VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA
PAULA PATRICIA VELÁSQUEZ CENTENO.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL
CARGOS DE CONFIANZA
“No concurro con mi voto para la adopción
de la sentencia que antecede, la cual declara la legalidad del acto administrativo
emitido por el señor Presidente de la República por medio del Acuerdo Ejecutivo
número ********, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecinueve. En consecuencia,
declaran no ha lugar la pretensión de responsabilidad patrimonial por la cantidad
de trescientos noventa y nueve mil dólares de los Estados Unidos de América. Las
razones de derecho las expongo a continuación:
El señor JMRG, por medio de su apoderado,
abogado Javier Tránsito Bernal Granados, demandó al Presidente de la República ante
ésta jurisdicción por haber emitido en Acuerdo Ejecutivo ********, alegando la violación
del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, derecho de audiencia y defensa
y a la falta de fundamentación del acto impugnado.
La sentencia de la que hoy disiento llega,
básicamente, a la conclusión que “(…) En consideración de lo antecedente se considera
establecido que el cargo de Director de Innovación y Tecnología de la Secretaría
Privada de la Presidencia corresponde a la descripción de funcionario de confianza,
en este caso política, tal cual se ha desarrollado en la jurisprudencia constitucional
que se citó al inicio del presente análisis.
En ese sentido, se trata de un cargo excluido
de la carrera administrativa por mandato tanto constitucional como de la ley secundaria,
que no goza de estabilidad en el cargo y a quien no asiste el derecho a un procedimiento
previo a su destitución, conforme los amparos citados supra (…)”
Es decir, los suscriptores de la sentencia
consideran que el cargo del señor JMRG, como Director de Innovación Tecnológica
e Informática (ITGES), adscrito a la Secretaría Privada de la Presidencia de la
República, es de confianza política. Que, también, ese cargo está excluido de la
carrera administrativa y, por ende, el titular del mismo no goza de estabilidad
ni le asiste el derecho a un procedimiento previo a la destitución.
Para sostener lo anterior, los ponentes,
además de la prueba documental aportada, se basan en la declaración de los testigos
ofrecidos por la autoridad demandada. Literalmente, aquéllos concluyen que: “(…)
Estos hechos confirmados por el testigo concuerdan con lo declarado por el testigo
antecedente y con las funciones descritas en el Manual de Organización y Funciones
de la Secretaría Privada de la Presidencia y permiten atisbar que el cargo desempeñado
por el ingeniero RG se adecúa a un cargo en el que se participa a un muy alto nivel
de las decisiones sobre las políticas públicas y que éstas son determinantes para
la institución (…)”
Respecto a la valoración de la prueba testimonial
realizada por los magistrados ponentes, soy del criterio que las declaraciones de
los testigos no hacen una prueba idónea o pertinente, ya que estos no introdujeron
elementos convincentes que pudieren controvertir las funciones del cargo y el alto
grado de confianza con el titular.
En consideración a jurisprudencia desarrollada
por esta Sala en lo atinente a los cargos de confianza; específicamente para este
caso, se debe exigir que el cargo de Director de Innovación Tecnológica e Informática
(ITGES) debe implicar un vínculo directo con el Presidente de la República (titular
de la institución), lo que se podría inferir de la confianza personal que dicho
titular deposita en el funcionario o empleado respectivo o de los servicios que
éste le presta directamente al primero; respecto a este punto, en audiencia probatoria
el señor ZH, declaró que si existía confianza con el presidente bajo el supuesto
que tenía acceso con el titular de la institución; sin embargo en su declaración
no proporcionó hechos que pudiesen ilustrar a éste tribunal el grado de confianza
con el presidente, señalando eventos concretos, por el contrario, tales afirmaciones
en el iter lógico de la valoración de la prueba no se pudo comprobar que
dichas afirmaciones conlleven a esta Sala a determinar que se configura el supuesto
analizado.”
CREDIBILIDAD TESTIMONIAL ES DEFINIDA
COMO UNA VALORACIÓN SUBJETIVA DE LA EXACTITUD ESTIMADA DE LAS DECLARACIONES DE
UN TESTIGO
“En suma, es importante tener presente que
la credibilidad testimonial es definida como una valoración subjetiva de la exactitud
estimada de las declaraciones de un testigo; es decir, es la correspondencia entre
lo sucedido y lo que manifiesta el testigo, en este caso, tal como se observó en
las declaraciones, únicamente manifestaron de una forma superficial la relación
personal con el titular -Presidente-, es por tal motivo que no se tiene la certeza
del alto grado de confianza entre el titular y el actor; en consecuencia, los señores
magistrados no debieron haber otorgado el valor probatorio como lo hicieron, ya
que a mi juicio las declaraciones testimoniales no merecen credibilidad en este
caso.”
VALORACIÓN PROBATORIA DEL MANUAL DE
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DE LA SECRETARÍA PRIVADA, POR GOZAR DEL RÉGIMEN
TASADO, TIENE PRECEDENCIA RESPECTO DE LAS DECLARACIONES TESTIMONIALES
“A mi discernimiento, el Manual de Organización
y Funciones de la Secretaría Privada es un documento administrativo que incorpora
y enlista funciones y atribuciones específicas para ser ejecutadas por el ente destinatario
del mismo [en este caso, la Secretaría Privada de la Presidencia de la República].
Adicionalmente, desde el ámbito procesal, es un instrumento público porque fue expedido
por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función, según el artículo
331 del Código Procesal Civil y Mercantil [CPCM], de aplicación supletoria al proceso
contencioso administrativo por disposición del artículo 123 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa [LJCA]. En ese sentido, de conformidad con el artículo
341 del CPCM, constituye “(…) prueba fehaciente de los hechos, actos o estado
de cosas que documenten; de la fecha y personas que intervienen en el mismo, así
como del fedatario o funcionario que lo expide (…)” Y la prueba documental tiene
un valor tasado, por disposición del artículo 416 del CPCM: “El juez o tribunal
deberá valorar la prueba en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica.
No obstante lo anterior, en la prueba documental se estará a lo dispuesto sobre
el valor tasado”.
En ese orden normativo, la valoración probatoria
del Manual de Organización y Funciones de la Secretaría Privada,
por gozar del régimen tasado, tiene precedencia respecto de las declaraciones testimoniales,
precisamente porque aquél es prueba fehaciente de los hechos, actos o estado de
cosas que documenta, según reza el artículo 341 del CPCM -ya citado-. Cabe advertir
que la autenticidad de la prueba instrumental incorporada nunca fue impugnada. Este elemento de prueba (el
Manual) es “documental” y, por lo tanto, sometido a las reglas de valoración
de la prueba tasada; es decir es un documento emitido por una institución o autoridad
pública, en ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, se trata de un instrumento
público.”
CARGO DE DIRECTOR DE INNOVACIÓN TECNOLÓGICA E INFORMÁTICA, CONLLEVA INHERENTEMENTE FUNCIONES TÉCNICAS Y ADMINISTRATIVAS, NO DETERMINADAS DE CONFIANZA
“Después de haber hecho la anterior aclaración
procesal, me permito retomar las funciones, que han sido valoradas, del Manual de Organización y Funciones de la Secretaría Privada,
las cuales se catalogaron como funciones básicas del cargo analizado, éstas
son:
“1. Elaborar el presupuesto anual
de la Dirección de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Unidad Financiera
Institucional, además de ejercer un estricto manejo y control de los fondos
que le son asignados para la ejecución presupuestaria.
2. Establecer estrategias que permitan la
optimización y buen uso de los recursos tecnológicos, estándares para el diseño
e implementación de proyectos tecnológicos de la Presidencia y sus dependencias,
además de estrategias que permitan un avance continuo en el establecimiento del
gobierno electrónico en El Salvador.
A continuación de este listado, los magistrados
ponentes infieren literalmente que: «Se identifican en estas funciones (a) que el Director de Innovación Tecnológica e Informática
lidera una unidad administrativa de orden superior; (b) que planifica presupuestos
y los ejecuta, esto es, que maneja fondos públicos en forma directa y personal;
(c) que diseña e implementa proyectos y estrategias
referidas a una política pública de la Presidencia la cual es el gobierno electrónico,
es decir que lleva a cabo actividades vinculadas directamente con los objetivos
y fines de dirección o alta gerencia de Casa Presidencial entre ellos la ejecución
del plan de gobierno y (d) supervisa la totalidad de la seguridad electrónica
de la Presidencia y de sus dependencias, es decir, que, en principio se le asigna
una función de lealtad que requiere plena confianza personal.»
En cuanto a la primera función [(a) que
el Director de Innovación Tecnológica e Informática lidera una unidad administrativa
de orden superior], advierto que la afirmación de que la unidad administrativa
liderada es de orden superior, no se deriva expresamente de ninguna de las
funciones mencionadas del Manual de Organización y Funciones de la Secretaría Privada,
y tampoco se ha hecho un esfuerzo de motivación para llegar a esa conclusión. Al
contrario, considero que, según el organigrama respectivo, esa unidad administrativa
está bajo la Secretaría Privada de la Presidencia de la República y, jerárquicamente,
le responde a ésta.
El cargo que ocupaba el demandante
era el de Director de Innovación Tecnológica e Informática en la Presidencia de
la República; en consecuencia, no tenía un amplio margen de libertad en la toma
de decisiones de la Presidencia de la República, puesto que el demandante no el
Presidente de la República o su Secretario Privado; es decir que cualquier decisión
a tomar por parte del actor, debía pasar por la autorización de este último.
Luego, la segunda función, (b) que planifica
presupuestos y los ejecuta, esto es, que maneja fondos públicos en forma directa
y personal. Respecto a este aspecto, no se ha probado y menos se explica a qué
se refiere cuando se afirma que los fondos públicos son manejados de forma personal.
Considero que el mismo manual señala que los fondos públicos asignados son para
que ejecute el presupuesto de la Dirección y, para ello, se impone al servidor público
la obligación de ejercer un estricto manejo y control de los fondos
que le son asignados. Es decir, no advierto que el manejo de los fondos
públicos asignados sea personal, más bien, es institucional.
Por su parte la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública, señala que la Administración pública se regirá en
lo que respecta a todas las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios
por la presente ley, incluyendo la Presidencia de la República; significa que ningún
servidor público de forma personal o institucional, puede hacer uso de fondos públicos
de forma libre, arbitraria y antojadiza.
Así mismo el art. 16 del mismo cuerpo normativo
refiere que “Todas las instituciones deberán hacer su programación anual de adquisiciones
y contrataciones de bienes, construcción de obras y contratación de servicios no
personales, de acuerdo a su plan de trabajo y a su Presupuesto Institucional, la
cual será de carácter público”. Con esto queda claro, que todo manejo y control
de fondos públicos, no se lleva a cabo “personalmente”, por el contrario, cualquier
gasto o adquisición de fondos asignados, deben estar regidos por la normativa en
referencia.
Tampoco hay constancia de que manejara fondos
públicos, como efectivo; puesto que su función era técnica; no era, por ejemplo,
el encargado de la caja chica, recolector, cajero o de la unidad financiera.
Por otro lado, planificar un presupuesto
y, posteriormente, ejecutarlo, son funciones eminentemente administrativas que no
son relevantes para medir el grado de confianza de un servidor público. Cito, a
manera de ejemplo, empleados que manejan fondos públicos a raíz de sus concretas
funciones, como los encargados de cobrar o recibir tasas, impuestos u otros ingresos
fiscales. Éstos, pues, tienen la responsabilidad de manejar fondos públicos y, no
por ello, son necesariamente de confianza. Pero, además, mis colegas no han reparado
que el Director en cuestión, cuando elabora el presupuesto anual de su unidad, lo
hace de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Unidad Financiera Institucional.
No goza de una liberalidad singular tanto en la planificación del presupuesto como
en la ejecución del mismo, el cual a su vez autorizado por la jefatura.
En
tercer lugar, se atribuye al Director: «(c) que diseña e implementa proyectos
y estrategias referidas a una política pública de la Presidencia la cual
es el gobierno electrónico, es decir que lleva a cabo actividades vinculadas directamente
con los objetivos y fines de dirección o alta gerencia de Casa Presidencial entre
ellos la ejecución del plan de gobierno.» Sostengo, como bien se señala,
el gobierno electrónico es una política pública de la Presidencia de la República,
y el hecho de diseñar e implementar proyectos y estrategias que coadyuven a tal
fin lo único que denota es obediencia y alineación a las directrices del titular
de la institución, de tal suerte que dichas estrategias no van a variar dependiendo
de que sea el jefe de informática y tecnología. No por el hecho de realizar actividades
vinculadas con la ejecución del plan de gobierno se debe caracterizar a un servidor
como empleado de confianza. Basta recordar que los gobiernos centrales, incluso
los municipales, son dinámicos y deben responder a las necesidades de la población
a quien se deben, y, en ese afán, diseñan políticas e implementar estrategias públicas
que deben ser ejecutadas en conjunto con los servidores subordinados organizativamente.
En síntesis, esa función atribuida no es determinante en la connotación de confianza
política laboral.
Y, por último, «(d) supervisa la totalidad
de la seguridad electrónica de la Presidencia y de sus dependencias, es decir, que,
en principio se le asigna una función de lealtad que requiere
plena confianza personal.» Aquí, los magistrados ponentes de la sentencia,
no han argumentado por qué la atribución de supervisar la seguridad electrónica
de la Presidencia y sus dependencias es una función de lealtad que requiere plena
confianza personal, tomando en cuenta que una labor de supervisión, aunque se
trate de la seguridad electrónica de la Presidencia, debe ser desarrollada por un
técnico en la materia, que tenga conocimientos especializados en el tema informático,
y, por esta labor, no necesariamente se incurre en una confianza política.
De lo anterior, advierto un abnegación inmoderada
a la labor de motivación, propia de la labor judicial, y que es esencialmente recogida
en el artículo 216 del CPCM cuando relaciona que una resolución debe contener “(…)
los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la fijación de los hechos
y, en su caso, a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación
e interpretación del derecho, especialmente cuando el juez se aparte del criterio
sostenido en supuesto semejante (…)”
Por otra parte, en el apartado de la sentencia:
“Fundamentación analítico probatoria relacionada a la determinación de los hechos
objeto de debate”, mis colegas magistrados sostienen que: «Del examen de
todos los medios probatorios se obtiene la certeza de que el cargo del ingeniero
RG era de alto nivel pues tenía asignadas funciones determinantes para la conducción
de la institución, entre ellas:
(b) Asimismo, tenía asignada la responsabilidad
de la privacidad de la información digitalizada y electrónica de la Presidencia
y sus dependencias; esto significa que desempeñaba una función que requiere de una
gran dosis de confianza personal del titular de la institución y de un alto nivel
de lealtad del designado para realizarla.
(c) Era el encargado de la toma de decisiones
respecto de las políticas tecnológicas, en el seno de la Dirección de Innovación
de la Presidencia; es decir, que dirigía la ejecución de políticas públicas relacionadas
con el gobierno, es decir, que desempeñaba una función de dirección que requiere
confianza política.
En suma, es importante señalar que en el
tema de tecnología de la información se posibilita un amplio margen para conocer
y manipular información muy sensible; como es conocido, el Órgano Ejecutivo tiene
una labor de dirección del Estado, entre las que se encuentra el tema de la seguridad
nacional y pública, relación bilateral con otras naciones, entre otras, por lo que,
el jefe de tecnología en estos tiempos modernos en el uso de la información digital
es parte importante en la administración del Estado, en ese sentido, se vuelve necesario
que dicho cargo sea ocupado por una persona de confianza del titular –Presidente
de la Republica–, aún más, cuando la tecnología de la información a alcanzado un
avance de relevante importancia en la administración de los gobiernos, ubicándose
en una posición dinámica frente a la autodeterminación informática.»
Al respecto, debe considerarse que las Políticas
Públicas son “el conjunto de actividades de las instituciones de gobierno, actuando
directamente o a través de agentes, y que van dirigidas a tener una influencia determinada
sobre la vida de los ciudadanos”. Lo que significa que, para diseñar una política
pública, que puede conformar una política tecnológica, se requiere de todo un proceso
y de herramientas complejas y metodológicas que respondan a las necesidades a quienes
van dirigidas, las que son analizadas y aprobadas por la máxima autoridad y los
mandos medios se convierten en ejecutores de las políticas en referencia, por ello
a juicio de la suscrita, no es sustentable afirmar que el cargo que desempeñaba
el ingeniero R, es de confianza porque era el encargado de ejecutar las políticas
públicas; eso significaría que todo cargo que ocupa todo servidor público es de
confianza, en atención a que su laborar, la realiza a la base del diseño de una
política pública.
Por ello, soy del criterio que esas conclusiones
no están basadas en las funciones que incorpora el Manual de Organización y Funciones
de la Secretaría Privada para el cargo en cuestión. Por el contrario, son meras
reflexiones por tratar de encasillar las funciones que corresponden al Director
de Innovación Tecnológica e Informática (ITGES), adscrito a la Secretaría Privada
de la Presidencia de la República, al concepto de confianza política. Seguidamente,
advierto que los magistrados ponentes confunden el tema de la seguridad nacional
con el de seguridad y privacidad de la información digitalizada
y electrónica de la Presidencia y sus dependencias. La primera es estatal y
le corresponde al Organismo de Inteligencia del Estado, y la seguridad informática
que nos ocupa es la relativa a los programas computarizados de una dependencia del
Ejecutivo.
Finalmente, insisto, al margen que las premisas
que sostienen la conclusión son quiméricas, no hay una argumentación jurídica suficiente
que sostenga la tesis abordada.
Lo anterior permite afirmar que el cargo
del señor RG, como Director de Innovación Tecnológica e Informática (ITGES), conlleva
inherentemente funciones técnicas y administrativas que no lo determinan como de
confianza. De ahí que éste gozaba del derecho a la estabilidad laboral y para su
remoción era necesario instaurar el procedimiento administrativo, respetando el
debido proceso, emitiendo un acto adecuadamente motivado, que la ley sectorial obliga.
En consecuencia, el acto impugnado, a mi juicio, es ilegal, por vulnerar frontalmente el derecho a la estabilidad laboral. Y, en ese orden lógico, se debieron declarar las medidas correspondientes para restablecer el derecho violado, como el reinstalo al puesto de trabajo y el pago de los salarios dejados de percibir.”