VOTO DISIDENTE DEL MAGISTRADO SERGIO LUIS RIVERA MÁRQUEZ
SENTENCIA
NO PUEDE DICTARSE SENTENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CUANDO SE DESCONOCE SI EL ACTO IMPUGNADO HA SIDO SUSTITUIDO, MODIFICADO O SI PERSISTE
I.
“ANTECEDENTES.
1. El dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, el señor JLAA
presentó solicitud de información ante el oficial de información del MDN,
requiriendo lo siguiente:
«a. Intervención militar del campus central de la [UES] perpetrada el 19 de
julio de 1972 y la subsiguiente ocupación del campus que se prolongó durante 2
años; también se requiere la información de los días previos a la ocupación
(información relativa a los planes para la toma del campus, militares
encargados de la operación, informes, hojas de ruta, registro de entrada y
salida del campus, etc.) y todas las capturas y detenciones realizadas durante
los operativos en mención.
b. Intervención militar del centro universitario de occidente
perpetrada el 25 de julio de 1975 y la subsiguiente ocupación del recinto
universitario; también se requiere la información de los días previos a la
ocupación (información relativa a los plantes para la toma del campus, militares
encargados de la operación, informes, hojas de ruta, registro de entrada y
salida del campus, etc.) y toda la información relativa al operativo militar
desplegado para paralizar la manifestación estudiantil.
c. Operativo militar desplegado en horas de la tarde del 30 de julio
de 1975 sobre la 25 Avenida Norte a dos cuadras de la Policlínica –ahora
hospital Profamilia– (toda la información relativa a los participantes en el
operativo –tropa, policías nacionales y de hacienda, guarda nacional entro (sic)
otros–, la orden de mando, listado de capturados– tanto en la calle como
aquellos que fueron detenidos al interior del hospital del Seguro Social y del
Hospital Rosales–, y toda aquella información que esté relacionada con el
operativo).
d. Toda la información relacionada con el operativo militar que
detuvo la manifestación universitaria realizada el 29 de octubre de 1979,
incluidos los asesinatos de los manifestantes realizados a la altura del
entonces Mercado Central.
e. Intervención del campus central de la [UES] perpetrada el 26 de
junio de 1980 y la subsiguiente ocupación del campus que se prolongó durante 4
años; también se requiere la información de los días previos a la ocupación
(información relativa los planes de la toma del campus, militares encargados de
la operación, informes, hojas de ruta, registro de entrada y salida del campus,
etc.) y de todas las capturas y detenciones realizadas durante los operativos
en mención.
f. Toda la información relacionada con el asesinato del ex rector FU
(29 de octubre de 1980).
g. Toda la información relativa al operativo militar realizado el 13
de septiembre de 1988 [que] detuvo la manifestación universitaria que
exigía mayor asignación presupuestaria, incluidas todas las capturas realizadas
y la detención y agresión física en contra del Vicerrector, HWB.
h. Intervención militar del campus central de la [UES] perpetrada el 12 de
noviembre de 1989 y la subsiguiente ocupación del campus que se prolongó
durante 1 año; también se requiere la información de los días previos a la
ocupación (información relativa a los planes para la toma del campus, militares
encargados de la operación, informes, hojas de ruta, registro de entrada y
salida del campus, etc.) y todas las capturas y detenciones realizadas durante
los operativos en mención.
i. Toda la información relacionada con el permanente cerco militar
al campus central universitario que se desarrolló durante los años de 1986 a
1990 y estuvo a cargo del Coronel FEF. Durante ese período se capturó y
desapareció al dirigente de la Asociación de Trabajadores Universitarios, SU.
j. Toda la información relacionada con la intervención militar al
campus central ocurrida el 17 de julio de 1989,
k. Información relativa al operativo militar que capturó a los
miembros del Consejo Superior Universitario el 10 de octubre de 1981» [folios 2 vuelto y 3].
2. El doce de abril de dos mil dieciséis, luego del trámite de la
solicitud de información, el oficial del MDN resolvió entregar al solicitante
la documentación encontrada respecto de los literales e) e i) antes descritos,
y declaró inexistentes dentro del ente obligado el resto de información
requerida, señalando el apoderado del MDN ante esta instancia que se confirmó
la inexistencia de la misma de conformidad a lo dispuesto en el artículo 73 de
la Ley de Acceso a la Información Pública –en adelante, LAIP–.
3. Inconforme con lo anterior, el señor AA interpuso recurso de
apelación ante el IAIP el diecinueve de abril de dos mil dieciséis. El
veintisiete del mismo mes y año, el referido Instituto admitió el recurso
planteado y en ese mismo auto admitió como prueba ofrecida por el solicitante, la
inspección a los archivos del MDN que correspondieran a los antiguos
cuerpos de seguridad y destacamentos militares ubicados en la capital, instruyendo
al Comisionado designado para que señalara y practicara tal diligencia.
4. El apoderado del MDN en sede administrativa invocó la nulidad
de la diligencia de inspección antes mencionada, petición que fue denegada
mediante el primer acto administrativo que ahora es objeto de impugnación en
esta sede, por el cual declaró sin lugar la pretensión de nulidad; señalando en
consecuencia, fecha y hora para practicar la diligencia en comento.
5. Al interponer la demanda contencioso administrativa, el
apoderado del MDN se refirió a los diversos vicios de ilegalidad que consideró
existentes en estos actos, referidos ambos a la orden de realizar “…reconocimiento de los archivos del MDN que
correspondan a los antiguos cuerpos de seguridad y destacamentos militares ubicados
en la capital…”
6. En la demanda también se solicitó
como medida cautelar la suspensión
provisional de los efectos de los actos impugnados, mientras se tramitaba el
presente proceso.
7. La demanda fue admitía por auto de las nueve horas con cincuenta
minutos del diez de febrero de dos mil diecisiete en la cual, además, se otorgó
la medida cautelar solicitada por el actor, ordenando al IAIP que, mientras
durara la tramitación del presente proceso, se abstuviera de efectuar
reconocimiento de archivos del MDN.
8. El
cinco de marzo de dos mil veinte, el apoderado del MDN solicitó se ordenara al
IAIP el cumplimiento de la medida cautelar decretada en el presente proceso al
exponer en síntesis que: «…a esta fecha,
la autoridad demandada ha emitido actos administrativos que reproducen los
efectos del acto administrativo […] en el procedimiento de apelación con número de referencia 263-A-2018, la
autoridad demandada literalmente sostuvo lo siguiente: “… solicitar al Archivo
General de la Nación por medio del Ministerio de Cultura, las copias
certificadas de las actas de expurgo realizadas por dicha entidad, de
información en poder del MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL, sin importar fecha
de emisión de las actas o información entre los años mil novecientos setenta y
mil novecientos noventa y cinco, con la finalidad de determinar cual (sic) información ha sido destruida y que haya
estado en poder del Ministerio de la Defensa Nacional. Asimismo, en relación al
artículo trescientos noventa del Código Procesal Civil y Mercantil, siendo que
es una autoridad administrativa con la competencia de realizar cualquier tipo
de reconocimiento, realizará una
inspección por parte de la Comisionada Instructora del presente caso en el
archivo de concentración del Estado Mayor de la Fuerza Armada, a las nueve de
la mañana del día seis de marzo del corriente año…”» (subrayado
suprimido, resaltado propio).
9. Previo a emitir respuesta a lo requerido por la parte actora,
esta Sala estimó necesario conocer el objeto de controversia en el
procedimiento administrativo con referencia 263-A-2018 y, específicamente,
comprender sus similitudes o diferencias en relación con el acto administrativo
impugnado en este proceso, relativo a la orden de practicar un reconocimiento
de archivos en el procedimiento administrativo con referencia 93-A-2016, por lo
que se requirió a ambas partes que presentaran las argumentaciones y documentos
pertinentes que permitieran comprender con mayor claridad la existencia o
ausencia de relación entre ambos procedimientos administrativos, a efectos de
analizar la vigencia y efectividad de la medida cautelar decretada en el
presente proceso.
10. El trece de marzo de dos mil veinte, contestaron por escrito a
dicho requerimiento, tanto el apoderado del MDN como los integrantes del IAIP y
agregaron documentación para sustentar sus respectivas posiciones.
11. Por auto de las once horas con treinta y cinco minutos del
nueve de septiembre de dos mil veinte, por decisión de la mayoría de este
tribunal, se procedió a reiterar la medida cautelar decretada en el presente
caso y se ordenó dictar la sentencia correspondiente. En dicha ocasión el
suscrito emitió voto disidente señalando las enormes similitudes, perceptibles
de la simple lectura, que existían entre el procedimiento 93-A-2016 en el cual
se emitió el acto administrativo impugnado ante esta sede, y el procedimiento
263-A-2018 en el que se estaba ordenando nuevamente el reconocimiento.
12. En aquella ocasión el suscrito advirtió, además, que el IAIP,
en el procedimiento 263-A-2018, como un hecho notorio comunicado por
canales digitales oficiales, emitió nueva resolución en la que ordena al
Ministro de la Defensa Nacional realizar una nueva búsqueda de la información
concerniente a las acciones militares dirigidas hacia la UES, entre las décadas
de los años setenta y noventa, así como información relativa a acciones
violentas dirigidas hacia la comunidad universitaria, en ese mismo período.
Asimismo, señaló que «…en el caso de no encontrarse la información
antes mencionada, el Ministerio de la Defensa Nacional deberá ejecutar las
diligencias encaminadas a recuperar o reconstruir la información solicitada (…)
el MDN tiene un plazo de 50 días hábiles contados a partir del día siguiente de
la notificación de la presente resolución para iniciar las diligencias
mencionadas».
13. El suscrito consideró que, dadas las enormes coincidencias de
objeto entre ambos procedimientos administrativos – así como entre los sujetos
– el nuevo acto administrativo dictado en el procedimiento con referencia
263-A-2018 tenía marcada incidencia en el procedimiento 93-A-2016 pues contenía
la modificación de la orden de reconocimiento de los archivos a otras en la que
se ordenaba al MND que fuera ese mismo Ministerio el que realizare una nueva
búsqueda y, en caso de no encontrar la información o corroborar su
inexistencia, que el mismo MND realizare los esfuerzos necesarios para
reconstruirla.
14. Tal modificación constituía, sin duda, una sustitución de un
acto administrativo (el acto que ordena el reconocimiento) dictado en ese
procedimiento (263-A-2018) por otro (el que cambia tal diligencia por la de
ordenar nueva búsqueda/reconstrucción en caso de inexistencia) y, dada su
relación con el procedimiento en el cual fue dictado el acto que aquí se
controla, podía tener resultados diversos al aclarar el MND si el IAIP mantenía
la orden de realizar el reconocimiento contra el cual se ejerció la acción
contenciosa que dio inicio a este proceso judicial o si éste también había sido
revocado o de alguna otra manera modificado.
15.
Por eso consideré que previo a emitir un pronunciamiento sobre la solicitud
realizada por el MDN en el presente proceso, era necesario (a) corroborar con
precisión el alcance de la nueva decisión emitida por el IAIP en el marco de
las pretensiones de este proceso por lo cual debió requerirse a dicho instituto
que remitiese certificación del pronunciamiento emitido en el procedimiento
263-A-2018, anunciado en el comunicado institucional antes relacionado; y (b)
conferir audiencia al MDN, a efecto que manifestara si, ante el nuevo
pronunciamiento del IAIP en el procedimiento 263-A-2018, persistía la
circunstancia que le motivó a considerar infringida la medida cautelar
decretada en este caso. Una vez evacuada la anterior audiencia, podía en su
caso ampliarse la medida, denegarse ésta o, darse por terminado el proceso
anticipadamente, al haberse sustituido el acto administrativo impugnado por
otro que, materialmente, lo dejase sin efecto.
16. En razón de lo anterior y no habiendo cambiado las circunstancias del proceso pues aún no se corroboran los datos referidos, reitero mi posición en el sentido que no podía dictarse aún la sentencia en el presente proceso contencioso administrativo, dado que se desconocía si el acto impugnado había sido sustituido, modificado o si persistía-”