PRINCIPIO DE TIPICIDAD
EXIGE DECLARACIÓN EXPRESA Y CLARA EN LA NORMA, DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE INFRACCIÓN Y DE SUS CONSECUENCIAS REPRESIVAS
“2.4 Fundamentos
jurídicos de esta Sala
A. La tipicidad
–o especificidad legal– consiste en una
manifestación del principio de legalidad el cual exige que, toda conducta prohibida
[así como la sanción que resulte de cometerla], debe estar descrita en la norma
de forma inequívoca, precisa, expresa y clara con los elementos o características
básicas estructurales de la conducta ilícita.
En la práctica, ello implica la imposibilidad
de atribuir las consecuencias jurídicas de la norma a conductas que no se adecuan
con las señaladas en las mismas. En otras palabras, no podrá haber sanción si la
conducta atribuida al sujeto no puede ser subsumida en la conducta constitutiva
de la infracción descrita en la disposición legal.”
FACULTAD DE CONTROL EN LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA DEL ESTADO
“B. Para el
caso concreto, se alegan dos aspectos que generan la violación a la tipicidad de
la conducta: (i) que era necesaria la declaración judicial de falsedad documental
de la constancia; y, (ii) que el puntaje obtenido por la presentación de la constancia
no era relevante; y, además, que era forzoso ocasionar un resultado lesivo en detrimento
de la Administración pública, hecho que no ocurrió, ya que se revocó el contrato
administrativo; no pudiéndose fundamentar la tipicidad de la acción de conformidad
a las denominadas infracciones de mera actividad.
(i) Como punto
de partida, es preciso referir, que la impetrante alude que en caso de considerarse
falsos los hechos incorporados en la constancia presentada o la constancia misma,
era imperativo que así lo dictaminara previamente un tribunal jurisdiccional, para
poder atribuir la infracción administrativa.
Al respecto, es pertinente mencionar, que en
la contratación pública, existe una diversidad de manifestaciones administrativas
de control que el contratante –la Administración pública– puede y debe ejercer en
la revisión de las ofertas que se le presentan, para determinar la autenticidad
de la información, ya que, a la postre,
mediante esta contraloría, el Estado asegura que el dinero de los contribuyentes
se ocupe de la manera más eficiente y efectiva para la consecución de la necesidad
pública. Por ello, la Administración debe emplear todos los mecanismos y herramientas
legales que le permitan acreditar la mejor
oferta.
Con relación al requisito de las constancias
que acreditan “experiencia”, este control se realiza mediante la cooperación inter
institucional con el cruce de información de las entidades emisoras de este tipo
de documentos, independientemente su origen (público o privado), como parte de las
facultades autónomas de investigación de los entes que pertenecen a la administración
pública del Estado; sin que para ello, en caso de ser incongruente, sea necesaria
la declaratoria judicial de falsedad de documentos.
Esta afirmación parte de la idea, que en el
marco de la contratación pública del Estado, no es primordial individualizar al sujeto creador del documento
falso o quien incorporó materialmente
la declaración falsa en el documento; sino, que la facultad de control existe,
para salvaguardar el erario público, a fin de contratar la oferta menos onerosa,
pero además la más eficiente y efectiva para los fines del Estado, por ello la declaración
que realiza el ofertante no es simbólica, ni formal, sino que es un compromiso de
que el oferente o el representante legal de la persona jurídica que oferta, se compromete
a contratar con lealtad y buena fe.”
REFLEJO DEL DEBER DE DILIGENCIA DE LOS CONTRATISTAS EN PROCESOS DE LICITACIÓN
“En este punto, debe recordarse,
que los contratistas, al dedicarse a participar en
la contratación pública, se les exige u obliga a actuar y velar con especial diligencia por tratarse
de fondos públicos, y conocer de sus obligaciones y alcances como contratista, quienes
en todo proceso de licitación, deben dirigirse de conformidad con la racional y
ordinaria cautela de todos sus actos de los que puedan derivarse consecuencias jurídicas;
ello, en atención a un modelo de conducta de la persona sensata y corriente
en el giro ordinario comercial que realiza; así, lo que se espera del contratista
en correspondencia a la esfera técnica o especificidad de la contratación pública
es que rijan su comportamiento con la precaución regular para el manejo de un negocio,
como buen padre de familia.
Por tal motivo, el deber de diligencia de los
contratistas ha de reflejarse, [entre otras actuaciones] respecto de los documentos
que presentan ante las entidades administrativas en los procesos de licitación,
quienes están obligados por ley a garantizar su veracidad formal y sustancial (artículo
44 letra t, LACAP).
Por ello, es que la Administración controla
y coteja la información que presentan los oferentes; dicho control se realiza por
medio de procedimientos distintos y más expeditos a la declaratoria de falsedad
(comunicación directa, cooperación inter-institucional, cruce de información) pues
lo que se busca con este tipo de medidas, es evitar que sujetos sobre los cuales
se perfilen acciones o actividades falsarias, contraten con las instituciones públicas
del Estado.
Por lo tanto, los hechos,
mediante los cuales se comprueba la capacidad especial para contratar con la administración
pública, tales como: personería, experiencia, solvencias, capacidad económica, técnica,
financiera –entre otros–, pueden validarse constatando con registros públicos, instituciones
financieras, instituciones centralizadas, descentralizadas o autónomas en general,
a fin de confirmar su veracidad.
Esto último, de conformidad a un principio fundamental que condiciona las potestades
públicas ejercitadas en el desarrollo de todo procedimiento administrativo, denominado
verdad material, en virtud del cual «...la
búsqueda (...) de la realidad y sus circunstancias, con independencia de cómo han
sido alegadas y en su caso probadas por las partes, supone que se deseche la prevalencia
de criterios que acepten como verdadero algo que no lo es o que nieguen la veracidad
de lo que sí lo es. Ello porque con independencia de lo que hayan aportado, la Administración
siempre debe buscar la verdad sustancial como mecanismo para satisfacer el interés
público (...) debe lograr la verdad material, la que constituye principio y objetivo
primordial del procedimiento que culmina en la decisión adecuada» (IVANEGA,
M. M., El alcance del principio de verdad
material en el procedimiento administrativo, Revista de la Asociación Internacional
de Derecho Administrativo AIDA N°11, México D.F.: 2012, pp. 199 y 200).”
IMPERATIVO EL RESGUARDADO Y PROTECCIÓN EXPEDITA DE LOS INTERESES GENERALES DEL ESTADO EN CONTRATACIONES PÚBLICAS
“De lo señalado, se reafirma que sí se encuentran
incongruencias entre la información oficial y la información proveída por el contratista;
sin embargo, no será necesario la declaratoria judicial previa de falsedad documental,
pues de conformidad a sus facultades de investigación,
la Administración pública, se encuentra investida de la competencia legal para confrontar
el origen (como en el presente caso) de la información documentada en la oferta
técnica, y determinar con prueba fehaciente, que era falaz, y de este modo, abstenerse
de contratar con la apelante, y además establecer la comisión de la infracción de
invocar hechos falsos para la adjudicación
de la contratación.
Aunado a lo anterior, es menester mencionar,
que en los casos de contrataciones públicas, donde es competencia del ente contratante,
verificar la veracidad de los documentos proporcionados por el mismo contratista;
es imperativo el resguardado y protección expedita
de los intereses generales del Estado, esto debido que, -por antonomasia- los fondos gubernamentales con los que se ejecutan los
proyectos y obras de la Administración Pública, provienen principalmente de los
contribuyentes, para suplir necesidades urgentes de interés general, en tal sentido,
la investigación que ordinariamente realice la administración sobre la veracidad
de los documentos y hechos alegados en el procedimiento de contratación, no puede
verse limitada –sin más–, bajo el argumento de la ausencia de la declaratoria judicial
de falsedad.”
INFRACCIÓN DE LESIÓN Y PELIGRO CONCRETO O ABSTRACTO DE LAS INFRACCIONES
“(ii) En otro orden, la apelante alega que el tipo infractor requiere para su
consumación un resultado lesivo; sin embargo, en el presente caso no se causó un
daño o lesión concreto a la Administración pública, ya que el contrato administrativo
fue revocado; por ésta razón, al perfilarse la acción de invocar hechos falsos para
obtener la adjudicación de la contratación como un tipo de resultado, la Cámara
no podía adecuarla a la clasificación de infracción de “mera actividad”, utilizando
para este cometido doctrina y jurisprudencia de derecho comparado que no es aplicable
en nuestro medio.
Al respecto, jurisprudencia de este tribunal ha
afirmado que el legislador, atendiendo al bien jurídico a proteger, puede clasificar
las conductas en infracciones de lesión e infracciones de peligro (concreto y abstracto)
[sentencia del veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, emitida en el proceso
contencioso administrativo con referencia 416-2011].
Así, las infracciones de lesión exigen demostrar
la lesión efectiva al bien jurídico tutelado; las de peligro concreto constituyen
supuestos en los cuales se exige el peligro efectivo sufrido por una persona en
específico; en las de peligro abstracto el legislador, atendiendo a la experiencia,
advierte una peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico,
a partir de una valoración probabilística, por ello, con la tipificación se dispone
adelantar la barrera de protección sancionando el accionar, sin esperar la realización
de un peligro concreto de una persona determinada o de la lesión efectiva.
En ese mismo sentido, la doctrina ha expuesto
que «[e]n la mayor parte de los casos (…)
la infracción [administrativa] no consiste
en la producción de un daño (supuesto ordinario en el Derecho Penal) ni en la producción
de un riesgo concreto (también admisible en este derecho) sino en la de un peligro
abstracto.» [Nieto García, A. Derecho
Administrativo Sancionador, 4ª ed., Tecnos, Madrid: 2005, p. 377].
Además, que «[e]n Derecho administrativo sancionador se admite el adelantamiento de
la barrera protectora y la consumación de la infracción por la puesta en peligro,
aunque sea de modo abstracto, del bien jurídico protegido» [Moreno Trapiella,
P. Convenio europeo de derechos humanos y
contencioso administrativo español, Marcial Pons, Madrid: 2012, p. 206].
Por tanto, de conformidad a la jurisprudencia
y doctrina citada, el carácter de infracción de lesión, y de peligro concreto o
abstracto de las infracciones, está supeditada a la forma de protección al bien
jurídico que el legislador busca proteger y a la construcción del tipo mismo –al
margen de lo dispuesto en doctrina, ya que es inadmisible dotar de contenido a un
tipo vía analogía o jurisprudencia, en aplicación del principio de legalidad–; de
ahí que, su determinación estará sujeta en cada supuesto específico según la construcción
que ha determinado el legislador, y atendiendo al bien jurídico protegido en la
ley.”
DESVALOR DEL INJUSTO SE TIPIFICA POR SIMPLE
COMETIMIENTO DE LA ACCIÓN DE INVOCAR HECHOS FALSOS
“En el presente caso, según los elementos descriptivos
y normativos del tipo infractor administrativo, éste dispone la sanción de inhabilitación
de cinco años para participar en los procedimientos de contratación pública, por:
invocar hechos falsos para obtener la adjudicación
de la contratación. En su sentido natural y ordinario, el verbo invocar se refiere a hacer mención sobre
algo o alguien. En términos de la LACAP, comprende de manera general a cualquier
tipo de información que se encuentre comprendida en la oferta, los documentos adjuntos
que la ofertante anexa, así como las declaraciones especiales. En correspondencia
a lo anterior, a criterio de este Tribunal, cuando la LACAP regula, la locución
de “invocar” hechos falsos, hace alusión
a la situación de citar información por
parte de los oferentes que no es cierta en el desarrollo de un proceso de licitación.
De ahí que, según la literalidad de la norma, no es necesario que el oferente resulte
adjudicatario, ya que basta que la invocación de hechos falsos, tengan como objetivo
que se les adjudique el contrato administrativo; circunstancia que es de suyo en
materia de contratación pública, ya que, en aplicación del principio de buena fe,
los oferentes entran en el procedimiento de licitación con el objetivo de ser los
ganadores total o parcialmente del contrato administrativo.
En consecuencia, lo que se busca con este tipo
de infracciones es evitar la participación de oferentes que valiéndose de acciones
y prácticas mendaces y falsarias, intenten sorprender a la Administración pública
en los procedimientos de licitación, como mecanismo contralor que favorece la equidad
y transparencia en materia de contratación administrativa; por esta razón, se reitera,
que el tipo no requiere para su configuración una afectación concreta al presupuesto
de la institución licitante: la adjudicación del contrato; el desvalor del injusto
se tipifica por simple cometimiento de la acción de invocar hechos falsos; sobre todo porque en este ámbito se pone de manifiesto
la protección exacerbada de los fondos públicos que se involucran en las contrataciones
del Estado.
Aunado a ello, es preciso indicar, a diferencia
de lo manifestado por la apelante, que la constancia aludida, además de ser un requisito
establecido en las bases de licitación, su calificación –por mínima que sea en cuanto al puntaje- puede incidir en la adjudicación
del contrato administrativo, de ahí, su relevancia en el proceso de selección del
contratista.
Por las razones apuntadas,
la Sala acompaña el criterio adoptado por la Cámara al concluir que: «…la conducta descrita en el artículo 158 Romano
V, letra b) de la LACAP es aplicable a todos aquellos oferentes que invoquen hechos
falsos (…) por tanto la mera invocación de hechos
falsos, que la autoridad demandada acreditó dentro del procedimiento es suficiente
para que la conducta infractora se consume (…) Pues este tipo de procedimientos
tiene como base el principio de buena fe y transparencia que deben regir las actuaciones
de los particulares y la Administración Pública en los procedimientos de adjudicación…».
Por lo tanto, a criterio de
este Tribunal, no se perfila el supuesto agravio de violación al principio de tipicidad
en los términos planteados por la apelante.”