PRINCIPIO DE LEGALIDAD
GARANTÍA DEL
CIUDADANO FRENTE AL PODER DEL ESTADO, INDICA QUE LAS ACTUACIONES DE LAS AUTORIDADES
PÚBLICAS QUE INCIDAN EN SU ESFERA JURÍDICA, DEBEN ENCONTRAR SU
FUNDAMENTO EN UNA LEY PREVIA, DE FORMA CLARA Y PRECISA
“i.
El principio de legalidad se instituye como una
garantía del ciudadano frente al poder del Estado, pues las actuaciones de las
autoridades públicas que incidan en la esfera jurídica de aquel —ya sea
limitando o ampliando el margen de ejercicio de sus derechos— deben encontrar
su fundamento en una ley previa, de forma clara y precisa.
Tal principio se configura, entonces, en una doble vertiente: por una parte, como una garantía para los particulares, dado que enmarca la actuación de los funcionarios públicos al ámbito de la ley, y, por otro lado, como legitimante de las actuaciones administrativas, al amparar las mismas en la norma.”
AUTORIDADES ESTATALES TIENEN LA OBLIGACIÓN DE ACTUAR DENTRO DEL MARCO LEGAL QUE
DEFINE EL MARGEN DE SUS ATRIBUCIONES
“En
ese contexto, dicho principio impone al legislador y al aplicador de la ley, el
estricto cumplimiento a las condiciones siguientes: a) la intervención en la
esfera jurídica del particular que incida en el goce de un derecho debe
ejecutarse con base en una ley previa al hecho enjuiciado (laex previa); b) la ley debe ser emitida exclusivamente por el
órgano legislativo y bajo el carácter de ley formal (laex scripta); c) los términos utilizados en la disposición
normativa deben ser claros, precisos e inequívocos para el conocimiento de la
generalidad, lo cual comprende un mandato de determinación o taxatividad (laex certa); y, d) la aplicación de la ley debe guardar estricta concordancia con
lo que en ella se ha plasmado, evitando comprender supuestos que no se enmarcan
dentro de su contenido (laex stricta).
A partir de lo
anterior, es evidente que el principio de legalidad irradia a todo el
ordenamiento jurídico, de tal manera que las autoridades estatales tienen la
obligación de actuar dentro del marco legal que define el margen de sus
atribuciones, lo cual representa para los administrados la certeza de que sus
derechos solo podrán ser limitados de acuerdo a la forma y términos
establecidos en la Constitución y la ley, pues solo de esa manera se prevé
evitar abusos de poder o actuaciones arbitrarias en el goce de sus derechos.”
ACTUACIONES
DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS DEBEN PRESENTARSE COMO EJERCICIO DE UNA
POTESTAD ATRIBUIDA PREVIAMENTE POR LA LEY, QUE ESTABLECERÁ SUS LÍMITES Y
ALCANCES EN EL ÁMBITO REGLADO COMO EN EL DISCRECIONAL
“En
consecuencia, las actuaciones de las autoridades administrativas deben
presentarse como el ejercicio de una potestad atribuida previamente por la ley,
misma que establecerá sus límites y
alcances tanto en el ámbito reglado como en el discrecional.
Al respecto,
debe precisarse que, la vinculación de los entes administrativos a la norma se
encuentra enmarcada en diferentes grados, de los cuales depende en gran medida
el margen de arbitrio con el que la autoridad administrativa desplegará sus
atribuciones. Así, según sea el grado de vinculación que delimite rigurosamente
el actuar de la administración, las potestades se clasificarán en regladas y discrecionales.
En las primeras,
el ordenamiento jurídico determina exhaustivamente todas y cada una de las
condiciones de su ejercicio. De modo que, la ejecución de las potestades
regladas reduce a la Administración a la
constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a
aplicar, en presencia del mismo, lo que la propia ley ha determinado también
agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja
resquicio a juicio subjetivo alguno salvo a la constatación o verificación del
supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal.
Por otra parte,
el ejercicio de las potestades discrecionales de la administración comporta un
elemento sustancialmente diferente, la
inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la
propia administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el
ejercicio de la potestad o su contenido particular.
No obstante,
debe precisarse que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, sino, más bien, un ámbito
de valoración instituido expresamente por el legislador que ha configurado la
potestad, atribuyéndosela a la administración justamente con ese carácter.
En ese sentido, la discrecionalidad no se
instituye como un supuesto de libertad absoluta del poder de la administración,
sino una remisión de la ley, para que el ente administrativo pueda apreciar las
circunstancias del caso y alcanzar una solución que satisfaga de mejor manera
el interés público, ello, dentro de los límites establecidos en la norma y
demás reglas y principios del ordenamiento jurídico.”
DISCRECIONALIDAD
TÉCNICA
“ii. Habiendo
sentado las premisas relacionadas en el apartado anterior, importa destacar una
clase o variante de potestad discrecional, la cual tiene su fundamento en la
creciente tecnificación, y concretamente, en la remisión a conceptos, reglas y
acciones que han de desarrollarse conforme a conocimientos especializados
atribuidos a la Administración Pública, esto es, la discrecionalidad técnica.
La discrecionalidad técnica debe entenderse
como una actividad valorativa fundamentada en reglas de una ciencia, disciplina
o arte, que se expresa en juicios que consienten un margen, aunque sea mínimo,
de opinabilidad (SALAVERRÍA, Juan Igartua. “Discrecionalidad técnica,
motivación y control jurisdiccional”. Editorial Civitas S.A., Madrid, España.
1998. Página 28).
Dicha potestad
extraordinaria está compuesta por dos elementos concretos: a) el núcleo material de la decisión técnica,
y b) los elementos reglados aledaños
al juicio técnico.
El núcleo material de la decisión técnica
está conformado por un juicio fundamentado en elementos de carácter
exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano
especializado de la Administración Pública (MAJOS, Joan Mauri. “Gestión de los
procesos selectivos, discrecionalidad técnica y control judicial”. Revista
Vasca de Gestión de Personas y Organización Públicas. 2018. Página 114).
Por su parte, los elementos reglados aledaños al juicio
técnico comportan la
interpretación de las reglas y de las necesarias operaciones de calificación
jurídica que pautan el ejercicio de la potestad técnica, esto es, las
actuaciones encaminadas a la correcta delimitación y definición del objeto del
juicio técnico.
La distinción
de los componentes relacionados tiene especial importancia en el control
jurisdiccional de las actuaciones administrativas producto de la potestad
discrecional extraordinaria analizada; ello, dado que su contenido material
permite advertir los elementos susceptibles al control jurídico por parte de la
jurisdicción contencioso administrativa.
En ese contexto,
la remisión normativa a valoraciones técnicas no supone automáticamente la
atribución al órgano administrativo de una potestad inmune de control
jurisdiccional, dado que, las reglas técnicas (conocimiento especializado) de
universal consenso, o al menos tolerables (cuando trasuntan una verdad
relativa), las reglas de la experiencia (conocimientos prácticos comunes) como
los estándares de conductas, integran el orden jurídico administrativo por
remisión expresa o implícita de este (SESÍN, Domingo Juan, “El control judicial
de la discrecionalidad administrativa”, Revista de Investigación Jurídica,
Praxis de la Justicia Fiscal y Administrativa, Tribunal Federal de Justicia
Administrativa de los Estados Unidos Mexicanos. 2019. Pág. 27).
De modo que, aun
cuando el reenvío no surja tácitamente del ordenamiento jurídico, las pautas o
reglas a las que se ha hecho referencia supra,
pueden tener igualmente relevancia jurídica por el conocimiento acabado de
los hechos y la apreciación de la prueba respectiva.
Así, el control
jurisdiccional de la potestad extraordinaria aludida es perfectible, pues el
juzgador, al entrar a conocer el fondo de la regla técnica, verifica si en el
sub examine se ha respetado el contenido del precepto determinado por la
ciencia, la técnica, la experiencia, o el comportamiento social, al momento en
que se concretice el determinado acto administrativo.”
JURISPRUDENCIA COMPARADA SOBRE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA
“En este
punto, esta Sala considera oportuno realizar un estudio de la
jurisprudencia comparada y relevante al caso; ello, desde una perspectiva
uniformadora de los principios y garantías que rigen el proceso contencioso
administrativo.
Pues bien, la jurisprudencia es una
fuente del derecho que permite conocer, de manera muy precisa, cómo los
tribunales interpretan el alcance de las normas jurídicas y determinan la
naturaleza de diversas categorías sustantivas y procesales sometidas a
consideración en un caso concreto. Así, el juez puede apoyarse, no sólo en la
jurisprudencia nacional, sino que, en un ejercicio comparativo, puede acudir a
la jurisprudencia de tribunales extranjeros con quienes se compartan
ordenamientos jurídicos, principios, instituciones y reglas de derecho
equivalentes, con el fin de realizar un análisis de las distintas soluciones
que ofrecen los variados sistemas legales, para los mismos casos.
En lo que importa al análisis del presente
caso, es ilustrativa la jurisprudencia sentada por la Cámara
Nacional Especial de lo Civil y Comercial, Sala IV, de la República de
Argentina, específicamente, en la resolución del veintiuno de junio de mil
novecientos ochenta y tres, “Subterráneos de Buenos Aires, Sociedad del Estado
contra Fusetti de Turro”, en la cual, respecto al control jurisdiccional de la
potestad extraordinaria analizada, ha manifestado que «(…) La discrecionalidad no es una potestad ilimitada de la
Administración Pública, pues tiene un ámbito que no puede ser excedido y se
halla sometido al control administrativo y judicial. Si bien es cierto que la
oportunidad, conveniencia o mérito tenidos en cuenta para la emisión del acto
administrativo no son controlables por el Poder Judicial, ello no impide que lo
atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho
(invocados para emitir el acto) caiga o puede caer bajo el poder de revisión de
los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y efectiva existencia de
sus presuntos antecedentes, es decir de aquello que constituye su causa o
motivo. El acto administrativo que se dicta en base a un informe técnico puede
ser impugnado de acuerdo a los recursos que establezca el sistema positivo
vigente, pues respecto a dicho acto rigen las reglas generales sobre control de
la discrecionalidad (…)»
Sobre el tema
aludido, la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo
de España, ha indicado que «(…) Como es
bien sabido, [la] discrecionalidad
técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que
hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del
correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica
o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el
concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es
el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y
otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico
cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la
revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda
fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que,
ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión,
la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio
sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se
trate" (…)» (el subrayado es propio) (sentencia del diez de mayo
de dos mil siete, recurso de casación 545/2002).
La misma Sala, en
lo atinente a la motivación de los juicios valorativos técnicos, ha
puntualizado el contenido que debe cumplir dicha exigencia para que se
considere válidamente realizada, sobre ello, ha indicado que «(…) La fase final de la evolución
jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la
motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente
realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir
al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes
de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los
criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio
técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al
resultado individualizado (…)» (el subrayado es propio) (sentencia del
cuatro de junio de dos mil catorce, recurso de casación 2103/2013).
Si las anteriores referencias
jurisprudenciales implican decisiones gestadas en el contexto de sistemas
jurídicos extranjeros, no cabe duda que los principios procesales, instituciones,
naturaleza, finalidades e instrumentalidad del proceso contencioso
administrativo, son de similar ontología jurídica en los países de
Iberoamérica. De ahí que, los postulados procesales reseñados tienen su
correlativo esencial, en el caso que analiza esta Sala, en el derecho
constitucional de tutela judicial efectiva (artículos 11, 12 y 172 de la
Constitución), y en los principios de protección jurisdiccional; vinculación a
la Constitución, leyes y demás normas; dirección y ordenación del proceso; y,
obligación de resolver, todos ellos, regulados en los artículos 1, 2, 14 y 15
del Código Procesal Civil y Mercantil (ordenamiento de aplicación supletoria al
presente caso en virtud del artículo 53 de la LJCA).”
LO TÉCNICO, COMO MATERIA INTEGRAL DE LA POTESTAD EXTRAORDINARIA, SE INSTITUYE COMO PARTE DEL ORDEN JURÍDICO
“Esta Sala
razona, entonces, que cuando el orden jurídico se remite a cuestiones técnicas
complejas, de difícil comprensión o de imposible reproducción probatoria (por
su característica intrínseca), de certeza científica o científica relativa, la
decisión administrativa puede ser controlada por el juez.
Dicho control debe confluir en verificar si la decisión administrativa
adopta una solución técnicamente aceptable o tolerable, cuya razonabilidad sea
comprensible en virtud de su motivación, misma que permitirá identificar si el
juicio técnico materializado se configuró dentro de los márgenes de apreciación
de la ciencia o técnica científica respectiva o, a contrario sensu, respondió
a criterios cuyo fundamento pudiera resultar ilógico o carente de total
justificación técnica.
En consecuencia, lo técnico, como materia
integral de la potestad extraordinaria analizada, se instituye como parte del
orden jurídico, siendo por ello posible su control jurisdiccional; lo
contrario, podría constituir una vulneración a la tutela judicial efectiva.”
BIEN JURÍDICO
TUTELADO POR LA LEY DE COMPETENCIA
“iii. Ahora
bien, el artículo 1 de la LC señala: «(…)
El objeto de la presente ley es el de promover, proteger y garantizar la
competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas
que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la competencia o
impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a efecto de
incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Se
prohíben los acuerdos, pactos, convenios, contratos entre competidores y no
competidores, así como los actos entre competidores y no competidores cuyo
objeto sea limitar o restringir la competencia o impedir el acceso al mercado a
cualquier agente económico, en los términos y condiciones establecidos en la
presente ley (…)» (el subrayado es propio).
Correlativamente,
el artículo 2 de la LC establece: «(…) «(…) Quedan sujetos a las disposiciones de
esta ley todos los agentes económicos, sean personas naturales, jurídicas,
entidades estatales, municipales, empresas de participación estatal,
asociaciones cooperativas, o cualquier otro organismo que tenga participación
en las actividades económicas. No obstante, lo anterior, esta Ley no aplicará
a las actividades económicas que la Constitución y las leyes reserven
exclusivamente al Estado y los Municipios. En lo que no concierne a tales
actividades, las instituciones y dependencias del Estado y los Municipios están
obligados a acatar las disposiciones contenidas en la presente Ley. Para los
efectos de esta ley se considera agente económico toda persona natural o
jurídica, pública o privada, dedicada directa o indirectamente a una actividad
económica lucrativa o no (…)» (el subrayado es propio).
A su vez, el artículo 3 del cuerpo normativo
citado instaura: «(…) Créase la
Superintendencia de Competencia como una Institución de Derecho Público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, de carácter técnico, con autonomía
administrativa y presupuestaria para el ejercicio de las atribuciones y deberes
que se estipulan en la presente Ley y en las demás disposiciones aplicables (…)».
Finalmente, el
artículo 4 de la LC determina: «(…) La
Superintendencia de Competencia, que en el texto de la presente Ley se
denominará “la Superintendencia”, tiene como finalidad velar por el
cumplimiento de la Ley de Competencia, en adelante “la Ley”, mediante un
sistema de análisis técnico, jurídico y económico que deberá complementarse con
los estudios de apoyo y demás pertinentes para efectuar todas estas actividades
en forma óptima (…)».
Pues
bien, del contenido de las disposiciones normativas relacionadas se advierte
que el bien jurídico tutelado por la LC está referido a la competencia, que se instituye como una actividad desarrollada por
toda persona natural o jurídica, pública o privada, dedicada directa o
indirectamente a una actividad económica lucrativa o no, conforme a la cual,
estará sujeta a la vigilancia y control de la Superintendencia de Competencia.
Debe
precisarse, además, que la normativa en cuestión introduce a un campo de
actuación especializado, pues sus preceptos normativos están conformados por
términos y criterios, además relacionados con una ciencia distinta a la
jurídica, concretamente, con la ciencia económica.
Así,
por ejemplo, los conceptos de “mercado relevante”, “posición dominante” en el
mercado relevante, “concentraciones económicas”, “fijación o limitación de
precios”, entre otros, se configuran como términos totalmente ajenos a la
materia jurídica y relacionados directamente con el ámbito de la economía.
Con
lo anterior, es evidente que, en atención a la materia especializada de su
competencia, las actuaciones administrativas emitidas por el ente regulador
descrito llevan implícito el ejercicio de una potestad discrecional técnica, la
cual alude estrictamente a los juicios técnicos de carácter económico, que
tienen como finalidad verificar posibles incumplimientos a la normativa en
cuestión e investigar la existencia de prácticas anticompetitivas en un sector
económico determinado.
En
ese sentido, la determinación del mercado relevante de un bien o sector
económico específico —artículo 28 de la LC—, y la posición dominante de un
agente económico dentro del mismo —artículo 29 de la LC—, se instituyen como
juicios valorativos producto de la potestad extraordinaria relacionada; ello,
dado que tienen su fundamento en los conocimientos especializados, técnicos y
científicos atribuidos por la ley sectorial a la Superintendencia de Competencia.
Precisado
lo anterior, conviene referirse a la configuración de los juicios valorativos
aludidos, ello, a partir de los elementos que, conforme a la LC deben observarse
para su correcta definición.”
CRITERIOS
PARA DEFINIR EL MERCADO RELEVANTE DE UN PRODUCTO O SERVICIO ESPECÍFICO
“En
ese contexto, los artículos 28 de la LC y 15 del RLC señalan que, para definir
el mercado relevante de un producto o servicio específico, la autoridad de
competencia deberá considerar los criterios siguientes:
a)
las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros,
tanto de origen nacional como extranjero, considerando los medios tecnológicos,
en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido
para tal sustitución;
b)
los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos dentro del territorio nacional o desde el
extranjero, teniendo en cuenta sus fletes, seguros, aranceles y restricciones
no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por
sus asociaciones, así como el tiempo requerido para abastecer el mercado
relevante;
c)
los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para
acudir a otros mercados; y,
d)
las restricciones normativas que limiten el acceso de consumidores a fuentes de
abastecimiento alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes
alternativos.
Como
se advierte, la definición de mercado relevante para los casos de libre
competencia está referida a la determinación de dos elementos: a) el mercado
producto relevante; y, b) el mercado geográfico relevante.
Respecto
al primer elemento descrito, en la práctica se han empleado dos criterios
complementarios y estrechamente relacionados entre sí para determinarlo: el
carácter razonablemente intercambiable del uso —sustituibilidad de la demanda—
y la elasticidad cruzada de la demanda —sustituibilidad de la oferta—. A
su vez, el segundo elemento citado, se define como la zona en que los
vendedores de un producto o servicio determinado realizan sus operaciones.”
ASPECTOS
PARA DETERMINAR SI UN AGENTE ECONÓMICO GOZA DE UNA POSICIÓN DOMINANTE EN EL
MERCADO RELEVANTE
“En
este mismo sentido, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 de la LC y 16
del RLC, para determinar si un agente económico goza de una posición dominante
en el mercado relevante, deben considerarse los aspectos siguientes: a) su
participación en dicho mercado y la posibilidad de fijar precios
unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante, sin que
los agentes competidores puedan real o potencialmente contrarrestar dicho
poder; b) la existencia de barreras a la entrada y a los elementos que
previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros
competidores; c) la existencia y poder de sus competidores; y d) las
posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
insumos.”
POTESTAD DISCRECIONAL TÉCNICA QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO OTORGA AL CONSEJO
DIRECTIVO DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA PARA DEFINIR EL MERCADO
RELEVANTE Y DETERMINAR LA POSICIÓN DOMINANTE DE UN AGENTE ECONÓMICO
“A
partir de lo anterior, este Tribunal advierte que la potestad discrecional
técnica que el ordenamiento jurídico otorga al Consejo Directivo de la
Superintendencia de Competencia para definir el mercado relevante y determinar
la posición dominante de un agente económico dentro del mismo, está compuesta
por dos elementos principales: el núcleo
material de la decisión técnica y los
elementos reglados aledaños al juicio técnico.
El
primero de ellos, se instituye como la definición precisa del concepto
económico al que hace referencia la concreta disposición normativa de la ley
sectorial —verbigracia, mercado relevante y posición dominante en el mercado
relevante—, la cual se fundamenta en los conocimientos especializados de la
autoridad de competencia y en el análisis del contenido de los elementos reglados
contemplados para su definición.
Por
su parte, el segundo elemento citado está configurado por los criterios legales
que deben ser observados por la autoridad de competencia con el objeto de
precisar el concepto económico a aplicar al caso concreto.”