DETENCIÓN PROVISIONAL
POSTURA DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL SOBRE LA IMPOSICIÓN DE DICHA
MEDIDA A MUJERES EMBARAZADAS Y CON NIÑOS PEQUEÑOS A SU CUIDADO
“vi.- En ese orden, el art. 28 Inc. 1° de la Ley de Protección Integral
de la Niñez y Adolescencia establece, dentro de los deberes del Estado,
promover y adoptar todas las medidas necesarias para proteger a la familia, así
como padres y madres, para el cumplimiento de deberes y derechos señalados en
la referida ley, asimismo, el art. 12 define el Principio del interés superior
de la niña, niño y adolescente, el cual debe prevalecer al momento de la
aplicación e integración de toda norma al tomar decisiones judiciales; y el
inciso final del mencionado art. 28 regula que el Estado deberá promover las
condiciones adecuadas para lactancia materna de los hijos de las mujeres
sometidas a privación de libertad, y la Ley de Promoción, Protección y Apoyo a
la Lactancia Materna, la cual según lo estipulado en el art. 1, tiene por
objeto establecer las medidas necesarias para promover, proteger y mantener la
lactancia materna exclusiva hasta los seis meses y lactancia prolongada hasta
los dos años de edad.
vii.- Aunado a lo anterior, hay que tomar en cuenta la postura de la
Sala de lo Constitucional en lo que respecta a la reevaluación de detención
provisional de mujeres embarazadas y con niños pequeños a su cuidado, y otros,
detenidas en bartolinas y centros de contención, debido a la emergencia
sanitaria provocada por el virus COVID-19, en Hábeas Corpus Ref. 201-2020 de
las 10.00 horas del 17-IV-2020, donde dijo: “…los jueces y magistrados
encargados de los procesos penales deberán reevaluar la detención provisional que
cumplen los imputados que están en bartolinas policiales, incluyendo en su
ponderación las características del delito que se les atribuye, su condición
específica de salud, el hacinamiento del lugar donde se encuentra –donde la
“distancia social” y otras medidas de prevención no pueden ser aplicadas–, la
dificultad de movilidad de los familiares para proporcionar algunos insumos
básicos para su vida diaria, como alimentación y medicinas, y los riesgos
generados por la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 respecto a las
personas que se encuentran en bartolinas policiales; debiendo reservar la
prisión preventiva solo para los casos más graves. Al tratarse de mujeres,
también deberá incluirse en el análisis una perspectiva de género y
considerarse especialmente a aquellas que están embarazadas o que tienen hijos
pequeños a su cuidado, entre otros aspectos”.
viii.- Siempre sobre el mismo tema, el Hábeas Corpus Ref. 463-2020 de
las 11.33 horas del 29-V-2020, exhortó a los Jueces a evitar la estancia de las
personas detenidas en el hacinamiento existente; en el caso de mérito, la
imputada se encuentra en las bartolinas policiales de Sensuntepeque, Cabañas,
lugar inapropiado para amamantar a un niño de once meses de edad, valorando que
en la mencionada resolución se dijo lo siguiente: “…esta Sala estima necesario
exhortar a todos los jueces y magistrados competentes en materia penal, en
todas las instancias y tanto común como especializada –de crimen organizado,
LEIV, menores– a que: … iii) consideren las características de los delitos
atribuidos a los imputados y, con base en ello, reserven la detención
provisional para aquellos violentos o que sean particularmente graves, toda vez
que se cumplan los presupuestos de la prisión preventiva, asimismo incluyan en
sus análisis las condiciones de hacinamiento general de los centros
penitenciarios –sentencia de fecha 27 de mayo de 2016, hábeas corpus 119-2014
Ac– y especialmente aquellas del recinto en que se encuentra la persona cuya
situación deciden, así como también los riesgos actuales que existen para la
vida y salud de las personas privadas de libertad en el contexto de la
emergencia sanitaria; iv) acudan a las distintas resoluciones y recomendaciones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, entre otros órganos internacionales de derechos humanos a
cuya competencia se encuentra sometido El Salvador, como insumos importantes para
la emisión de sus decisiones. Lo anterior como exigencia de los derechos
fundamentales a la salud –art. 65–, integridad personal –art. 2–, presunción de
inocencia –art.12– y libertad personal –art. 2–…”.
ix.- En el caso de estudio, el señor Juez no sólo omitió dar aplicación
a la normativa especial relacionada, sino también a la jurisprudencia de la
Sala de lo Constitucional, por lo que se le habrá de prevenir que en lo
sucesivo aplique criterios racionales, pues ha pasado por alto que el hijo de
la imputada es un infante que no se puede valer por sí mismo, lo que implicaría
designar a una persona para que lo traslade a la bartolina donde las
condiciones son inhóspitas, para nadie desconocidas, agregando a ello todas las
medidas de seguridad por el tema de la amenaza de contagio del virus Covid-19.
x.- También alega el licenciado Saravia Rivera, que en el proveído del
cual apela, el A quo nada fundamentó ni motivó respecto a que no dan los
elementos mínimos necesarios para establecer el delito de Tráfico Ilícito
atribuido a su defendida pues no concurren los verbos rectores indicados en el
art. 33 de la LRARD, ya que a la señora [...] no le encontraron una balanza
para pesar la droga que fue incautada en una bolsa y el dinero que
era de la supuesta compra y venta.”
PROCEDE REVOCARLA POR OPERAR LA TEORÍA DE LA VARIABILIDAD
“xi.- Sobre lo anterior advierte este Tribunal que se trató de un
hallazgo casuístico pues, la orden de registro con prevención de allanamiento
firmada por el señor Juez de Paz de Guacotecti, era en contra de […], por el
delito de Homicidio Agravado; que, a la fecha, no existe ningún elemento
objetivo de prueba que indique que éste se encuentre vinculado con el delito de
drogas, de ahí que, no hay más elementos que la dosificación, no existiendo
actos indicativos de comercio de la misma, lo que significa entonces que la
calificación jurídica del delito por el cual se le procesa torna frágil el
Fumus Boni Iuris o Apariencia de Buen Derecho, por existir la posibilidad que
la conducta de la señora […] se adecúe a los supuestos del art. 34, ya sea en
sus incisos 2° ó 3° LRDARD.
xii.- Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos, además de la
discutible calificación jurídica del delito, ha operado la teoría de la
variabilidad al haberse probado la necesidad de lactancia materna exclusiva por
cuestiones de salud, donde entra en juego el interés superior del niño,
convirtiéndose en una víctima indirecta pues es él quien necesita de los
cuidados maternos, de ahí que esta Cámara considere procedente declarar ha
lugar la apelación incoada, y por ser su consecuencia revocar la resolución
impugnada, imponiendo las medidas sustitutivas siguientes: 1) obligación de
presentarse cada quince días al Juzgado de Primera Instancia de Sensuntepeque,
Cabañas, 2) prohibición de salir del país sin autorización judicial, y 3) fijar
un domicilio donde pueda recibir comunicaciones oficiales, el cual no podrá
cambiar sin ponerlo en formal conocimiento del Juzgado o Tribunal. Debiéndose
ordenar al señor Juez de Primera Instancia, dé cumplimiento a lo previsto por
el art. 336 CPP, advirtiéndole a la imputada los efectos legales que derivarían
consecuencia de eventual incumplimiento a las descritas reglas.”
INC-111-2020-PN