MEDIDAS CAUTELARES AMBIENTALES
COMPETENCIA DEL
JUEZ AMBIENTAL PARA APLICAR NORMATIVA QUE REGULA LA MATERIA DE PROTECCIÓN AL
PATRIMONIO CULTURAL
“3. Habiéndose
efectuado las anteriores acotaciones, se procede a enunciar el esquema de análisis
que seguirá la presente sentencia. En ese sentido, advirtiendo que en el libelo
de impugnación se ha alegado que la resolución recurrida adolece de dos motivos
de nulidad, de conformidad a lo regulador en el inc. 2º del art. 238 CPCM, en primer
lugar se procederá a emitir el pronunciamiento relativo a dichas alegaciones y solo
en caso de que las mismas sean desestimadas se entrará a resolver sobre los puntos
de apelación concernientes a la revisión del derecho aplicado para resolver las
cuestiones objeto del debate. En ese orden, corresponde esbozar el esquema de análisis
de la presente decisión, en la cual, (i) se analizará si un Juez Ambiental tiene
competencia para aplicar la normativa que regula la materia de protección al patrimonio
cultural; (ii) se efectuarán las consideraciones relativas a la nulidad,
por considerar el apelante que se violentaron los derechos de audiencia y defensa
(iii) se hará constar la correspondiente conclusión.
4. Análisis concerniente
a la competencia del Juez Ambiental para aplicar normativa que regula la materia
de protección al patrimonio cultural.
4. 1. El apelante
aduce que los Jueces Ambientales poseen competencia exclusivamente para la aplicación
de la Ley del Medio Ambiente, en consecuencia carecen de competencia para aplicar
la normativa concerniente a la protección del patrimonio cultural, por lo que concluye
que, al haberse fundamentado la resolución apelada en el inciso segundo del artículo
42 de la Ley Especial de Protección al Patrimonio Cultural de El Salvador, la misma
adolece de un vicio de nulidad insubsanable, de conformidad a lo dispuesto en el
art. 37 CPCM.
4. 2. De dichos
argumentos se deriva que, en el presente caso, para dilucidar si la resolución impugnada
adolece del vicio que expone el postulante, lo esencial es determinar si la noción
del bien jurídico “medio ambiente”, incluye la protección del patrimonio cultural,
para lo que se realizan las acotaciones siguientes:
4. 3. El art.
63 de la Constitución de la Republica prescribe lo siguiente: “La riqueza artística,
histórica y arqueológica del país forma parte del tesoro cultural salvadoreño, el
cual queda bajo la salvaguarda del Estado y sujeto a leyes especiales para su conservación.
El Salvador reconoce a los pueblos indígenas y adoptará políticas a
fin de mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores
y espiritualidad”. Esta
disposición contiene la política de protección constitucional al patrimonio cultural
salvadoreño, la cual contiene tres dimensiones: i) el reconocimiento constitucional
del tesoro cultural salvadoreño, que incluye a la riqueza artística, histórica y
arqueológica; ii) la obligación que se le impone al Estado de velar por su salvaguarda;
iii) el mandato al legislador de regular mediante leyes especiales su conservación.
El desarrollo de las referidas políticas a nivel de legislación secundaria
está contenido, entre otras, en la Ley Especial
de Protección al Patrimonio Cultural de El Salvador de entre cuyas disposiciones
se extrae lo regulado en el inc. 2º del art. 42 que prohíbe la colocación de toda
clase de avisos, rótulos, señales, símbolos, publicidad comercial o de cualquier
otra clase, cables, antenas o cualquier otro objeto o cuerpo que perturbe la contemplación
del bien cultural en sus alrededores.
4. 4. Por su
parte, el art. 117 de la Constitución establece “Es deber del Estado proteger
los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del medio ambiente,
para garantizar el desarrollo sostenible.
Se declara de interés social la protección, conservación, aprovechamiento
racional, restauración o sustitución de los recursos naturales, en los términos
que establezca la Ley.
Se prohíbe la introducción al territorio nacional de residuos nucleares
y desechos tóxicos”. La
Ley del Medio Ambiente, en desarrollo del precepto constitucional, contempla los
principios del derecho ambiental y la política de protección del medio ambiente.
El art. 5 de la Ley establece que debe entenderse por medio ambiente definiéndolo
como “el sistema de elementos bióticos, abióticos, socio económicos, culturales
y estéticos que interactúan entre sí, con los individuos y con la comunidad en la
que viven, determinando su relación y sobrevivencia, en el tiempo y el espacio”.”
EL PATRIMONIO CULTURAL ES PARTE INTEGRANTE DEL MEDIO AMBIENTE
“4. 5. A pesar
que ambas categorías -medio ambiente y patrimonio cultural- gozan de reconocimiento
constitucional, es importante dilucidar, si la segunda, podemos entenderla, para
efectos de protección en esta jurisdicción, como parte integrante del medio ambiente;
para lo cual es importante mencionar, que la regulación específica de ambos derechos
fundamentales, se desarrolla en textos normativos distintos en la legislación secundaria,
tal como se ha indicado.
4. 6. Es necesario también mencionar, que si bien
el derecho al medio ambiente, no ha tenido un reconocimiento expreso en la Constitución,
la jurisprudencia constitucional, sí lo ha reconocido como un derecho implícito,
tal como se abordó en la sentencia de amparo 242-2001 pronunciada por Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las once horas del día veintiséis
de junio de dos mil tres, en el contenido del art. 117 Cn, del cual se colige, el
deber del Estado de protección, del medio ambiente sano.
No hay ninguna duda, entonces, que tanto el patrimonio cultural como
el medio ambiente, gozan de protección constitucional, instaurados como derechos
fundamentales, y en consecuencia con la misma jerarquía.
4. 7. Lo que se debe aclarar en este punto, por
parte del Tribunal, es si la jurisdicción ambiental, tiene competencia, para conocer
de situaciones relacionadas al patrimonio cultural, ante lo cual en principio es
preciso señalar, que si bien como ya se apuntó, se trata de dos derechos con rango
constitucional, en el plano material, muy difícilmente pueden ser separados, y mucho
menos para efectos de protección, cuando lo que se trata es evitar un daño ambiental,
en atención a que el derecho al medio ambiente, tiene un contenido más amplio y
por su parte el patrimonio cultural, se entiende como integrante del mismo, y que
como componente del mismo puede ser tutelado también en esta jurisdicción, para
lo cual realizamos las acotaciones siguientes.
4. 8. En materia de Derecho ambiental existen
tres posturas –la restrictiva, la omnicomprensiva y la intermedia- que pretenden
explicar cuáles son los elementos que integran la categoría de medio ambiente. Según
la teoría restrictiva, únicamente se consideran integrantes de este concepto los
elementos naturales; por otra parte, la postura omnicomprensiva considera que todo
lo existente debe considerarse elemento integrante del medio ambiente; mientras
que, para la teoría intermedia, se incluyen elementos socio económicos, culturales
y los estéticos (Carlos de Miguel Perales. Derecho Español del Medio Ambiente. P.31).
4. 9. Algunos autores, se decantan por una concepción
amplia y otra restrictiva, del medio ambiente, lo que si es cierto, es que incide
mucho, la conceptualización que se realice del medio ambiente, para efectos de protección.
La doctrina señala que al analizar la expresión medio ambiente, si lo que se pretende
es su protección, carece de valor jurídico, si previamente no se sabe que es lo
que engloba, es decir, que es lo que se pretende proteger, planteamiento que también
es válido a los efectos de su restauración o mejora y que no es lo mismo entender,
que el medio ambiente únicamente hace referencia a los recursos naturales, que considerar
representadas en esta expresión todos los elementos o circunstancias que rodean
la existencia humana o que puedan tener incidencia en el desarrollo de la persona
(Jesús Conde Antequera. El Deber Jurídico de Restauración Ambiental).
4. 10. En igual sentido Lorenzetti expone que junto con el patrimonio natural, existe
un patrimonio histórico, artístico y cultural, y bellezas escénicas igualmente amenazadas
a las que se debe cuidar y proteger, y que la ecología supone también el cuidado
de las riquezas culturales de la humanidad en su sentido más amplio, haciendo referencia,
a que en principio el paisaje era regulado desde una visión antropocéntrica y dominial;
reconociéndose acciones a los titulares del derecho subjetivo, no obstante, actualmente
se tiene una visión más amplia, en donde el bien jurídico tutelado es de carácter
colectivo, resaltando también la necesidad de protección del patrimonio urbanístico
histórico-cultural, en atención a que: “la
historia y la cultura que un pueblo va formando en su desarrollo se testimonia en
forma tangible a través de sus obras de arte, o literarias, construcciones y edificios
entre otras, que van conformando la identidad de una Nación” lo cual resulta
de mucha importancia, pues es lo que permitirá a las generaciones futuras, al tomar
contacto con esas raíces, mantener la tradición e identidad, en la cual tiene mucha
incidencia el paisaje, y en el que converge una dinámica de elementos biológicos
y antrópicos, y además es considerado un bien colectivo (Ricardo Luis Lorenzetti.
Derecho Ambiental, editorial Tirant lo Blanch, 1ª edición, 2020).
4. 11. Aunado a lo anterior, debe señalarse, que
tanto de lo que se establece en el art. 99 LMA, como en el art. 1 del decreto legislativo
684, de fecha veintidós de mayo de dos mil catorce, en el que se crea la jurisdicción
ambiental, se ha establecido que el ámbito de competencia es para conocer acciones
derivadas de actos que atenten contra el medio ambiente. Por ello, en la definición
de medio ambiente realizada por el art. 5 de la Ley del Medio Ambiente, se acoge
la tesis intermedia, al definirse al medio ambiente como el sistema de elementos bióticos, abióticos, socio
económicos, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con los individuos
y con la comunidad en la que viven, determinando su relación y sobrevivencia, en
el tiempo y el espacio, del que se entiende no es una concepción restrictiva,
sino que engloba tres elementos: i) elementos bióticos y abióticos(dimensión natural);
ii) socioeconómicos (dimensión de ordenamiento y desarrollo territorial); iii) culturales
y estéticos (dimensión cultural). Estos últimos incluyen los llamados “naturculturales”
constitutivos de un “neologismo que pretende sintetizar la importancia de la relación
entre los recursos naturales y los valores culturales (Gustavo Eduardo Aboso. Derecho
Penal Medioambiental. P. 13).”
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MEDIO AMBIENTE EXTIENDE SUS
ALCANCES TAMBIÉN A TEMAS DE PATRIMONIO CULTURAL
“4. 12. De tal
manera que, la protección constitucional del medio ambiente extiende sus alcances
también a temas de patrimonio cultural, de tal manera que, un Juez Ambiental, se
encuentra facultado constitucional y legalmente para aplicar lo dispuesto en la
Ley Especial de Protección al Patrimonio Cultural de El Salvador y fundamentar sus
decisiones en las disposiciones que dicho cuerpo legal regula, cuando el caso particular
así lo amerite, por tanto, la nulidad alegada por la parte apelante carece de fundamento
legal y constitucional, ya que, de las razones antes apuntadas, se colige, que el
deterioro del patrimonio cultural, reviste también la cualidad de estar comprendida
en el ámbito de protección del medio ambiente, en tanto que resulta integrado al
mismo.”
LA ORDEN DECRETADA POR EL JUEZ AMBIENTAL
CONSISTENTE EN QUITAR UNA ANTENA DE TELEFONÍA FIJA Y REINSTALARLA EN UN LUGAR DIFERENTE,
TRANSGREDE LOS DERECHOS DE AUDIENCIA Y DEFENSA, PUES DICHA PROVIDENCIA NO PUEDE
CONSIDERARSE COMO UNA MEDIDA CAUTELAR, SINO UNA DECISIÓN PROPIA DEL FALLO DE
UNA SENTENCIA
“5. Consideraciones relativas a la nulidad, por considerar
el apelante que se violentaron los derechos de audiencia y defensa.
5. 1. Refiere
la parte apelante que, la orden de retiro y reubicación de la antena de telecomunicaciones
no es una medida cautelar, pues no está sujeta al resultado de un proceso principal,
en tanto que, reubicada la antena ya no sería posible hacer que las cosas vuelvan
al estado en que se encontraban antes de la ilegal resolución, por lo que esta es,
en realidad, no una medida cautelar, sino una sentencia, que impone a CTE la realización
de una conducta de efectos irreversibles.
5. 2. Para abordar
el estudio de este tema, resulta necesario considerar que las medidas cautelares
son todas aquellas acciones preventivas que se toman con el propósito de asegurar
adecuadamente la efectividad y el cumplimiento de los resultados de la sentencia
obtenida una vez finalizado el proceso (López Roldan, José Miguel. Cuestiones Procesales
Civiles. Editorial López y Girón Abogados. España. 2005, p. 248).
5. 3. De dicho
concepto se extrae que una de sus características es la instrumentalidad, pues el
propósito de las mismas no se agota con su adopción ya que su finalidad es asegurar
el cumplimiento de una eventual sentencia, de ahí que su ejecución definitiva se
encuentra supeditada al pronunciamiento judicial que reconozca, característica que
según se tendrá oportunidad de exponer en los próximos párrafos, en materia de Derecho
Ambiental, no debe estimarse absoluta y literal, pues en este ámbito, cabe incluso
la posibilidad de que se adopten medidas cautelares de tutela anticipada, ante situaciones
específicas y extraordinarias, y con ello la posibilidad de que se hable de procesos
cautelares autónomos, es decir cuyas medidas no estarán supeditadas a un proceso
principal.
5. 4. Consecuentemente,
de lo antes expuesto se deriva otra de las características de dichas medidas, la
provisionalidad o temporalidad, pues las mismas persisten hasta que la situación
que dio origen a ellas desaparece, de ahí que, ante una eventual sentencia estimativa
de la pretensión, estas medidas dejan de considerarse como cautelares para revestir
los efectos definitivos que les concede la decisión judicial; sin embargo, también
existen la posibilidad de que la sentencia desestime la pretensión, y ante esta
eventualidad, los efectos de la medida cautelar debe desaparecer, tal como se desprende
de lo regulado en el incs. 1º y 3º del art. 456 CPCM.
5. 5. En el ámbito
del derecho ambiental, se admite la adopción de medidas cautelares anticipatorias,
consideradas estas como, aquellas cuya finalidad es la de restringir las actividades
cuyas consecuencias hacia la personas o el medio ambiente sean inciertos, pero potencialmente
graves, constituyendo una tutela anticipada de la pretensión. Lo que se justifica
en la característica precautoria del Derecho Ambiental, que según Néstor A. Cafferatta, se traduce en que “cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces,
en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente” (Néstor A. Cafferatta. Introducción al Derecho Ambiental, 1ª edición, México,
2004. Pág. 29).
5. 6. A pesar
dicha posibilidad, debe considerarse que, en virtud de los principios de prevención
y precautorio que rigen en materia ambiental, un carácter definitivo en la adopción
de medidas cautelares únicamente resultaría apropiado, cuando se esté frente a la
posibilidad de un daño inminente e irreversible y que haya un elemento de urgencia
que así lo justifique, de lo contrario se estaría frente a una condena anticipada.
5. 7. Según lo
expuso con anterioridad este Tribunal (en resolución de las quince horas y cinco
minutos del día veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, en el trámite del incidente
de apelación clasificado bajo la referencia 07-2018-MC-Amb) el estudio doctrinario
sobre la tutela anticipada ha entendido que su naturaleza radica en la posibilidad
de contrarrestar la urgencia de una situación afligente, que requiere una atención
inmediata por parte de la jurisdicción, con el tiempo que naturalmente consume el
proceso. Y es que esta categoría cautelar se configura por el efecto que proyecta
en los derechos que han de ser analizados y ponderados en la sentencia de mérito,
subrayando que, lo que se adelanta por parte del juzgador no es la sentencia en
sí misma, sino más bien el efecto de la medida cautelar que se esboza sobre aquella.
Se trata entonces de una medida cautelar de carácter excepcional, pues se erige
como un anticipo favorable por parte del Juzgador respecto al fallo, y en tal virtud,
puede advertirse la exigencia de una mayor prudencia por parte de este en su aplicación
en el caso de que se trate.
5. 8. De tal forma
que las medidas cautelares anticipatorias tienen un importante peso específico en
la jurisdicción ambiental, habida cuenta no sólo de los principios sobre los que
la misma descansa, sino que principalmente, por los efectos de difícil reparación
que suelen acaecer al producirse daños potenciales o efectivos en el medio ambiente
y en el ecosistema, cuya fragilidad es difícilmente discutible.
5. 9. En el caso
de mérito, a criterio de este tribunal, no se ha justificado que la instalación
de la antena de telefonía fija en la Plaza Principal de la Villa El Rosario revista
la posibilidad de un daño inminente e irreversible al medio ambiente, de manera
que la orden de trasladar la misma a otro sitio, no puede considerarse de tipo asegurativo
y tampoco anticipatorio, sino que, tal como lo expuso el licenciado Salvador Enrique
Anaya Barraza, asume un carácter definitivo que debería ser objeto de una sentencia.
5. 10. De lo establecido
en el inciso primero del artículo 11 de la Constitución se extrae la garantía de
audiencia que, en esencia es, la oportunidad procesal que se le confiere a una persona
de intervenir oportunamente ante el órgano jurisdiccional o administrativo, antes
de privarle del goce de un derecho; esta garantía comprende además, el derecho de
defensa, que implica no solo la posibilidad de intervenir, sino la de utilizar los
medios que la ley reconoce para oponerse al reclamo que ha dado origen al proceso
judicial o procedimiento administrativo.
5. 11. En el Código
Procesal Civil y Mercantil, dichas instituciones procesales se encuentran acogidas
en el art. 1, que prescribe lo siguiente: “Todo sujeto tiene derecho a plantear
su pretensión ante los tribunales, oponerse a la ya incoada, ejercer todos los actos
procesales que estime convenientes para la defensa de su posición y a que el proceso
se tramite y decida conforme a la normativa constitucional y a las disposiciones
legales”.
5. 12. Apegándonos
al texto constitucional y de la ley secundaria antes indicados, debe entenderse
que cualquier decisión judicial que implique la restricción o privación de un derecho,
transgrede la garantía de audiencia y el derecho de defensa, si la misma ha sido
adoptada en un proceso en el cual al afectado no se le otorgaron las posibilidades
reales de utilizar las herramientas procesales para oponerse a la acción que en
su contra se deduce. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la vía procesal adoptada para
sustanciar la acción, carezca de las etapas necesarias para la alegación de opiniones
y excepciones y el desarrollo de la actividad probatoria correspondiente.
5. 13. En el caso
que nos ocupa, se considera que se configuró una vulneración a la garantía de audiencia
y derecho de defensa de la apelante, por el motivo que el Juez Ambiental de San
Miguel en el auto de las ocho horas y veinte minutos del día veintiséis de agosto
de dos mil veinte adoptó, mediante una diligencia de medidas cautelares, una decisión
con carácter definitivo, propia de la sentencia de un proceso declarativo, en la
que la Compañía de
Telecomunicaciones de El Salvador, Sociedad Anónima de Capital Variable no contó
con las posibilidad de alegar las oposiciones o excepciones que otorga un proceso
constitucionalmente configurado, ya que en un proceso cautelar las medidas se adoptan
sin audiencia de parte contraria.
5. 14. Asimismo, se considera que, la mencionada resolución también
acoge una trasgresión a los referidos derechos, pues además, la medida que fue impuesta,
requiere por parte de la Compañía
[…] una conducta que nada tiene de cautelar, pues la desinstalación y reubicación
de la antena de telecomunicación implica ejecutar una orden de carácter definitivo.
5. 15. Con relación
a este tipo de imposiciones definitivas a través de una medida cautelar, la Sala
de lo Constitucional ha referido que “las medidas cautelares constituyen mecanismos
cuya finalidad es asegurar la eficacia de la decisión que resolverá en forma definitiva
la controversia planteada ante la autoridad judicial, sin que esto deba significar
una condena o castigo previo al juzgamiento. En ese sentido las medidas cautelares
no constituyen en sí mismas una privación de derechos, sino que son medidas precautorias
para evitar un inútil dispendio de la actividad jurisdiccional”.
5. 16. Dicha
consideración fue plasmada en la sentencia de las diez horas con nueve minutos del
día doce de noviembre de dos mil diez, pronunciada por el referido tribunal en el
proceso de inconstitucionalidad con referencia 40-2009, en el que se determinó que
el art. 5 de la Ley Especial para la Garantía de la Propiedad o Posesión Regular
de Inmuebles era inconstitucional pues permitía como medida cautelar la adopción
del desalojo, circunstancia que funciona como una sentencia de condena adelantada,
vulnerándose con ello el principio de inocencia.
5. 17. En la
misma resolución el tribunal constitucional concluyó que, “las medidas cautelares
son instrumentos procesales cuya finalidad es asegurar que el trámite del proceso
se desarrolle de manera normal y consecuentemente concluya en una sentencia que
en caso de ser estimatoria posea la eficacia necesaria. Pero no debe constituir
una decisión anticipada sobre la causa principal discutida”, lo que ha acontecido
en el caso que ahora se analiza, pues no se convergen las circunstancias extraordinarias,
antes apuntadas, que ameriten la adopción de una medida cautelar anticipatoria,
pues la desinstalación y traslado de una antena implica la ejecución de actos irreversibles,
que por su naturaleza deben ser objeto de un proceso declarativo que conceda al
demandado la posibilidad de utilizar todas las herramientas probatorias de descargo
que le confiere el ordenamiento jurídico.
Debido a lo anterior, se declararán nulos los numerales uno y dos de la parte resolutiva
de la resolución impugnada y corresponderá al Juez Ambiental de San Miguel,
con fundamento en los hechos por él corroborados, determinar si es procedente la
adopción de otro tipo de medidas cautelares.
Así las cosas, resulta intrascendente emitir pronunciamiento
en cuanto a los otros dos puntos de apelación invocados en el libelo recursivo.
6. Finalmente,
se hace constar que la presente resolución es proveída en esta fecha, debido a las
dificultades para integrar en pleno esta Cámara, y que han sido ocasionadas por
motivos de fuerza mayor (art. 43 del Código Civil)
7. Conclusión.
En conclusión, la orden decretada por el Juez
Ambiental de San Miguel, consistente en quitar una antena de telefonía fija ubicada
en la Plaza Principal de la Villa El Rosario y reinstalarla en un lugar diferente,
transgrede los derechos de audiencia y defensa de la Compañía […], pues dicha providencia no puede
considerarse como una medida cautelar, sino que se trata de una decisión propia
del fallo de una sentencia.”