RESTAURACIÓN AL MEDIO
AMBIENTE
DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
“8
De lo relativo al plan de restauración que fue dictado por el Juez Ambiental de
San Miguel.
8.1 Al respecto se advierte que la
restauración es una “operación dirigida a la reparación de los daños
ambientales para que el recurso recupere su estado originario” (Diccionario del
español jurídico. www.rae.es). Por su parte Jesús Conde Antequera, en El deber jurídico de
restauración ambiental. Editorial Comares; refiere que la restauración
ambiental, desde una perspectiva ecológica habrá de definirse como la
restauración de la interacción o interrelación ecológica, de la funcionalidad
ambiental, que los elementos ambientales, dañados han dejado de aportar a
consecuencia del daño. Y por lo tanto, desde el concepto de medio ambiente como
elemento imprescindible para la obtención de una adecuada calidad de vida, la
restauración ambiental significará la restauración de todos aquellos factores
que resulten dañados y que sean necesarios para mantener esa calidad de vida,
refiriéndose así tanto a la restauración del medio natural como del medio
urbano y de aquellos aspectos sociales, culturales, etc., que incidan en tal
calidad de vida, […] Hablamos de la restauración ambiental para referirnos a un
concepto que comporta la obligación de devolución de la situación material
alterada al estado en que se encontraba antes de haber sufrido un daño, por
parte del responsable, para ello puede requerirse la rehabilitación de los
elementos ambientales dañados o, si ello no fuera posible, la creación
nuevamente de las mismas condiciones naturales que existían antes de la
producción del daño. Su contenido está determinado, por las medidas o
actuaciones que sean necesarias para la devolución al suelo, al aire y agua, a
la fauna, flora y condiciones ambientales de desarrollo de tales especies, de
las propiedades que se hubieran perdido o alterado para la recuperación de su
funcionalidad alterada.
8.2 La primera formulación
constitucional de la naturaleza y significado de la categoría restauración
de los recursos naturales, prevista en el art. 117 Cn., fue realizada
por la jurisprudencia constitucional en la sentencia de amparo Ref. 242-2001 de
las once horas del 26 de junio de 2003, en la que se estableció lo siguiente:
i) configura un principio ambiental; ii) el principio de restauración o
sustitución de recursos es un complemento del principio proteccionista y del
principio conservacionista; iii) implica el fomento de las actuaciones
encaminadas a regenerar los deterioros y degradaciones producidos en el medio
ambiente a través de medidas represivas que sustituyan el uso irracional y
contaminante de los recursos naturales por el saneamiento y recuperación de
dichos espacios; iv) esta tarea es a largo plazo y algunos ejemplos de acciones
son la sustitución de técnicas productivas e industriales contaminantes por
técnicas no contaminantes así como las políticas de reforestación y de cambio
de uso de suelo.
8.3 La sentencia de
inconstitucionalidad Ref. 37-2004 de las nueve horas y veinticinco minutos del
veintiséis de enero de dos mil once, precisó de mejor manera la noción de restauración
de los recursos naturales, prevista en el art. 117 Cn., al señalar lo
siguiente: i) la faceta subjetiva del contenido del derecho fundamental al
medio ambiente incluye: primero, el derecho a gozar del medio ambiente;
el segundo, el derecho a que tal medio se preserve; tercero, derecho
de protección frente a las lesiones u amenazas a los dos derechos anteriores;
ii) como pate del derecho a preservar la integridad del medio ambiente puede
exigirse al Estado una función restauradora; iii) función restauradora:
el derecho de conservación medioambiental incluye la potestad de exigir la
reparación, cuando sea posible, de los daños y lesiones propinadas al medio
ambiente. Tal actividad se debe encaminar a mantener el
equilibrio ecológico y restablecer las condiciones previas a las actividades
contaminantes u otros supuestos de agresión al medio ambiente. Asimismo, de
forma subsidiaria, en los casos en que sea imposible la restauración, puede
exigirse al Estado que vele porque se compensen los daños producidos (y
consecuentemente a las víctimas más afectadas). La sentencia de
inconstitucionalidad Ref. 60-2005/3-2006 de las nueve horas y cincuenta y tres
minutos del día veintiuno de septiembre de dos mil doce, regresa al criterio de
la primera sentencia.
8.4 Por lo anterior, el significado
constitucional de la categoría restauración de los recursos
naturales, prevista en el art. 117 Cn., debe entenderse en los
términos siguientes: i) La restauración de los recursos naturales constituye
un derecho fundamental de las personas exigible al Estado, pero también a los
particulares; ii) La restauración de los recursos naturales debe
realizarse en los términos que establezca la Ley, lo cual
supone una reserva de ley de los procesos de restauración; iii) El principio
de restauración es un principio de rango constitucional y de
aplicación general en todo el Derecho Ambiental; iv) El principio de
restauración es complementario de otros principios ambientales; v) La
restauración de los recursos naturales implica el fomento de las actuaciones
encaminadas a regenerar los deterioros y degradaciones producidos en el medio
ambiente a través de diversos mecanismos (saneamiento, recuperación de
espacios), incluyendo medidas represivas que desalienten el uso irracional y
contaminante de los recursos naturales; vi) la función restauradora:
el derecho de conservación medioambiental incluye la potestad de exigir la
reparación, cuando sea posible, de los daños y lesiones propinadas al medio
ambiente. Tal actividad se debe encaminar a mantener el
equilibrio ecológico y restablecer las condiciones previas a las actividades
contaminantes u otros supuestos de agresión al medio ambiente; vii) En forma
subsidiaria, en los casos en que sea imposible la restauración, puede exigirse
al Estado que vele porque se compensen los daños producidos (y consecuentemente
a las víctimas más afectadas).”
DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
“8.5 En el ámbito universal, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 no contiene disposición
específica referida a la restauración de los recursos naturales o una cuenca
hidrográfica, aunque el derecho a un nivel de vida adecuado,
reconocido por el artículo 25, contiene en germen el derecho al saneamiento
ambiental. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 no
contiene alusión alguna pero el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966 contiene, en la regulación del derecho a
la salud, previsto en el artículo 12, una alusión (12.2.b) al mejoramiento
en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente, cuyo
contexto de redacción parece estar en clave de saneamiento ambiental. La
Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989 al reconocer el derecho
a la salud, previsto en el artículo 24, establece (24.2.c) que los Estados
adoptarán medidas apropiadas para combatir las enfermedades y la malnutrición
mediante, entre otras medidas, agua potable salubre, teniendo en cuenta los
peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente. También establece
(24.2.e) que deberán asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en
particular los padres y los niños, conozcan los principios de la higiene y
saneamiento ambiental.
8.6 En el ámbito regional, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 no alude de manera expresa
al derecho al medio ambiente sano y a la prestación de servicios públicos
básicos, tampoco a la restauración ambiental pero la Comisión Interamericana ha
entendido que el derecho a un medio ambiente sano se encuentra incluido en los
derechos protegidos por el artículo 26 de la Convención (OC-23/17 CIDH). El
Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
1988, reconoce el derecho a un medio ambiente sano, previsto en el
artículo 11, al prescribir que toda persona tiene derecho a vivir en un medio
ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. Los Estados Partes
promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.
Alusiones expresas a la restauración del medio ambiente dañado no aparecen.
8.7 La Opinión Consultiva OC-23/17 de
15 de noviembre de 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
abordar las obligaciones de los Estados frente a posibles daños al medio
ambiente, señala lo siguiente” En caso de ocurrencia de un daño ambiental el
Estado debe mitigar el daño ambiental significativo. Incluso si el incidente
ocurre a pesar de haberse tomado todas las medidas preventivas del caso, el
Estado de origen debe asegurarse que se tomen las medidas apropiadas para
mitigar el daño, y debe, para esto, utilizar la mejor tecnología y ciencia disponible.
Estas medidas, se deben tomar inmediatamente, incluso si se desconoce cuál es
el origen de la contaminación. En este sentido, algunas de las medidas que
deben tomar los Estados son: (i) limpieza y restauración dentro de la
jurisdicción del Estado de origen; (ii) contener el ámbito geográfico del daño
y prevenir, de ser posible, que afecte otros Estados; (iii) recabar toda la
información necesaria del incidente y el peligro de daño existente; (iv) en
casos de emergencia respecto a una actividad que puede producir un daño
significativo al medio ambiente de otro Estado, el Estado de origen debe, sin
demora y de la forma más rápida posible a su disposición, notificar al Estado
que posiblemente se vea afectado por el daño; (v) una vez notificados, los
Estados afectados o potencialmente afectados deben tomar todas las medidas
posibles para mitigar y de ser posible eliminar las consecuencias del daño, y
(vi) en caso de emergencia, además se debe informar a las personas que puedan
resultar afectadas”.
8.8 Según el principio 1 de la
Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano adoptada en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, el 16 de
junio de 1972, es un derecho fundamental del hombre disfrutar de condiciones de
vida adecuadas en un medio ambiente de calidad que le permita llevar una vida
digna y gozar de bienestar, por ello, tiene la solemne obligación de proteger y
mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras. A su vez
el principio 3, hace alusión a la restauración ambiental, indicando que debe
mantenerse siempre que sea posible, restaurarse o mejorarse la capacidad de la
tierra para producir recursos vitales renovables.
8.9 De acuerdo a la parte inicial del
principio 7 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
adoptada en la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, el 14 de junio de 1992, se establece que los Estados deberán
cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y
restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. Asimismo, el
principio 13, establece la obligación de los Estados de desarrollar la
legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto
de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales; responsabilidad
ambiental que puede derivar en la obligación de restaurar los daños causados.
8.10 Asimismo, en el documento final de
la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada
en rio de Janeiro, del 20 a 22 de junio de 2012, conocida como rio +20,
específicamente en lo relativo a los océanos y mares, los Estados se
comprometieron a proteger y restaurar la salud, productividad y resiliencia de
los océanos y ecosistemas marinos, así como a mantener su biodiversidad,
promover su conservación y uso sostenible para las generaciones presentes y
futuras.”
PRINCIPIO BÁSICO DEL DERECHO AMBIENTAL DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO EN
LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA POR DAÑO AMBIENTAL
“8.11 Por su parte, la LMA alude a la
restauración en diversas disposiciones legales. Para la LMA la restauración se
puede dar respecto a lo siguiente: a) el medio ambiente como un todo; b)
ecosistema o ecosistemas dañados; c) los recursos naturales en general; d)
recursos naturales en específico. Alude a la restauración del medio ambiente
como un todo los Arts. 2 letra “g” y “n”, 5, 85, 96, 98 y 103. Se refiere a
restauración de ecosistemas los arts. 5, 83, 85 y 100. El art. 5 hace
referencia a restauración de los recursos naturales. Se refiere a la
restauración de recursos naturales en específico los arts. 5 y 75 letra “d”.
8.12 El art. 2 letra “g” establece
el principio de restauración como un principio general del
Derecho Ambiental y de la Política Nacional del Medio Ambiente. Es una de las
formulaciones jurídicas principialistas más importantes que tiene como
fundamento el art. 117 Cn y como antecedente de su aplicabilidad la
contaminación del medio ambiente o alguno de sus elementos que impida o
deteriore los procesos ecológicos esenciales. En el Título X, parte III de la
LMA se establece como un principio vertebrador de las 3 responsabilidades
ambientales reguladas por la Ley (Administrativa, Civil y Penal). El principio
de restauración está establecido en el art. 5 como “Obligación de Reparar el
Daño”, es decir, una de las consecuencias derivadas de la generación de daños
al ambiente.
8.13 Queda claro que la restauración es
un principio básico del derecho ambiental de obligatorio cumplimiento en los
procesos de responsabilidad civil derivada por daño ambiental, pues, de ser
posible, en todos los casos, se deberán dictar medidas tendientes a restaurar
el daño ambiental causado, logrando restituir el equilibrio de los ecosistemas.
Para ello es necesario que tales medidas de restauración sean las idóneas para
ser aplicadas a cada caso en concreto, pues estas deben adoptarse atendiendo a
diversos factores, como el tipo de ecosistemas dañados, sus funciones, la
magnitud de los daños, si se realizará por escalas, tiempo en el que deberá ser
ejecutado, potencial de regeneración si lo hay, manejo de especies, entre otras
múltiples circunstancias, por lo cual es posible concluir que un plan de
restauración ambiental, es propio de otras ciencias o disciplinas, de las que
se auxilia el juzgador, pero que excede de su competencia.”
CUANDO EL JUEZ AMBIENTAL ORDENA UN PLAN DE RESTAURACIÓN AMBIENTAL, DICHA
DECISIÓN DEBE BASARSE EN UN DICTAMEN
TÉCNICO REALIZADO POR ESPECIALISTAS EN LA MATERIA
“8.14 En atención a lo expuesto,
considera el tribunal, que cuando se deba realizar un plan de restauración
ambiental, con la finalidad de que los ecosistemas dañados a su estado
anterior, en caso de que sea posible, el Juzgador debe encomendar el mismo a
expertos, pues aun cuando el juez pudiese tener conocimiento sobre técnicas de
restauración, no está en la facultad de emitir dictámenes técnicos propios de
otras ciencias o disciplinas, y hacerlo conllevaría a la utilización de
conocimiento privado. Es por esa razón que el mismo Art. 103 inc. 3º LMA,
establece: “Si la sentencia fuere condenatoria, el tribunal deberá
pronunciarse y ordenar al culpable la restauración, restitución o reparación
del daño causado al medio ambiente, estableciéndole un plazo para
realizarlo, basándose para ello en un dictamen técnico que lo establezca”.
(Resaltados fuera del texto original). De ahí que es posible determinar, que ya
el legislador previó, que la restauración, restitución o reparación por daños
ambientales, deberá basarse en estudios técnicos, lo cual resulta lógico, en
atención a que las medidas que se ordenen deben de ser las que sean necesarias
y adecuadas para lograr tal finalidad, por eso es que se debe encomendar el
mismo a expertos, tal como lo ha establecido el legislador, pues no se trata de
imponer medidas restaurativas, de manera antojadiza o apresurada, pues los
daños ambientales tienen la característica de ser en la mayoría de casos, muy
complejos, por lo que se deberán realizar los estudios respectivos sobre
el daño ocasionado, y con posterioridad emitir su dictamen, con relación al
plan de restauración cuando esta sea posible. En atención a lo expuesto,
estimamos, que no corresponde al Juez Ambiental, realizar por su cuenta, con la
sola vista de los autos, un plan de restauración ambiental, sino que debe
requerir el mismo a peritos, con conocimientos especializados en planes de
restauración ambiental, pues la complejidad de los daños ambientales, su
trascendencia y la necesidad de una restauración efectiva, excede las
facultades del Juzgador, que son eminentemente jurisdiccionales. El fijar
medidas de restauración, sin tomar en cuenta a especialistas en el tema, puede
conllevar a resultados contraproducentes, por no adoptarse las medidas idóneas
o dejar de lado medidas que pudieran ser más efectivas para cada caso en concreto.”
ERRÓNEA ACTUACIÓN DEL JUEZ AMBIENTAL CUANDO ORDENA UN PLAN DE
RESTAURACIÓN AMBIENTAL QUE CARECE DE
FUNDAMENTO, OBVIANDO LAS RECOMENDACIONES DEL PERSONAL TÉCNICO Y CIENTÍFICO
“8.15 En el presente caso, consta que
en la sentencia apelada que el Juez A quo realizó un análisis de las razones
por las cuales se tenía por establecida la existencia del daño ambiental y por
comprobada la responsabilidad civil de los demandados, se dijo que para que se
reparara el daño ocasionado se necesitaba que se sembraran las mismas especies
de cedro que habían sido taladas y que cuando hubiesen transcurrido veinte años
desde ese momento, se podría decir que se había restaurado el daño, no obstante,
estas afirmaciones no cuentan con ningún tipo de fundamentación científica o
técnica que justifique tales circunstancias, únicamente en la sentencia
(concretamente a folios [...] vuelto del expediente principal) al analizar las
declaraciones de los profesionales de la Unidad Ambiental de la Corte Suprema
de Justicia y del MARN, se dice que: “Debe señalarse que ciertamente fueron
sometidos a contrainterrogatorio por la abogada de la parte demandada, mas su
interrogatorio se centró no en descalificar su pericia y capacidad técnica,
sino más bien en (…) si el lugar donde se dio la tala se podría restaurar
atreves (Sic.) de cultivos de café y frutales, esto último refirió la perito,
según mencionó en la página ocho del informe diecisiete de octubre, refirió que
se puede dar la restauración con la misma especie de cedro tratando de
intercalar algunas especies forestales nativas” , pero no se encuentra
mayor justificación al respecto, y sobre el plazo de veinte años para la
restauración no se ha efectuado ningún argumento. Además, en las conclusiones
del dictamen de cuantificación de daños, únicamente refiere que el proceso de
restauración, del área talada, implica, la consideración de un período de
veinte años, tiempo en el cual los árboles de cedro tendrían las
características similares a las que tenían los árboles antes de su eliminación,
y previo a eso, se incorporó una hoja de cálculo de los costos de restauración,
sin que se haya detallado propiamente el plan que debe ejecutarse, pues ello
corresponde con una fase posterior.
8.16 Sobre las demás medidas de
protección tampoco se encuentra en la sentencia recurrida ningún tipo de
justificación amparada en ningún criterio técnico o científico, es más, en la
sentencia en comento, no se explica razón alguna para decretar las mismas, pues
a partir del literal j) de los fundamentos de la sentencia, el Juez Ambiental
de San Miguel, se limitó a enumerar cuales serían las acciones de restauración
que se ordenarían, pero no explicó las motivaciones de estas más allá de la
existencia del daño ambiental y de la responsabilidad civil de los demandados.
8.17 En ese sentido, se concluye que el
plan de restauración dictado en la sentencia recurrida, carece de fundamento y
no fue ordenado conforme lo establece el Art. 103 inc. 3º. LMA, siguiendo las
recomendaciones de personal técnico y científico especializado en temas de
restauración ambiental, sino que fue dictaminado directamente por el Juez
Ambiental, quien no explicó los motivos específicos que justifican por qué se
dictaron concretamente esas medidas y no otras, ni expuso las razones
especificas por las que se consideraba que esas eran las medidas idóneas para
lograr la restauración del daño ocasionado, y quien, en última instancia,
carece de los conocimientos especializados que le permitan emitir planes de
restauración ambiental de forma directa, por lo cual se estimará este punto de
la apelación interpuesta, con lo cual es posible determinar, que se ha fijado
un plan de restauración, en la forma no prevista por el legislador en el Art.
103 LMA, excediendo con ello las facultades del juzgador.”