QUE REALICE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DEBE OBEDECER
A PRINCIPIOS UNIVERSALES CONTENIDOS EN LA LEGISLACIÓN ESPECIAL
“A. En primer lugar,
se debe señalar que toda adquisición o contratación que realice la
Administración pública, debe obedecer a principios universales contenidos en la
legislación especial, que permiten garantizar entre otros, la seguridad
jurídica tanto para los ofertantes como para los beneficiados con el servicio
contratado.
Entre
estos principios está el de libre competencia, que se encuentra desarrollado en
el considerando segundo de la LACAP, el cual, sucintamente establece la real
oportunidad de participar y competir, junto con otros concurrentes conforme a
unos mismos criterios de selección, escogiendo la oferta que resulte más
ventajosa a los intereses del Estado. En esencia, este principio exige la
promoción del establecimiento de medidas para que todos los oferentes
involucrados, tengan la real posibilidad de participar en igualdad de
condiciones.
Por
ello, respecto de los oferentes entre sí, la LACAP exige, que todos reciban
igual trato sin discriminación de ningún tipo. Con este fin, en las bases de
concurso especiales del contrato público, deben existir condiciones que faciliten
la participación sin que se establezcan limitantes arbitrarias que excluyan
injustificadamente a unos participantes frente a otros, o que genere un estado
de superioridad o preferencia de algunos oferentes, sino que, por el contrario,
los términos de referencia deben redactarse de manera tal, que promueva la
mayor cantidad de oferentes posibles, para procurar el mejor postor a los
intereses de la institución al menor costo posible, que cumplan con una calidad
mínima esperada.
En
virtud de ello, se vuelve inconcebible un trato diferente para unos
participantes frente a otros, ya que, a la luz de las normas regulatorias
formuladas por la Administración pública, deben analizarse ofertas similares,
anteponiendo la conveniencia de la mejor oferta; y no la preferencia de un
oferente.”
PRINCIPIO
DE IGUALDAD
“De
esta manera el principio de igualdad, se proyecta en: a) la consideración de
las ofertas en un plano de igualdad y concurrencia frente a los demás
oferentes; b) el respeto de los plazos establecidos en el desarrollo del procedimiento,
evitando favorecer a alguno de los concurrentes; c) el cumplimiento de la
Administración pública de la normativa vigente; d) las notificaciones oportunas
a todos los concurrentes; e) la inalterabilidad de los pliegos de condiciones,
respetando el establecimiento de condiciones generales e impersonales; y, f) la
indicación de las deficiencias formales subsanables que puedan afectar la
postulación.
Lo
que se busca pues, es que no existan barreras o condiciones que ocasionen
cualquier tipo de discriminación, de lo contrario convertiría en arbitraria la
decisión de la institución contratante, tal decisión debe ceñirse a los
criterios establecidos en las bases de concurso para la selección de los
participantes, atendiendo a las formas y modalidades que establece la LACAP: ya
que, si estas bases resultasen demasiado amplias, confusas o ambiguas,
encontrarán su límite dentro de la misma LACAP y su reglamento, y en el
supuesto que no puedan interpretarse conforme a dicha normativa, éstas
devendrían en ilegales, por contravenir la ley en sentido formal.”
BASES
DE LICITACIÓN
“B. Por otra parte,
resulta importante referirnos a las bases de licitación, las cuales,
constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica
—artículo 43 de la LACAP— y que, además, establecen las reglas del
procedimiento de selección. Las bases o el pliego de condiciones es el
resultado de un proceso preliminar, en el cual, ante una necesidad que debe ser
satisfecha, la Administración comienza por estudiar qué es lo que necesita,
cuánto, cómo y a qué plazos necesita la provisión, la obra, etc.
De
las bases de licitación se requiere, una redacción clara y precisa a fin que
los interesados conozcan en detalle el objeto del futuro contrato, los derechos
y obligaciones contractuales que surgirán para ambas partes, los requerimientos
y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los
aspectos, armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones,
así como las normas que regulan el procedimiento y cualquier otro dato que sea
de interés para los participantes. Sumado a ello, éstas deben incorporar los
criterios o parámetros que permitan a la Administración efectuar la evaluación
de las ofertas cuya concurrencia es indispensable para aceptar o no una oferta
y/o recomendarla.”
PROCESO
DE EVALUACIÓN DE OFERTAS
“En
ese sentido, el proceso de evaluación de ofertas que realiza la Comisión de
Evaluación de Ofertas —CEO—, en razón de lo previsto en el artículo 56 inciso
4° de la LACAP, debe ceñirse a lo estipulado en las ponderaciones y especificaciones
que las mismas bases establecen. Igualmente, el examen del procedimiento de
licitación que efectúa la Comisión Especial de Alto Nivel ?en adelante CEAN? de
la institución licitante, durante la sustanciación del recurso de revisión
[artículo 77 de la LACAP], no debe apartarse de las bases de licitación por ser
ésta la oportunidad para la Administración de corregir su decisión, ante una
adjudicación contraria al ordenamiento jurídico, a las condiciones del pliego,
ya sea adjudicándola a otro oferente que sí satisfaga los criterios de
evaluación, declarándola desierta; o, bien, como una oportunidad para confirmar
que la oferta seleccionada es la más conveniente a los intereses de la
institución.
No
obstante, lo anterior, de conformidad con el artículo 56 inciso 5° de la LACAP,
la autoridad competente para la adjudicación puede no aceptar la recomendación
de la CEO, siempre y cuando consigne las razones de su decisión para optar por
una oferta distinta o para declarar desierta la licitación o concurso.”
SI RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN TIENE COMO PRECEDENTE LA INOBSERVANCIA DE LOS
PARÁMETROS DE EVALUACIÓN O SI EXISTE UNA ARBITRARIA MODIFICACIÓN DE LA
CALIFICACIÓN PORCENTUAL, EL ACTO DEVENIR EN ILEGAL
“C. En las bases de
licitación, además de las especificaciones de carácter jurídico, financiero,
administrativo y técnico, tal como se dijo, se debe hacer constar criterios o
parámetros que permitirán a la Administración efectuar la evaluación de las ofertas
[artículos 44 letra r) y 55 de la LACAP]. Con ello, se admite un grado de
predictibilidad y seguridad respecto del ofertante acerca de la posible
ponderación porcentual de su propuesta, de igual forma fija las pautas que
orientan la toma de decisión por parte de la Administración, quien no podrá
salirse más allá de sus estipulaciones.
La
elección de la propuesta más conveniente en el proceso de evaluación de
ofertas, ya sea realizada mediante el dictamen por parte de la CEO que dispone
el artículo 55 de la LACAP, o la que realiza el titular de la institución en
razón de lo señalado en el artículo 56 inciso cuarto de la misma ley, debe
ceñirse a lo estipulado en las ponderaciones que las mismas bases de licitación
establecen.
En
tal sentido, si la resolución de adjudicación tiene como precedente la
inobservancia de los parámetros de evaluación o si existe una arbitraria
modificación de la calificación porcentual, sin fundamentación razonable alguna
y únicamente para brindar ventaja o desventaja a alguno de los concurrentes, el
acto de adjudicación puede devenir en ilegal.”
ELECCIÓN DE LA PROPUESTA
MÁS CONVENIENTE EN EL PROCESO DE EVALUACIÓN DE OFERTAS, DEBE CEÑIRSE A LO
ESTIPULADO EN LAS PONDERACIONES AHÍ ESTABLECIDAS
“D. En ese orden de
ideas, para decidir sobre la legalidad de la decisión controvertida por la
autoridad demandada en los actos impugnados, se examinará el expediente
administrativo.
d.1. De folios 76 al
192 del expediente administrativo, se encuentran las bases de licitación a las
que tenía que apegarse el procedimiento de elección para la licitación pública
DR-CAFTA número 01/2009 HRN, denominada: “Suministros de insumos médicos quirúrgicos
– 2009”.
Con ello, se fijaron las pautas que debían
orientar la toma de una decisión por parte de la Administración, quien no puede
salirse más allá de lo estipulado por ella misma. En dicho sentido, la elección
de la propuesta más conveniente en el proceso de evaluación de ofertas, en este
caso realizado mediante el dictamen por parte de la CEO, debe ceñirse a lo
estipulado en las ponderaciones ahí establecidas.”
FASES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
“La actividad de
la Administración pública, además de sus manifestaciones de carácter unilateral
existen otras de carácter bilateral, en la que entabla relaciones con otros
sujetos de derechos como suele acontecer en la contratación pública. Este
proceso comprende dos fases perfectamente definidas: el procedimiento de
selección del contratista, y la contratación como tal (adjudicación).”
DECLARATORIA DE
LEGALIDAD DEL ACTO, AL NO CUMPLIR LA OFERTA CON LO DISPUESTO EN LAS BASES DE
LICITACIÓN
“Para
el presente caso, trataremos únicamente la primera de dichas etapas, la que
doctrinariamente, es definida como un «procedimiento
de selección del co-contratante de la Administración Pública que, sobre la base
de una “previa” justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende
a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el “precio” —o condiciones—
más conveniente para el Estado» [Miguel Marienhoff. Tratado de Derecho
Administrativo. Tomo III-A. Cuarta edición actualizada. Buenos Aires. Página
181].
d.2 El romano IX
numeral 9.2.1 establece el criterio de evaluación (técnica-económica) para la
calidad (30%) de la manera siguiente:
«9.2.1. CALIDAD 30%.
9.2.1.1 Si
el Insumo (sic), ha sido adquirido y aprobado por el Hospital Nacional Rosales
y no ha presentado rechazo del Laboratorio de Control de Calidad del Ministerio
de Salud Publica (sic) y Asistencia Social, se le asignará el TREINTA POR
CIENTO (30%). De no cumplir con los requisitos anteriores se le asignará el
CERO POR CIENTO (0%).
9.2.1.2 Si
el Insumo (sic), no ha sido utilizado por el Hospital Nacional Rosales, deberán
presentar constancias de control de calidad de Instituciones de salud del país
de origen u otro país donde se está comercializando y utilizando el Insumo (sic)
de manera continua durante un mínimo de SEIS (6) meses especificando si no ha
sufrido rechazo. Dichas constancias deben ser Certificadas (fotocopias) por
Notario. Si dicha documentación es presentada se le asignará TREINTA POR CIENTO
(30%). Caso contrario se le asignará el CERO POR CIENTO (0%).
No
obstante, el artículo 49 del RELACAP derogado disponía que: «[l]os criterios de evaluación de la
capacidad técnica en las adquisiciones y contrataciones deberán ponderarse teniendo
en cuenta sus conocimientos técnicos y experiencia, lo que podrá acreditarse
según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes: c)
[e]n el caso de [un] ofertante nuevo en el mercado, los correspondientes certificados de
constancias de calidad». Lo anterior implica, que los ofertantes nuevos
como la demandante, en los productos médicos que se refieren a los renglones
25, 27, 28, 36, 37, 40, 47, 48 y 49, debían obviar los requisitos establecidos
en los numerales 9.2.1.1 y 9.2.1.2 de las bases de licitación que se refieren a
documentación requerida para probar la calidad de los productos, porque resulta
obvio que un participante de la licitación si nunca ha comercializado un
producto ni con el Hospital Nacional Rosales, ni con otros contratistas ni en
el país, ni afuera de éste; no puede presentar constancias o cartas de
instituciones en las que se esté comercializando o utilizando dichos productos;
por ser justamente la primera vez que los comercializa.
En
ese íter lógico, de folios 800 a 881 del expediente administrativo, dentro de
la oferta presentada por la actora, consta la documentación presentada a
efectos de cumplir con el requisito de probar la calidad (30%) de los productos
médicos ofrecidos para los renglones números 25, 27, 28, 36, 37, 40, 47, 48 y
49, que se refieren a agujas descartables, jeringas y catéteres], de los que la
actora expuso que no se les dio puntos en la evaluación de la calidad [folios
392 vuelto al 394 frente].
Así, de la revisión de dicha documentación
se advierte que los certificados de constancias de calidad de dichos productos
clínicos extendidas por sus respectivos fabricantes, corren agregados a folio
813, para los renglones 25, 27, 28, 36, 37 y 40, y a folios 845 y 851 para los
renglones 47, 48 y 49, todas legalmente traducidas al idioma castellano. En ese
sentido, tal como lo afirma la demandante, sí cumplió con el requisito del
artículo 49 letra c) del RELACAP derogado, respecto de agregar al ser ofertante
nuevo en el mercado, los correspondientes certificados de constancias de
calidad respecto de los nueve renglones ofertados.
Ahora
bien, la CEO sí le asignó para los renglones 27, 28, 36, 37 y 40, la totalidad
de los puntos referentes a la calidad de dichos productos: 30 puntos. No
obstante, para los renglones 25, 47, 48 y 49 la CEO erróneamente le otorgó cero
puntos por considerar que las constancias de calidad eran insuficientes para
acreditar la calidad de los productos, a pesar del tenor literal del
reglamento, sopesando con ello requisitos adicionales no previstos para un ofertante nuevo en el mercado.
Sin
embargo, a pesar del error cometido por la CEO al evaluar la calidad de los
renglones 25, 47, 48 y 49, se advierte que no existe un perjuicio directo a la
esfera jurídica de la demandante, ya que aun si la CEO hubiese otorgado el
puntaje correcto en los referidos renglones, ello en nada alteraría el
resultado final de la puntuación, puesto que al verificar la evaluación de
todos los criterios evaluables en conjunto, el puntaje obtenido de su oferta
siempre quedaba por debajo del resultado obtenido por las adjudicatarias de la
licitación pública tal como se puede constatar a folios 6649, 6758, 6769 y 6780
del expediente administrativo, circunstancia que conlleva a que este yerro en
el que incurrió la Administración constituye una irregularidad que no invalida
su decisión final reflejado en el acto de adjudicación.
d.3 Para el caso de
la experiencia clínica, el romano IX
numera 9.2.2 establece los criterios de evaluación (técnica-económica) para la
experiencia clínica (20%) de la manera siguiente:
9.2.2 EXPERIENCIA
CLINICA 20%.
9.2.2.1 Si
el Insumo (sic), ha sido adquirido por el Hospital Nacional Rosales y no ha
tenido observaciones documentadas sobre la experiencia clínica por parte de los
diferentes usuarios de los mismos, y avalados por el Titular de la Institución,
se le asignará el VEINTE POR CIENTO (20%). De no cumplir con los requisitos
anteriores se le asignará el CERO POR CIENTO (0%).
9.2.2.2 Cuando
el Insumo (sic) no haya sido adquirido por el Hospital Nacional Rosales, pero
ha sido comercializado localmente, deberán presentar constancias de
experiencias clínicas de Instituciones del Sector Salud, públicas o privadas
legalmente constituidas, donde haya sido utilizado, especificando: cantidad del
producto utilizado, y que no ha tenido observaciones documentadas durante los últimos
SEIS (6) meses de su utilización. Dichas constancias deberán ser emitidas y
firmadas por el Comité Evaluador y por el Titular o Representante Legal de la
Institución. De no existir dichos Comités deberán ser emitidas y firmadas por 3
Médicos del Staff de dicha Institución, con número de la Junta de Vigilancia de
la Profesión Médica y por el Titular o Representante Legal de la Institución.
Si cumple satisfactoriamente con el presente requerimiento se le asignará el
VEINTE POR CIENTO (20%). Caso contrario se le asignará el CERO POR CIENTO (0%).
9.2.2.3 Si
el Insumo (sic), no ha sido utilizado por el Hospital Nacional Rosales, ni por
otras Instituciones del Sector Salud, públicas o privadas, legalmente
constituidas, deberán presentar constancias de experiencia clínica de
Instituciones de Salud de su país de origen u otro país donde se está
comercializando y utilizando el Insumo, especificando experiencia y tiempo de utilización,
y que no ha tenido observaciones documentadas durante los últimos SEIS (6)
meses. Dichas constancias y certificaciones se presentarán debidamente
autenticadas por el Notario o con su respectiva apostía; Si (sic) dicha
documentación es presentada se le asignará VEINTE POR CIENTO (20%). Caso
contrario se le asignara el CERO POR CIENTO (0%) [folios 124 al
126 del expediente administrativo]
Bajo
este contexto, al revisar la documentación agregada para demostrar la experiencia
de los productos ofertados y que han sido detallados en párrafos supra,
tenemos:
Para
los renglones 25, 27 y 28, la actora no agregó en su oferta la documentación
necesaria para comprobar su experiencia clínica en los términos desarrollados
en las bases de licitación.
Ahora
bien, para los renglones 36, 37, 40, 47, 48 y 49, de la revisión de los
documentos agregados, esta Sala advierte que no cumplen con lo dispuesto en las
bases de licitación, ya que las únicas 3 cartas de experiencia agregadas
[folios 883 a 885], se limitan a especificar que los suministros (productos
clínicos) cumplen con la calidad y tiempos de entrega estipulados en los
respectivos contratos suscritos con la Droguería Pinto Pharma; además de ello,
no están suscritas por las personas que exigen las bases de licitación. En
consecuencia, la CEO en su evaluación otorgó 0 puntos para la experiencia
clínica de los productos ofertados por la demandante.
De
esta manera, una vez que ha sido verificada la documentación referente a la
experiencia clínica para los renglones 25, 27, 28, 36, 37, 40, 47, 48 y 49
agregada a la oferta de Droguería Pinto Pharma y la evaluación realizada por la
CEO, ha quedado establecido que no existen los vicios de ilegalidad invocados
por la parte actora, por lo que este Tribunal considera que sus argumentos
sobre la evaluación de su oferta en cuanto a la experiencia clínica carecen de
sustento jurídico.”
AUSENCIA DE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO
DE RACIONALIDAD DEL GASTO PÚBLICO, AL HABERSE OTORGADO LA ADJUDICACIÓN A LAS OFERTANTES,
QUE OBTUVIERON LOS MEJORES PUNTAJES GLOBALES, MÁS ALLÁ DEL PRECIO DE LOS BIENES
“A. A folios 122 del expediente
administrativo, dentro de las bases de licitación de la licitación pública en
análisis, consta dentro del romano “VIII. Evaluación y adjudicación de
ofertas”, el numeral 8.2.6, del que se lee: «[n]o
necesariamente se considerara (sic) como mejor oferta la de más bajo precio, ya
que para efectos de adjudicación, el Titular tomará en consideración todos los
elementos de juicio que hubieren al respecto, con el di de garantizar calidad y
eficacia de los productos para garantizar los Intereses (sic) de la
Institución».
Aunado
a lo expuesto en el romano VI, numerales 3.2 y 3.3, debe señalarse que el
procedimiento licitatorio tiene por finalidad encontrar la oferta más ventajosa
a los intereses estatales y del bien común que persigue la función de la
Administración, esto no significa que la oferta con el precio más bajo será,
necesariamente, la seleccionada, pues tal valoración de conveniencia debe
armonizar con los parámetros o requisitos técnicos y financieros de obligatorio
cumplimiento por parte de las ofertas de bienes o servicios, en atención a la
tecnificación y naturaleza de la prestación u objeto de la licitación, según
las bases de licitación, y frente a los cuales el aspecto financiero no puede
prevalecer deliberadamente.
Para el presente caso, al revisar la evaluación de la CEO respecto
de los productos clínicos que se refieren jeringas (renglones 36, 37 y 40) y a
catéteres (renglones 47, 48 y 49) ofrecidos por la actora, se puede verificar
que a la demandante se le otorgó, a excepción del renglón 40 en el que
el precio ofrecido no fue el más bajo y se le asignó veinte puntos, el puntaje máximo (25 puntos) en la
evaluación económica —precio— por haber presentado la oferta más baja respecto
del resto de ofertantes, en algunos casos, coincidieron en precio y por tal
razón igualmente se le otorgaron los 25 puntos [folios 6700, 6707, 6721, 6758,
6769 y 6780 del expediente administrativo].
Sin embargo, la CEO consideró,
que si bien la oferta de la demandante era la que ofrecía el precio más bajo [renglones
47, 48 y 49] o igual [renglones 25, 27, 28, 36, y 37] que los otros oferentes,
éste no era argumento suficiente para adjudicar la licitación pública, por
haber obtenido un menor puntaje que las sociedades adjudicadas en la evaluación técnica-económica de su
oferta, la cual implicaba un análisis integral en su conjunto de: (a) calidad de los productos; (b) experiencia clínica de los
productos; (c) cumplimiento de plazos
contractuales; y finalmente (d) el
precio.
De esta manera, como se refleja en los cuadros
de evaluación de folios 6700, 6707, 6721, 6758, 6769 y 6780 del expediente
administrativo, fueron Droguería Buenos Aires S.A. de C.V, Nipro Medical
Corporation, Sucursal El Salvador, Saimed S.A. de C.V y Ovidio J. Vides S.A. de
C.V, quienes obtuvieron el mayor puntaje en la evaluación técnica-económica. Lo anterior, según análisis realizado con
apego a las condiciones establecidas por la Administración, de ahí la
determinación de recomendar otorgar la adjudicación a las referidas ofertantes,
que obtuvieron los mejores puntajes globales, más allá del precio de los bienes.
Por lo tanto, esta Sala considera, que el argumento de la actora en cuanto a que vulneró el principio de racionalidad del gasto público y que ella ofreció el precio más bajo respecto de los otros participantes, carece de fundamento legal y deberá ser desestimado por esta Sala.”