POSESIÓN Y TENENCIA

CONSIDERACIONES RESPECTO A LA TIPIFICACIÓN QUE GIRA EN TORNO A LOS COMPONENTES DEL DENOMINADO CICLO ECONÓMICO DE LA DROGA

“UNO. En el contexto de la lucha contra las drogas, desde una óptica legislativa, se ha optado por un esquema de tipificación, que gira en torno a los componentes del denominado ciclo económico de las drogas, incluyendo todas aquellas conductas comprendidas desde la organización para el cultivo de drogas con fines de su comercialización, hasta el uso de las mismas por parte del individuo al que se encuentran destinadas (consumidor); siendo uno de los objetivos de la legislación de la materia, tal y como se denota de la lectura del art. 1 literal a), que bajo el acápite OBJETO DE LA LEY, reza:

“El objeto de la presente Ley, es normar las actividades relativas a las drogas, que se relacionan con los aspectos siguientes:

a) El cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro (…)”

En esa línea, se ha optado por un esquema de punición, que abarque no solo el propio de acto de la comercialización de la droga, sino de cualquier conducta que se vincule con las mismas, sean parte de su ciclo económico (los principales o accesorios), previas al mismo, conductas que faciliten algunos de los componentes del referido ciclo, o que impidan su investigación. Tan es así, que en algunos casos, se ha adelantado la barrera punitiva de protección.

1.1. En consonancia con lo anterior, el segundo apartado del ciclo económico de la droga aparece sancionado ya desde el art. 33 LRARD, bajo el tipo de Tráfico Ilícito así:

“El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si el delito es cometido realizando actos de tráfico internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importancia o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada”.

De la lectura del tipo penal, se denota que, el legislador ha incluido algunas de las facetas del denominado ciclo económico de la droga, optando por un esquema de tipo mixto alternativo, en el que se enuncian una diversidad de conductas, independientes entre sí, que no deben concurrir de forma acumulativa para tener por configurado el delito. En otras palabras, cada verbo rector es, individualmente, una modalidad de tráfico de drogas, si es cometido bajo cualquiera de las siguientes acciones: Adquirir, enajenar a cualquier título significativo, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad que pretenda la transmisión a terceros.

En el caso bajo estudio, es pertinente enfocarse en la modalidad de “transportar”, que es la criticada por el recurrente. La definición de tal conducta, pasa por una interpretación gramatical y teleológica.

1.1.1. Desde una óptica semántico-gramatical, la comprensión común del vocablo describe toda acción de “llevar a alguien o algo de un lugar a otro” (Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª Edición, Espasa-Calpe, Madrid, 2001).

Al aplicar esa definición a la palabra transporte, como modalidad del delito descrito en el art. 33 LRARD, concluiríamos que el legislador sanciona con prisión de diez a quince años, toda acción de movilizar droga de un lugar a otro. La consecuencia lógica de lo anterior, sería que en cualquier circunstancia que una persona movilice droga de un lugar a otro (de forma directa o indirecta), utilizando para ello cualquier medio de transporte o no utilizándolo, estaría cometiendo el delito de Tráfico ilícito.

Las implicaciones de la interpretación gramatical o semántica del verbo transportare del art. 33 LRARD conllevarían a que se comprendan en la modalidad de transporte conductas no constitutivas de la misma, es decir, abarcaría casi cualquier conducta vinculada a las drogas, por lo que se sancionarían conductas que no constituyen tráfico ilícito, según el propósito del legislador -el caso de una persona que porta en su bolsillo una porción de treinta gramos de marihuana, mientras camina por la calle-.

No obstante lo anterior, la interpretación gramatical, permite resolver casos comprendidos en la modalidad conocida como “Tráfico Hormiga”, en la que se utiliza la anatomía humana como medio de transporte, nominados en la jerga forense como “correos humanos de droga” y coloquialmente, como “mulas”. Sin embargo, tal circunstancia debe ser demostrada por la Fiscalía General de la República, lo que no es el caso.

1.1.2. Así las cosas, la palabra transporte -en el contenido plasmado por la LRARD- alude a cualquier medio utilizado para la movilización de droga de un lugar a otro, incluida la humanidad. De ahí que, la interpretación literal no permite verificar el verdadero sentido de tal verbo rector, no siendo el más idóneo para resolver todos los casos, por lo que se debe acudir a otro método de interpretación, como la teleológica, que permita determinar las conductas constitutivas de transporte de drogas, lo que deviene de la finalidad del marco jurídico internacional y nacional sobre el tráfico de drogas.

En el ámbito internacional, el Art. 1 lit ‘j’ del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de la Organización de Naciones Unidas (1971), regula que: “Por tráfico ilícito se entiende la fabricación o el tráfico de sustancias sicotrópicas contrarios a las disposiciones del presente Convenio”. En el ámbito nacional, el art. 4 LRARD que lo define como: “T oda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición enajenación a cualquier título, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo 2”.

De la interpretación conjunta de ambas disposiciones, se deduce que, el propósito de tipificar la conducta de tráfico de drogas en su modalidad de transporte, no estriba en castigar la movilización de droga de un lugar a otro; sino más bien, la movilización de droga -en una cantidad no escasa - de un lugar a otro, con el propósito efectivo de comercializarla, utilizando para ello cualquier medio, dentro del denominado ciclo de la droga; siendo ese transporte el constitutivo de Tráfico Ilícito.

1.2. Otro de los apartados criminalizados del ciclo económico de la droga, resulta ser las conductas de pasaje de tráfico ilícito, específicamente a lo descrito por el legislador como posesión y tenencia de drogas en el 34 LRARD, cuyo texto es:

“El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”.

El legislador establece tres modalidades de posesión de drogas, las cuales se corresponden con cada uno de los incisos que integran el precepto. En el primer inciso, se sanciona con pena privativa de libertad de 1 a 3 años de prisión, a quien posea o tenga, cualquier tipo de droga - de las indicadas en el art. 2 LRARD - en cantidades menores a 2 gramos. En el segundo inciso, se penaliza con prisión de 3 a 6 años, a quien posea o tenga drogas, en una cantidad mayor a 2 gramos.

En el tercer inciso se penaliza con prisión de 6 a 10 años, a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga con fines de tráfico, es decir con relación a los supuestos indicados en el art. 33 LRARD: adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad de tráfico. El legislador sanciona a quien posea o tenga droga en cualquier cantidad, con el propósito efectivo de comercializarla, es decir, pretendiendo su traslado hacia terceros. En otras palabras, mediante esta norma “(…) el legislador castiga una tenencia con un destino específico: la comercialización. Sin duda se trata de la penalización de un acto preparatorio acuñado como delito”. (PURICELLI. J: “Estupefacientes y Drogadicción”, 3era ed, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 180).

En esa línea, es importante traer a colación la línea jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, en la que sostiene que:

“Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor.

En un sentido más técnico entonces, el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo , y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y 20 drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga.

B. Advierte entonces esta Sala que las aplicaciones de la posesión y tenencia contempladas en los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, requerirá el establecimiento de ese presupuesto subjetivo, a partir de una valoración integral de los hechos, y de un análisis que no debe atender exclusivamente a la cantidad de gramos, sino a la confluencia de varios criterios, los cuales deben plasmarse en la motivación de la decisión judicial.

Igualmente, debe advertirse, que el criterio cuantitativo tampoco debe afirmar automáticamente una presunción de iure como una lectura precipitada y superficial del art. 34 LERARD pudiera dar entender, pues tal proceder violaría de forma flagrante la presunción de inocencia contemplada en el art. 12 de la Constitución.

En consecuencia, corresponde declarar constitucionales las conductas reguladas tanto en los incs. 1° y 2° del art. 34 de la LERARD, en la medida que se interprete bajo las estipulaciones ya reseñadas”. (Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 70-2006/71-2006/52007/15-2007/18-2007/19-2007, de las nueve horas del día dieciséis de noviembre de dos mil doce). (El subrayado es nuestro).”

PROCEDE DECLARAR SIN LUGAR ERRÓNEA APLICACIÓN DE PRECEPTO LEGAL, CUANDO FISCALÍA NO APORTA PRUEBA QUE PERMITIERA INFERIR INELUDIBLEMENTE QUE EL PROCESADO POSEÍA DROGA PARA TRANSFERIRLA A TERCEROS COMO ACTIVIDAD DE TRÁFICO

“DOS. A efecto de aplicar las anteriores consideraciones al caso de autos, tomando en cuenta que, el motivo de impugnación estriba en un error de derecho indirecto, teniendo como base la valoración probatoria mediante la que se confirmó la sentencia condenatoria, es necesario verificar el contenido de tal información, y corroborar si de la misma se infiere la existencia de ánimo de traficar, en aras de determinar la calificación jurídica del hecho. En ese orden de ideas, la Cámara acotó: […].

TRES. De los segmentos antes transcritos, se advierte que, la Cámara descartó la existencia del delito de Tráfico Ilícito, en razón de que no se acreditó una conducta propia del ciclo económico de la droga, pues, el hecho de desplazarse en horas de la madrugada por una calle pública, no es constitutivo de una conducta de transporte, no permitiendo inferir que la droga sería transmitida a terceros; aunado a ello, no existe una investigación previa, que permita advertir que el imputado se dedicaba a la distribución de droga, acreditándose la mera tenencia de marihuana.

CUATRO. Al aplicar las consideraciones jurídicas expuestas, concatenándolas con los hechos acreditados en primera y segunda instancia, se obtiene:

4.1. En atención a las anteriores acotaciones, y de acuerdo a las condiciones en que fue encontrada la droga (porciones pequeñas de material vegetal, envueltas en una bolsa plástica color negro y cinta adhesiva transparente), aun cuando el imputado trasladaba droga hacia un lugar indeterminado (no se probó durante el debate), mientras caminaba en la vía pública -siendo su anatomía el medio-, debe descartarse el Tráfico Ilícito mediante la modalidad de transporte, ya que, la cantidad de droga (283.7 gramos de marihuana) y su valor económico ($323.41), no permiten inferir que pretendía traficar con ella, no demostrándose que dicha movilización de droga se suscitara en el contexto de su ciclo o que pretendía la realización de alguna de las conductas descritas en el art. 33 LRARD –como el transporte, más allá de una simple presunción o suposición, siendo imposible la construcción de una inferencia razonable.

4.2. Por otra parte, debe descartarse la modalidad de Posesión y Tenencia -art. 34 inc. 3 LRARD-, pues, la cantidad y precio de la marihuana, por sí solas son insuficientes para inferir un posible ánimo de tráfico, siendo importante concatenarlo con otros aspectos, como lo son: el hallazgo de instrumentos útiles para su pesaje (balanzas) y distribución (papelinas, envoltorios, de papel aluminio por ejemplo). En cuanto a las condiciones del espacio, el hecho de encontrarse en la vía pública, en horas de la madrugada, tal y como acotó la Cámara, no es un dato contundente; por ende, cuando el casacionista afirma que, por caminar en horas de la madrugada, se infiere que la estaba ocultando, y que no puede equiparase a trasldarla durante el día, sin más y sin concatenarse con otros elementos, constituyen meras especulaciones.

En ese sentido, no se ha acreditado la finalidad de realizar una de las actividades tráfico descritas en el art. 33 LRARD, la que tiene aplicación cuando, conforme a las circunstancias particulares del caso, se pueda inferir que la posesión o tenencia de la droga, tiende de forma ineludible a su transferencia a terceras personas, lo que será así cuando sea un paso previo, cercano y prácticamente inminente al delito tráfico Ilícito de drogas, con el propósito de continuar con los actos que conforman el ciclo económico de la narcoactividad, es decir, cuando sea pre ordenada a alguno de los actos de tráfico del art. 33 LRARD, como el transportar, como se pretende aplicar en este caso; lo que no se da en el caso de mérito porque la Fiscalía no aportó prueba que permitiera inferirlo, aludiendo únicamente a circunstancias que no permiten hacerlo de forma inequívoca, no pudiéndose inferir ineludiblemente que el procesado tenía la droga en una situación que permita deducir una transferencia inmediata, sino más bien como un fin en sí mismo, por lo que el actuar del imputado se adecua a la modalidad del inc. 2 del art. 34 de LRARD. En razón de lo anterior, no se comparten los argumentos del casacionista, por lo que se declarará sin lugar la errónea aplicación de art. 34 inc. 2 LRARD, siendo esa la calificación jurídica correcta.”

COMISO: TIENE LA CONNOTACIÓN DE CONSECUENCIA JURIDICA ACCESORIA DE CARÁCTER PATRIMONIAL PRODUCTO DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA EN SEDE PENAL

“UNO. Como punto de partida, es importante acotar que, el comiso tiene la connotación de consecuencia juridica accesoria de carácter patrimonial, producto de una sentencia condenatoria en sede penal, mediante la cual se priva de un bien o derecho a su titular, por estar relaciona a la comisión de un hecho delictivo. Dicha figura se encuentra regulada en el art. 127 Pn, que consigna:

“Sin perjuicio de los derechos de adquirentes de buena fe a título oneroso y de las mejoras que hayan introducido o de las erogaciones que hayan hecho los adquirientes a título gratuito, el juez o tribunal ordenará el comiso o pérdida en favor del Estado, de los objetos o instrumentos de que se valió el condenado para preparar o facilitar el hecho. El comiso no será procedente en caso de hechos culposos.

El comiso sólo procederá cuando los objetivos o instrumentos sean de propiedad del condenado o estén en su poder sin que medie reclamo de terceros. Cuando la pérdida resulte desproporcionada con la gravedad del hecho que motive la condena, el juez o tribunal podrá dejarla sin efecto, restringirla a una parte de la cosa u ordenar un pago sustitutivo razonable al Estado.”

El comiso puede recaer en objetos o instrumentos relacionados a la comisión del delito. En el caso de mérito, la Cámara acotó que los $25 dólares incautados al imputado, no están relacionados a la venta de droga, por ende, no podrían ser objeto de tal consecuencia jurídica accesoria. Sin embargo, es pertinente traer a colación el inc. 5 del art. 399 Pr.Pn, que dice: “La sentencia decidirá sobre la entrega de objetos secuestrados a quien el tribunal entienda con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales civiles y decidirá sobre el comiso, la pérdida del producto, de las ganancias y ventajas provenientes del hecho, así como de la destrucción de los objetos previstos en la ley.

DOS. En ese sentido, el juez encomendó a la Fiscalía la devolución del dinero, tal y como lo estipula el art. 500 inc. 2 Pr.Pn. Si la Fiscalía tiene inconformidad sobre la entrega de tal dinero, puede suscitar un incidente, tal y como lo estipula el art. 499 Pr.Pn, ante el juez que dictó la sentencia, no siendo de aplicación los arts. 67-70 LRARD, por no haberse vinculado tal dinero con la comisión de delitos relacionados a las drogas. En ese orden de ideas, no procede el reclamo del recurrente.”