POSESIÓN Y TENENCIA
CORRECTA MODIFICACIÓN DE LA
CALIFICACIÓN JURÍDICA POR REALIZARSE EL JUICIO DE TIPICIDAD CONFORME
AL CUADRO FÁCTICO ACREDITADO
"1. Vistos los anteriores argumentos esta Sala ha dicho
ya, que la finalidad de tráfico debe concurrir en cualquiera de las modalidades
descritas en el Art. 34 de la LRARD como delito de Posesión y Tenencia; y que
este elemento subjetivo, no siempre se desprenderá de las mismas condiciones
objetivas y subjetivas en todos los casos, sino variarán según cada hecho en
particular.
Concretamente, el artículo 34 LRARD,
tipifica el delito de Posesión y Tenencia, bajo tres supuestos diferentes: 1°.
Si la sustancia ilícita incautada es menor a dos gramos; 2°. El material es
igual o mayor de dos gramos; y, 3°. Es indiferente o no interesa la cantidad de
estupefacientes, sino que el actuar penalmente relevante se produce a través de
la finalidad de narcotráfico.
La discusión se ha suscitado
precisamente en torno al propósito comercial; en atención a ello, es
conveniente señalar que para que resulte configurado el ilícito en cuestión, se
requiere la acreditación tanto del elemento de naturaleza objetiva, es decir,
la propia tenencia o posesión de la sustancia; y además, el elemento subjetivo,
correspondiente a la ulterior intención de transferir la droga -total, parcial
u onerosamente- a un tercero.
El destino proyectado para las
sustancias prohibidas por el sujeto poseedor, en tanto que supone una intención
proyectada hacia eventos futuros, difícilmente puede ser confirmada mediante
evidencia directa; es en este punto, cuando toma relevancia la probanza de
carácter indiciario; es decir que es a través de datos externos y suficientes
que es posible inferir dicha circunstancia respecto de conductas anteriores o
simultáneas a la tenencia de la droga.
Entonces, con el propósito de
determinar que concurre la referida intención, es necesario tomar otras
circunstancias periféricas a la comisión del evento, como es la cantidad y la
calidad de la sustancia ilícita incautada, así como, las condiciones del lugar
en que se desarrolla el actuar y otros escenarios particulares que arrojen
datos suficientes del propósito concreto de traslado de alcaloides a terceros.
Es bien conocido que la sentencia de
inconstitucionalidad Ref. 70-2006 Ac, emitida el dieciséis de noviembre de dos
mil doce, marcó un punto de inflexión en el entendimiento del tipo penal
contemplado en el Art. 34 LRARD, específicamente en sus dos primeros incisos,
al enfatizar que no debe atenderse a un criterio meramente cuantitativo para
encuadrar los hechos, sino que ha de ponderarse el destino proyectado de la
sustancia prohibida.
En aquella oportunidad, la sede
constitucional distinguió dos acciones que pueden implicar la detentación de
drogas ilícitas; por una parte, la tenencia con fines de autoconsumo, que no es
perseguible penalmente por no concurrir peligro al bien jurídico de la salud
pública; y, por otra parte, la tenencia que no tiene finalidad de autoconsumo;
es decir, el comportamiento encaminado al tráfico u otras conductas de
promoción de la droga, la cual merece un reproche penal y, que denomina ánimo
de traficar.
Resulta entonces, que este animus que
señala no es un elemento nuevo incorporado a los tipos penales preexistentes,
sino la acotación o aclaración que éste siempre deba estar presente para que el
comportamiento sea punible, en virtud del principio de lesividad del bien
jurídico; y además, que se trata de circunstancias que deben ser objeto de
prueba en virtud de la presunción de inocencia, recayendo la carga de la prueba
en la representación fiscal. Este criterio ha sido retomado posteriormente por
la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias de casación Ref. 207C2015, de
fecha 18/11/2015 y Ref. 13102015, de fecha 26/06/2015).
Después de comprender los requisitos
establecidos para las modalidades descritas en el Art. 34 de la LRARD como
delito de Posesión y Tenencia; procede examinar el razonamiento jurídico de la
Cámara resolutora para acreditar los hechos probados al tipo penal de Posesión
y Tenencia contemplados en su inciso segundo.
La Cámara valoró las circunstancias
fácticas específicas del subjúdice refiriendo que, se había logrado la captura
del imputado MASZ por habérsele encontrado marihuana, sin que existiera otro
elemento adicional, tampoco se demostró a través de una mínima actividad
probatoria que el mismo realizaría un traslado de la droga como actividad del
narcotráfico, también no demostró ni alegó el encausado la autoreferencia de la
posesión, por lo que se concluye que portaba la droga en relación a la
alternatividad, es decir con el ánimo de realizar alguna de las conductas de la
narcoactividad; sin embargo, como ya lo apuntamos, esta proyección futurista en
la conducta o elemento especial del ánimo tanto se exige para el inc. 2° como
para el inc. 3° del art. 34 LRARD. Por otra parte la cantidad no debe ser el
único factor que debe contribuir a demostrar la intención del sujeto, sino debe
ser completado con otros datos, a manera de ejemplo objetos que tuvieran
relación con la droga, balanzas, que la droga se encuentre preparada para ser
comercializada (en porciones), el lugar en donde se encontraba o donde se
dirigía, etc.; en el presente caso la cantidad de sustancia prohibida
encontrada al imputado (marihuana clasificada como droga blanda) es de 179.1 g.
con un valor económico de $ 204.17, cantidad que no es escasa pero tampoco
puede considerarse excesiva; además, no se encontraba dispuesta por ejemplo en
pequeñas porciones, tampoco se había realizado una investigación previa a
efecto de señalarlo como un narcotraficante, por lo que el accionar del
procesado constituye un mínimo potencial de daño a la salud pública (bien
jurídico protegido).
Esta sede comparte el criterio
utilizado por la alzada en la calificación del hecho, pues si bien es cierto
que el encausado tenía bajo su esfera de control y disposición la droga
incautada, pues, no se profundiza sobre otros datos relativos a que el imputado
se encontraba en una zona en la que habitualmente sucede actividad relacionada
con el tráfico, pese a tratarse de una circunstancia periférica relevante, que
debió estar respaldada por la labor de investigación y seguimiento policial, en
ese sentido, tal y como se expresó en el párrafo anterior, no se establecieron
otros parámetros que junto a la cantidad de la droga [179.1 gr marihuana]
llevaran a concluir que la finalidad del imputado fuera participar en el ciclo
económico de la droga, requerida para el inciso tercero del Art. 34 de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
Visto lo anterior, podemos concluir
que conforme los hechos acreditados, la conducta de MASZ, cumple con los
elementos configurativos del delito de Posesión y Tenencia Simple, que son el
mero tener o poseer cantidades mayores a dos gramos de sustancias prohibidas
contempladas en el Art. 2 LRARD, sin autorización legal o de autoridad
competente; así también, en cuanto al elemento subjetivo ánimo de traslado a terceras
personas, también está presente, pero sin el plus que se
espera en la concreción de la conducta del Inc. 3° del Art. 34 LRARD, en la que
las circunstancias fácticas y probatorias particulares que rodean el hecho,
permiten inferir una proximidad a la intervención en el ciclo económico de
distribución de la droga, visualizándose una clara intención de llevar a cabo
una concreta actividad de tráfico de las descritas en el artículo 33 LRARD.
En ese sentido, ya que tal y como se
expresó en el párrafo anterior, no se establecieron otros parámetros que junto
a la cantidad de la droga [179.1 gr marihuana] llevaran a concluir que la
finalidad del imputado fuera participar en alguna de las actividades del ciclo
económico de la droga descritas en el art. 33 de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, elemento subjetivo requerido en el inciso
tercero del Art. 34 de la referida ley; por lo que la conducta ilícita
desplegada por el incoado debe enmarcarse en una simple Posesión y Tenencia con
ánimo de traslado a terceras personas, pero sin contarse con otros datos que
nos indiquen cuál era la actividad de tráfico que se proponía realizar el
procesado al momento de la incautación, comportamiento adecuable en el inciso
segundo del artículo 34 en mención.
En definitiva, habiéndose
determinado que en el juicio de tipicidad realizado por la Cámara es conforme
al cuadro fáctico acreditados, el elenco probatorio y ajustado a derecho,
procede declarar no ha lugar las pretensiones de la representación fiscal, en
el sentido de modificar la calificación jurídica del hecho atribuido y por ende
su respectiva sanción, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 484 Inc. 3
Pr. Pn."