POSESIÓN Y TENENCIA

MODALIDADES DE POSESIÓN DE LA DROGA ESTABLECIDAS POR EL LEGISLADOR

“UNO. En el contexto de la lucha contra las drogas, desde una óptica legislativa, se ha optado por un esquema de tipificación, que gira en torno a los componentes del denominado ciclo económico de las drogas, incluyendo todas aquellas conductas comprendidas desde la organización para el cultivo de drogas con fines de su comercialización, hasta el uso de las mismas por parte del individuo al que se encuentran destinadas (consumidor); siendo uno de los objetivos de la legislación de la materia, tal y como se denota de la lectura del art. 1 literal a), que bajo el acápite OBJETO DE LA LEY, reza:

“El objeto de la presente Ley, es normar las actividades relativas a las drogas, que se relacionan con los aspectos siguientes:

a) El cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro (…)”;

En esa línea, se ha optado por un esquema de punición, que abarque no solo el propio de acto de la comercialización de la droga, sino de cualquier conducta que se vincule con las mismas, sean parte de su ciclo económico (los principales o accesorios), previas al mismo, conductas que faciliten algunos de los componentes del referido ciclo, o que impidan su investigación. Tan es así, que en algunos casos, se ha adelantado la barrera punitiva de protección.

1.1. En consonancia con lo anterior, el segundo apartado del ciclo económico de la droga aparece sancionado ya desde el art. 33 LRARD, bajo el tipo de Tráfico Ilícito así:

“El que sin autorización legal adquiere, enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare, transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con prisión de diez a quince años y multa de cincuenta a cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si el delito es cometido realizando actos de tráfico internacional ya sea utilizando el territorio nacional como estado de tránsito o que sea utilizado como lugar de importancia o exportación la pena se aumentará en una tercera parte del máximo de la pena señalada”.

De la lectura del tipo penal, se denota que, el legislador ha incluido algunas de las facetas del denominado ciclo económico de la droga, optando por un esquema de tipo mixto alternativo, en el que se enuncian una diversidad de conductas, independientes entre sí, que no deben concurrir de forma acumulativa para tener por configurado el delito. En otras palabras, cada verbo rector es, individualmente, una modalidad de tráfico de drogas, si es cometido bajo cualquiera de las siguientes acciones: Adquirir, enajenar a cualquier título significativo, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad que pretenda la transmisión a terceros.

En el caso bajo estudio, es pertinente enfocarse en la modalidad de “adquirir”, que es la criticada por el recurrente. La definición de tal conducta, pasa por una interpretación gramatical y teleológica.

1.1.1. Desde una óptica semántico-gramatical, la comprensión común del vocablo presenta diversas acepciones:

“1. tr. Ganar, conseguir con el propio trabajo o industria.

tr. comprar (? obtener por un precio).

tr. Coger, lograr o conseguir.

tr. Der. Hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece o que se transmite a título lucrativo u oneroso, o por prescripción.

modo de adquirir.” (Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª Edición, Espasa-Calpe, Madrid, 2001).

De esa gama de acepciones (1, 2 y 4), es un dato de interés, el hecho que aludan a la obtención de un derecho o cosa, producto de trabajo o industria, aludiéndose a los modos de adquirir del Derecho civil. No obstante tales acepciones, es importante acotar que, en el caso de la marihuana, es un droga ilícita, porque no está permitida su comercialización, por ende, no es posible hablar de obtención por modos de adquirir, que son de curso licito, que no pueden recaer sobre objetos ilícitos. Con ese matiz, la tercera acepción (coger, lograr o conseguir), es la que mejor se adapta a la definición del verbo recto adquirir, en el marco del delito de tráfico ilícito. En ese orden de ideas, desde una óptica teleológica, al aplicar esa definición a la palabra adquirir, como modalidad del delito descrito en el art. 33 LRARD, concluiríamos que el legislador sanciona como tráfico ilícito, toda acción de obtener droga, con el matiz que, la mera posesión o tenencia fáctica de la misma, no constituye adquisición.

En el ámbito internacional, el Art. 1 lit. j) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de la Organización de Naciones Unidas (1971), regula que: “Por tráfico ilícito se entiende la fabricación o el tráfico de sustancias sicotrópicas contrarios a las disposiciones del presente Convenio”.

En el ámbito nacional, el art. 4 LRARD que lo define como: “Toda actividad no autorizada por autoridad competente relacionada con el cultivo, adquisición enajenación a cualquier título, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución, suministro y tránsito de las sustancias a que se refiere el artículo 2”.

1.2. Otro de los apartados criminalizados del ciclo económico de la droga, resulta ser las conductas de pasaje de tráfico ilícito, específicamente a lo descrito por el legislador como posesión y tenencia de drogas en el 34 LRARD, cuyo texto es:

“El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes.

Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”.

El legislador establece tres modalidades de posesión de drogas, las cuales se corresponden con cada uno de los incisos que integran el precepto. En el primer inciso, se sanciona con pena privativa de libertad de 1 a 3 años de prisión, a quien posea o tenga, cualquier tipo de droga - de las indicadas en el art. 2 LRARD - en cantidades menores a 2 gramos. En el segundo inciso, se penaliza con prisión de 3 a 6 años, a quien posea o tenga drogas, en una cantidad mayor a 2 gramos.

En el tercer inciso se penaliza con prisión de 6 a 10 años, a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga con fines de tráfico, es decir con relación a los supuestos indicados en el art. 33 LRARD: adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad de tráfico. El legislador sanciona a quien posea o tenga droga en cualquier cantidad, con el propósito efectivo de comercializarla, es decir, pretendiendo su traslado hacia terceros. En otras palabras, mediante esta norma “(…) el legislador castiga una tenencia con un destino específico: la comercialización. Sin duda se trata de la penalización de un acto preparatorio acuñado como delito”. (PURICELLI. J: “Estupefacientes y Drogadicción”, 3era ed, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 180).

En esa línea, es importante traer a colación la línea jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, en la que sostiene que:

“Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor.

En un sentido más técnico entonces, el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo, y donde el criterio meramente cuantitativo de la cantidad –más de dos o menos de dos gramos– debe ser complementado en el análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b) grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y 20 drogas “duras”–; (d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias; (g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la droga.

B. Advierte entonces esta Sala que las aplicaciones de la posesión y tenencia contempladas en los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, requerirá el establecimiento de ese presupuesto subjetivo, a partir de una valoración integral de los hechos, y de un análisis que no debe atender exclusivamente a la cantidad de gramos, sino a la confluencia de varios criterios, los cuales deben plasmarse en la motivación de la decisión judicial.

Igualmente, debe advertirse, que el criterio cuantitativo tampoco debe afirmar automáticamente una presunción de iure como una lectura precipitada y superficial del art. 34 LERARD pudiera dar entender, pues tal proceder violaría de forma flagrante la presunción de inocencia contemplada en el art. 12 de la Constitución.

En consecuencia, corresponde declarar constitucionales las conductas reguladas tanto en los incs. 1° y 2° del art. 34 de la LERARD, en la medida que se interprete bajo las estipulaciones ya reseñadas”. (Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 70-2006/71-2006/52007/15-2007/18-2007/19-2007, de las nueve horas del día dieciséis de noviembre de dos mil doce). (El subrayado es nuestro).”

EXISTE ERRÓNEA DERIVACIÓN DEL ADQUEM AL INOBSERVAR EL PRINCIPIO LÓGICO DE RAZÓN SUFICIENTE Y CONSIDERAR QUE LA CONDUCTA DE ADQUIRIR NO CONSTITUYE UN PARÁMETRO PARA DEFINIR EL ÁNIMO DE TRÁFICO

“DOS. A efecto de aplicar las anteriores consideraciones al caso de autos, tomando en cuenta que, el motivo de impugnación estriba en la inobservancia del principio lógico de razón suficiente por parte de la Cámara, al avalar una sentencia condenatoria por el delito de Posesión y Tenencia –inc. 3-, cuando no era posible inferir la existencia de ánimo de tráfico, en virtud de no haberse acreditado el verbo rector adquirir, por lo que la conducta debió calificarse bajo la modalidad del inc. 2, no del inc. 3, ambas del art. 34 LRARD. En ese orden de ideas, se obtiene: […].

CUATRO. Al aplicar las consideraciones jurídicas expuestas, concatenándolas con los hechos acreditados en primera y segunda instancia, se obtiene:

Las circunstancias de que se le haya incautado la cantidad de 432.3 gramos de marihuana y su precio ($482.92), por sí solas son insuficientes para inferir un posible ánimo de tráfico, al margen de que se haya indicado que la droga estaba cargada en granel -una de las formas más utilizadas para su comercialización-; sin embargo, no se vislumbran otros datos, como lo son: el hallazgo de instrumentos útiles para su pesaje (balanzas) y distribución (papelinas, envoltorios, de papel aluminio por ejemplo). En cuanto a las condiciones personales del imputado –no consumidor habitual, el hecho de ganar diez dólares diarios; sin más y sin concatenarse con otros elementos, constituyen meras especulaciones.

Por otra parte, se advierte una errónea derivación de la Cámara, cuando manifiesta que la conducta de adquirir no constituye un parámetro para definir el ánimo de tráfico, en el sentido que, al no concurrir este u otro de los verbos rectores del art. 33 –el verbo transportar, por ejemplo, como se pretendía en la apelación fiscal-, no se puede inferir un ánimo de tráfico y, por ende, tampoco era posible concluir la existencia del delito de Posesión y Tenencia –art. 34 inc. 3 LRARD-, por lo que tal calificación jurídica debió descartarse, debido a que la Fiscalía no aportó prueba que permitiera inferir el ánimo de tráfico, aludiendo únicamente a circunstancias que no permiten hacerlo de forma inequívoca, no pudiéndose inferir ineludiblemente que el procesado tenía la droga en una situación que permita deducir una transferencia inmediata, sino más bien como un fin en sí mismo, por lo que el actuar del procesado se adecua a la modalidad del inc. 2 del art. 34 de LRARD.

En razón de lo anterior, se comparten los argumentos del casacionista, por lo que se declarará ha lugar la inobservancia del principio lógico de razón suficiente, debiéndose calificar los hechos en la modalidad del inciso 2 del art. 34 inc. 2 LRARD, siendo esa la calificación jurídica correcta.”

CONSIDERACIONES RESPECTO A LA DETERMINACIÓN DE LA PENA CONFORME AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

“CINCO. En consecuencia, esta Sala hará uso de su facultad legal de enmendar directamente la calificación jurídica del hecho, producto de la errónea derivación judicial, y declarará en la parte dispositiva de esta resolución, que la calificación jurídica de los hechos se modificará en los términos antes expuestos, lo cual tendrá incidencia en la determinación judicial de la pena. En ese sentido, se considera:

La determinación judicial de la pena, es la actividad mediante la cual el juez competente fija la sanción - o quantum - que se impondrá a una persona declarada penalmente responsable de un ilícito, dentro de los límites impuestos por la ley (mínimo-máximo), tomando en consideración el desvalor de acción, el resultado, la proporcionalidad, la culpabilidad del autor, así como los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la pena. Dicha actividad se realiza en dos momentos: la identificación del marco legal aplicable y la individualización de la sanción.

En el primer momento, también denominada determinación en sentido amplio, se realiza con la participación del Legislador y el Juzgador, y pretende determinar los límites mínimo y máximo, entre los que oscilará el quantum. Mientras que el legislador indica en cada delito una pena relativamente indeterminada (parte especial), también identifica ciertos casos donde dichos limites mutarán – sea aumentando, sea disminuyendo – y son en éstos casos, donde es necesaria la concreción del juzgador. Sobre el particular, el art. 62 inc. 2 CP indica que: “El juez fijará la medida de la pena que debe imponerse, sin pasar de los límites mínimo y máximo establecidos por la ley para cada delito (…)”.

En el segundo momento, también denominada determinación en sentido estricto, es de exclusiva función de juzgador, quien atendiendo a las circunstancias objetivas de la conducta y las subjetivas del imputado, fija el quantum que merece la persona declarada penalmente responsable por el ilícito cometido. En este segundo momento debe considerarse el sentido del art. 63 CP en cuanto a que: “La pena no podrá exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado por el autor y será proporcional a su culpabilidad. Para la determinación de la pena, en cada caso, se tendrá especialmente en cuenta:

La extensión del daño y del peligro efectivo provocados;

La calidad de los motivos que la impulsaron el hecho,

La mayor o menor comprensión del carácter ilícito del hecho;

Las circunstancias que rodearon al hecho y, en especial, las económicas, sociales y culturales del autor; y,

Las circunstancias atenuantes o agravantes, cuando la ley no las considere como elementos del delito o como circunstancias especiales”.

Debe aclararse que esas circunstancias no son taxativas, sino ejemplificativas, no son las únicas que pueden considerarse para esa determinación, pudiendo utilizar cualquier otra que coadyuve establecer la pena, expresando siempre las razones que amparan su decisión. Sobre la base de las anteriores consideraciones y la argumentación del juez sentenciador, es pertinente apuntar lo siguiente:

En el delito de Posesión y Tenencia –art. 34. Inc. 3 LRARD-, el legislador establece una pena que oscila entre seis y diez años, constituyendo el marco punitivo jurídicamente válido para imponer la sanción. En línea de determinar la sanción, debe indicarse que el juez realizó ciertas consideraciones dosimétricas en torno al delito con el que calificó los hechos, estimaciones que le motivaron a imponer la pena mínima que corresponde a ese delito, es decir, seis años.

Esa pena impuesta, significa que el juzgador no encontró circunstancias, condiciones, situaciones o elementos particulares que indicasen la necesidad de imponer al procesado una pena mayor por unos hechos que- entre primera y segunda instancia y ésta sede no se han modificado sustancialmente-, sino solo la calificación jurídica que a ellos corresponde. Dado que los elementos considerados por las dos instancias no han variado de forma alguna, corresponde seguir la línea trazada por el sentenciador y confirmada por la Cámara, y reformar la pena de seis años de prisión impuesta y conformada al sindicado, por la pena principal de tres años de prisión por el delito de Posesión y Tenencia –art. 34 inc. 2 LRARD-.

Dado lo anterior, corresponde determinar la procedencia o no del reemplazo de la pena de prisión reformada. El inciso segundo del art. 74 del Código Penal establece que:

“El juez o tribunal deberá, en forma motivada, reemplazar las penas de prisión mayores de seis meses y que no excedan de una año por igual tiempo de arresto de fin de semana, de trabajo de utilidad pública o por multa.

Así mismo podrá, atendiendo a las circunstancias del hecho cometido, sustituir las superiores a un año y que no excedan de tres años por igual tiempo de arresto de fin de semana o de trabajo de utilidad pública.”

En el caso de mérito, se está en presencia de una pena de corta duración, por ende, tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, sería más dañino para el imputado cumplirla privado de libertad, pues se trata de un ilícito que no refleja un grave grado de lesividad, en el cual la reclusión como pena privativa de libertad no es aconsejable para una correcta rehabilitación, por ello, atendiendo a las circunstancias personales del acusado, y por razones de prevención especial positiva que buscan una efectiva y real reincorporación de éste al orden social, este Tribunal estima pertinente reemplazar la pena de prisión. Aunado a lo anterior, se debe tomar en cuenta que por la actual situación de hacinamiento del sistema penitenciario, que puede ser un foco propicio para la propagación de la actual pandemia del Coronavirus, no ofreciendo las garantías para dar cumplimiento al tenor del art. 27 Cn; por ende, resulta inadecuado e inconveniente el cumplimiento de la pena de prisión.

En ese orden de ideas, se reemplazará la pena de tres años de prisión por igual tiempo de trabajo de utilidad pública, en la forma, lugar y horas que determine la juez de vigilancia penitenciaria y ejecución de la pena competente, conforme a lo que establecen los art. 37 Nº 11 y 56 de la ley penitenciaria, para ello se deberá tomar en cuenta el tiempo que el favorecido ha estado privado de libertad como consecuencia de la medida cautelar de detención provisional.

MEDIDA CAUTELAR.

Como punto de partida, es pertinente traer a colación que durante la tramitación del proceso, el imputado ha estado bajo la medida cautelar de la detención provisional, y así se ordenó que continuara en la sentencia de primera instancia, en la que se le condenó por el delito de Posesión y Tenencia –inc. 3 a cumplir la pena de seis años de prisión, la cual fue confirmada en segunda instancia, sin embargo, dado que en esta sede se ha modificado la calificación jurídica del hecho a la modalidad del inciso segundo y, por ende la pena de prisión a tres años, reemplazándose la misma por la pena de trabajos de utilidad pública; como efecto de dicha decisión cualquier restricción a la libertad resulta desproporcionada, por lo que cabe decretar el cese de la prisión preventiva del imputado, salvo que se encuentre a la orden de otro tribunal por delito distinto.”