VOTO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MARQUEZ

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

CONOCIMIENTO DE SALA, DEBE CIRCUNSCRIBIRSE A ANALIZAR LAS POSICIONES JURÍDICAS DE LAS PARTES, VERTIDAS EN LA DEMANDA Y EN EL INFORME JUSTIFICATIVO DE LEGALIDAD

“II) En segundo lugar, difiero con la naturaleza la decisión adoptada por mis honorables colegas, en relación a que, conforme al principio de congruencia, el conocimiento de esta Sala debe circunscribirse a analizar las posiciones jurídicas de las partes, vertidas en la demanda y en el informe justificativo de legalidad; y por lo tanto se ve inhibida de analizar los argumentos de ilegalidad que atacan el acto expreso emitido por la Administración pública, con posterioridad a la presentación de la demanda que dio inicio a este proceso judicial. Al respecto he de indicar lo siguiente:”

OPORTUNIDADES PROCESALES NO ESTÁN AL ARBITRIO O LIBRE DISPOSICIÓN DE LAS PARTES

“a) Concuerdo con el hecho que las oportunidades procesales no están al arbitrio o libre disposición de las partes, y que, conforme al principio de preclusión procesal, éstas pierden o ven extinguida una facultad procesal para actuar cuando la misma no fue ejercida en tiempo, es decir, en la fase del proceso destinada para ello.

Sin embargo, la anterior regla no puede aplicarse manera automática, sin tomar en consideración las aristas que se presentan en casos como el presente, en el que,es durante la instrucción del proceso judicial iniciado a partir de un acto presunto, que la Administración emite su decisión de manera expresa.”

OPORTUNIDAD PROCESAL DE LAS PARTES DEBE DE SER IDÓNEA, EQUILIBRADA E IGUALITARIA PARA AQUELLOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO JUDICIAL, VALORES JURÍDICOS PROPIOS DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

“b) Tal y como se ha indicado en la sentencia que precede, la oportunidad procesal de las partes debe de ser idónea, equilibrada e igualitaria para aquellos que intervienen en el proceso judicial, valores jurídicos propios de un Estado constitucional de derecho. Y es conforme a tales premisas que en el presente caso debe tenerse en cuenta, que:

i) El demandante al ejercer su acción contenciosa administrativa a partir de un acto denegatorio presunto, planteó en su demanda aquellos motivos por los cuales estimaba que la petición que hizo a la Administración era válida, y por lo tanto esta última estaba en la obligación de acceder a lo peticionado. Es decir que planteó los presupuestos fácticos y jurídicos que consideró legítimos para que la licencia que estaba solicitando le fuera concedida.

ii) Como se ha expuesto, la Administración pública, no obstante que se perfile un acto presunto, siempre se encuentra en la obligación de emitir, aunque de manera extemporánea, la decisión que conforme a la normativa secundaria le corresponde emitir. Tal decisión contenida en ese acto extemporáneo, puede abarcar razonamientos que se escapan de aquellos argumentos que el administrado había planteado en su demanda y además pueden tener incidencia en la decisión a tomar por el tribunal contencioso al examinar la legalidad de la denegación presunta. Por ello, se hace necesario que, en sede judicial, se le habilite al demandante la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, respecto de aquellos razonamientos facticos y legales que ha expuesto la Administración para fundamentar su negativa en el acto expreso. Y es que como es lógico, no es posible pretender que el administrado pueda prever y abarcar en su demanda, las múltiples valoraciones que puede realizar la Administración para fundamentar su posterior rechazo a la solicitud que le han hecho.

iii) Estimo que, en casos como el presente, no podemos como Tribunal pretender que la demanda sea el límite procesal que tiene el demandante para atacar la legalidad de un acto emitido con posterioridad a ésta; y restringir el derecho de defensa del Administrado, respecto del contenido de ese acto que ha sido dictado de manera extemporánea.

Ello implicaría infligir al administrado una restricción a su derecho de defensa ante la falla de la Administración pública de cumplir su obligación de dar respuesta “oportuna” a las peticiones que se le planteen; y por el contrario, se crea un subterfugio para que la Administración pública pueda mediante un acto expreso posterior, emitir decisiones que disten de aquellos argumentos de ilegalidad planteados por el actor en su demanda, y así fundamentar su decisión en sentido negativo, a manera de impedir o dificultar que la misma sea atacada judicialmente.

Tal postura, no solo vulnera sin lugar a dudas el derecho de defensa, el cual se erige como un derecho fundamental que necesita ser respetado y protegido; sino también se transgrede el derecho a la tutela judicial efectiva.”

VALORACIÓN REALIZADA ANALIZANDO EL CONTENIDO DEL ACTO EXPRESO

“c) Nótese, que en la misma sentencia se reconoce la identidad nuclear del acto presunto con el acto expreso dictado posteriormente, de ahí que se determine que los efectos de esta sentencia, sus argumentos de derecho con relación al fondo del asunto, y las valoraciones probatorias y resultados, son proposiciones jurídicas directamente oponibles al referido acto administrativo expreso, puesto que este último, en contenido esencial, no es más que una confirmación de la denegación presunta impugnada.

De ahí que, al realizarse la valoración jurídica en la sentencia que antecede, se ha tomado en cuenta, tanto los elementos que constan en el expediente administrativo, y que fueron valorados por la autoridad demandada para emitir su “no expreso extemporáneo”, como el acto expreso como tal. Es decir que, esta Sala, ha hecho su valoración ya no a partir de la mera ficción legal, sino que ha analizado el contenido mismo del acto expreso.

Siendo tal actuar lo correcto, pues como lo respalda Eduardo García de Enterría, « (…) No puede darse prevalencia a las presunciones legales cuando existen actos ciertos resolutorios, ya que debe estarse a la realidad jurídica..., y más aún cuando la doctrina o normativa de la desestimación presunta no significa en forma alguna que ésta se haya producido, sino que constituye únicamente una ficción legal en beneficio de los administrados, para que, ante pereza o negligencia de la Administración en resolver, puedan éstos obtener el examen de sus presuntos derechos en la vía jurisdiccional, pero nunca cabe aceptarla como impedimento que obstaculice el conocimiento de actos expresos concretos e individualizados, pues ello iría contra los fines de dicho Ordenamiento jurídico (…)» ( García de Enterría, Eduardo, SOBRE SILENCIO ADMINISTRATIVO Y RECURSO CONTENCIOSO, RAP mayo-agosto 47, 1965, pag. 221.)”

HACIENDO USO DEL DERECHO DE DEFENSA, SE AGOTA LA OPORTUNIDAD DE PODER ARGÜIR LAS ILEGALIDADES QUE PUDO HABER ADVERTIDO EN EL ACTO EXPRESO QUE LE FUE NOTIFICADO

“d) Ahora bien, ha de indicarse, que entre los argumentos de ilegalidad que la Sala se abstiene de conocer, están aquellos que fueron introducidos por el demandante en la etapa de presentación de pruebas, algunos de los cuales fueron reiterados en la etapa procesal de traslados.

Se observa del estudio del expediente judicial, que la demanda fundamentada en un silencio administrativo negativo, fue presentada a esta instancia judicial el dieciocho de abril de dos mil dieciséis, el acto expreso de la administración fue emitido el nueve de diciembre de ese año y notificado al demandante cuatro días después, el trece de diciembre. Las autoridades demandadas rindieron su informe de legalidad el veintiséis de enero de dos mil diecisiete; de ahí que el administrado en su siguiente intervención judicial (pruebas), fue que procedió a indicar cuáles eran las irregularidades que él considera adolece ese “no expreso” que le fue notificado; consecuentemente su actuar es atendible, ya que aprovechó la etapa procesal que le correspondía para introducir esos argumentos, dirigidos a atacar ese acto que le fue notificado con posterioridad al ejercicio de su acción. Ahora bien, soy también de la opinión, que al haber hecho uso de su derecho de defensa es ese momento, se agotó con ello la oportunidad de poder argüir las ilegalidades que pudo haber advertido en el acto expreso que le fue notificado, no pudiendo continuar ampliando las mismas a lo largo de la instrucción del proceso judicial (traslados).

Y es que con dicha intervención del demandante, se tiene por cumplido no solo el derecho de defensa, sino demás el principio de igualdad entre las partes.”

PROCEDER ANTE EMISIÓN DE UN ACTO EXPRESO TARDÍO, CUANDO YA SE ENCUENTRA EN INSTRUCCIÓN UN PROCESO JUDICIAL QUE TIENE SU ORIGEN EN LA IMPUGNACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

“e) Considero a bien hacer notar que el primer motivo de ilegalidad con el que el demandante ataca ese acto expreso, es la falta de motivación del mismo, pues afirma que «(…) dicha resolución no expresa las consideraciones técnicas o jurídicas que informase tal decisión administrativa(…)».

En atención a lo que se ha indicado en el romano I de este voto, se puede colegir, que es en sentencia que este Tribunal está llamado a conocer de tal argumento, caso contrario, se crea un espacio de impunidad, pues no habría otro momento en el que tal premisa pueda ser constatada.

Diferente situación sucede con el segundo argumento de ilegalidad planteado en el escrito de presentación de pruebas, según el cual el acto administrativo es ilegal ya que « (…) vulnera el Art. 29 de la Ordenanza de Tasas y Servicios de la alcaldía municipal de San Salvador, pues no tomó en cuenta los permisos ya otorgados, ni los requisitos presentados con su solicitud entregada en el Distrito Uno (…) »; pues tal situación sí fue abordada en la sentencia que antecede.

En cuanto al resto de argumentos introducidos por la parte actora en la etapa de traslados, soy de la opinión, que el momento procesal para hacerlo había ya precluído.

f) Finalmente, para sustentar mi postura, en cuanto a la posibilidad del actor de ampliar los argumentos de su pretensión a efecto de atacar el acto expreso emitido tardíamente por la Administración y por consiguientes la obligación como Tribunal de conocer de estos nuevos argumentos, traigo a cuenta una sentencia emitida por el Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso, de fecha quince de junio de dos mil quince, con referencia STS 2643/2015; en la cual se aborda una situación como la presente, es decir, cuál debe ser el proceder del administrado ante la emisión por parte de la Administración, de un acto expreso tardío, cuando ya se encuentra en instrucción un proceso judicial que tiene su origen en la impugnación del silencio administrativo negativo, determinándose al respecto que:

«(…) Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), exige distinguir los siguientes supuestos: a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (…). b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, (…); pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso. c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, (…) impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. (…) En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.».”