HOMICIDIO

POSTULADOS QUE REGULAN LA PROCEDENCIA DEL OFRECIMIENTO PROBATORIO

“3. A la luz de los diferentes insumos probatorios citados, se observa que el tribunal de alzada no ha incurrido en la vulneración de las reglas del recto entendimiento humano en sus conclusiones, pues, como bien lo asevera la Cámara, los testigos son coincidentes en afirmar que el imputado […] era el oficial a cargo del curso de infantes de marina, que si bien es cierto, se relata la presencia de militares estadounidenses, quienes -según los declarantes-, observan y dan sus opiniones acerca de los ejercicios que están desarrollando los participantes, pero quien giraba directamente las ordenes durante la práctica del ejercicio era precisamente el sindicado […].

Además, se puede apreciar el conjunto de reflexione de los jueces de la Cámara respecto a determinar si la orden de aplicar la técnica del “ahogue” a la víctima provino del sindicado […], ésto, porque según los inconformes existió una aparente contradicción entre los declarantes.

Desprendiéndose con claridad el juicio reflexivo desarrollado por la Cámara, con base en la prueba testimonial que fue evaluada, lo cual resulta válido, en razón de que las contradicciones alegadas no tienen asidero para modificar lo resuelto, ello, porque, tal como lo ha explicado segunda instancia, si bien no todos los testigos manifiestan que fue el imputado […] quien ordenó el castigo a la víctima, esto se debió a razones propias de la percepción y ubicación de los testigos en el momento que suceden los hechos, pues se ha resaltado con detalle que en ese momento los diferentes testigos también estaban realizando sus ejercicios dentro de las piscina en diferentes sitios de la misma.

En ese sentido, la postura de la Cámara es válida, pues tal como lo indica la doctrina: “En la apreciación del testimonio debe tenerse siempre presente que habrá un coeficiente individual en la percepción y en la evocación nemónica que hace necesariamente incompleto el recuerdo, de modo que no hay error más grande que considerar al testigo como una placa fotográfica, y deducir de lo incompleto de su declaración, un juicio de reticencia.” (Altavilla, Enrico. “Psicología Judicial”. Edit. Temis, Bogotá, 1975, Vol. II, Págs. 792, 793).

En conclusión, lo resuelto por el tribunal de alzada resulta adecuado y, además, respetuoso de las reglas del debido proceso, en tanto que la aparente contradicción, bajo un análisis conforme a las reglas de la sana crítica, es superado por el referido tribunal al hacer un estudio armonioso e integral que no deja lugar a dudas sobre los pormenores del suceso delictivo, la participación del imputado y de las acciones anteriores y posteriores al resultado del hecho que se le atribuye. No configurándose hasta este punto, los reclamos aducidos por los recurrentes […].

En este sentido, al aplicar el método de la inclusión mental hipotética de ambos elementos probatorios, no se puede colegir de su dicho una postura diferente a lo expresado por los otros testigos, en cuanto al origen de la sanción aplicada a la víctima de no dejarlo asirse a la orilla de la piscina o indicar que le retiren el “nudo” que le era lanzado por uno de los militares norteamericanos y finalmente el “ahogue”, como lo relatan los testigos de cargo, por lo que aún analizada la declaración de descargo en su conjunto con el instructivo de funciones del curso de infantes de marina, no aportan elementos que pudieran modificar lo resuelto […].

De igual manera, el análisis de la extracción del información del teléfono celular del señor […], hermano de la víctima, en la cual refiere que un cabo tiene actitudes hostiles en contra de éste, con lo cual pretendía demostrar el ámbito militar en el que se desarrollan los hechos; sin embargo, tal circunstancia no fue objeto de discusión, pues nunca se planteó reproche referido con algún incidente personal entre el imputado y la víctima, por el contrario, de acuerdo con la versión de todos los testigos, el infortunado hecho ocurrió en una actividad en conjunto donde confluyeron alumnos e instructores; de donde se aprecia con claridad quien daba las órdenes directas para que fueran ejecutadas por los infantes que formaban parte del curso que se impartía.

En cuanto a la petición realizada por la licenciada […] en relación a la oferta probatoria referida a las cintas magnetofónicas en donde constan las declaraciones de los testigos, aduciendo que la misma no fue resuelta por el tribunal de alzada, la Sala hace las siguientes consideraciones:

El ofrecimiento probatorio en apelación, es de carácter extraordinario, pues los motivos son exclusivamente los que habilita el Art. 472 Pr. Pn. Bajo esa óptica, el primer supuesto comprende los elementos de prueba que han sido indebidamente denegados y el segundo supuesto abarca la valoración de medios de prueba inexistentes, cuando se analiza prueba ilícita, o cuando el medio de prueba no ha sido legalmente incorporado al juicio; además se refiere a la omisión de la valoración de los medios de prueba incorporados.

En este sentido debe resaltarse que para que la audiencia de prueba sea viable, es necesario que ésta posea un carácter decisivo en el proveído que se objeta y que además el peticionario de forma expresa señale el yerro que pretende demostrar, aunado a lo manifestado, la referida audiencia de prueba debe colmar la exigencia de la necesariedad, es decir, que sea mediante ese mecanismo la única posibilidad de evidenciar los yerros de procedimiento denunciados, de conformidad a lo estatuido en el Art. 473 Inc. 1° Pr. Pn.

Finalmente, deben observarse los postulados que regulan la procedencia del ofrecimiento probatorio, siendo éstos los siguientes: a) Taxatividad, es decir, que se traten de los tipos de error de procedimiento que señala el Art. 472 Pr. Pn.; b) Utilidad, en el sentido que la prueba sea concluyente para demostrar el yerro denunciado; y c) Modo, orientado a que se efectúe en el momento procesal oportuno, expresando de manera puntual el equívoco que busca demostrar. (En el mismo sentido, Ref. 209C2013 del 06/01/2014 y 46C2016 del 31/05/2016) […].

Al revisar lo resuelto por la Cámara, se advierte que no existe un pronunciamiento sobre este aspecto. Y es que, de acuerdo al memorial de apelación, se advierte que las invocaciones para sustentar la mencionada oferta probatoria, si bien no lo menciona en algún apartado denominado ofrecimiento de prueba, se infiere de la lectura integral del motivo que pretende establecer la manera diversa en que los dichos de los testigos están plasmados en la sentencia en relación a lo manifestado por éstos en el desarrollo de la vista pública.

Al respecto, se debe expresar que el ofrecimiento probatorio contenido en el recurso de apelación gestionado por la licenciada […], en calidad de defensora particular, es legítimo, en vista que cumple con los requisitos contenidos en el Art. 472 N° 2 Pr. Pn., pues hace referencia al supuesto de un defecto suscitado al transcribir lo expuesto por los testigos de una manera distinta a lo dicho por éstos en el desarrollo de la vista pública, el cual podía ser verificable mediante las grabaciones de la referida audiencia, que nunca se desarrolló en segundo grado, lo que configura un defecto con vocación anulatoria.

Ahora bien, de los hallazgos en la sentencia impugnada, debe inicialmente manifestarse que la nulidad es una sanción prevista por el ordenamiento jurídico para privar de efecto aquellos actos que vulneran los principios procesales básicos; así también, los que se han realizado en contravención de las normas esenciales de procedimiento y aquellos efectuados con infracción de los derechos y garantías fundamentales de la persona humana.

Los defectos insalvables son sancionados con nulidad absoluta, la cual, puede ser declarada aún de manera oficiosa y en cualquier estado de la causa, de acuerdo al Art. 347, Inc. 1 ° Pr. Pn.; mientras que, otros defectos de menor entidad, son sancionados con nulidad relativa, debiendo ser invocado por la parte a la que generan perjuicio.

Así, la doctrina sostiene que la concepción moderna de la actividad procesal defectuosa excluye la declaratoria de la nulidad de manera automática y mecanizada; incluso, cuando se identifiquen defectos legalmente sancionados con nulidad, se requiere evaluar si de manera efectiva se ha producido un verdadero menoscabo en la esfera jurídica del sujeto procesal a favor de quien se invoca (Ver Ref. 22C2016 del 07/06/2016). En esta misma línea de pensamiento, existen consideraciones doctrinarias compartidas por esta sede que indican: “La exigencia del interés cubre, también la posibilidad de declarar la nulidad absoluta; tampoco cuando de ella se trata es admisible declarar la nulidad por “la nulidad misma”; para hacerlo el vicio del acto tiene que haber interferido en los fines del proceso, y en el penal radica allí -básicamente- el interés para producir la declaración” (Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, Pág. 57).

En este contexto, resulta evidente que la Cámara obvió darle respuesta a una petición concreta planteada por la defensa, sin embargo, del análisis de mismo planteamiento recursivo se deduce que los supuestos cambios en lo expresado por los testigos no son tales, pues luego de un cotejo entre lo denunciado por la interesada y lo que se encuentra relacionado en la sentencia de apelación, se advierte que lo indicado como modificado está plasmado tal como ella indica que debió ser documentado, por lo que no existe un agravio tangible y real a los intereses de la defensa. En ese sentido, no obstante, la falencia en el actuar de la Cámara, se ha decidido no declarar una nulidad, pues, de lo contrario se estaría incurriendo en un atraso innecesario en la actividad procesal, en tanto que uno de los requisitos para declarar la nulidad de un acto o pronunciamiento, lo constituye la trascendencia, protección y finalidad, según los cuales no hay más nulidad que aquélla que esté conminada por la ley.

De ese modo, no existe la nulidad por la nulidad misma sino sólo cuando efectivamente se lesiona el interés de las partes, ya que en el mero interés de la ley no puede ser declarada la anulabilidad de un acto que lleve irremediablemente al mismo resultado. Aun de estar ante la presencia de nulidades absolutas, se requiere de un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, refleja un manifiesto exceso de ritualismo el cual no es compatible con la garantía de pronta y cumplida justicia.

En virtud de todo lo expresado, corresponde rechazar los planteamientos que han sido examinados en este extremo de la presente resolución […].”

CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DOLO EVENTUAL Y SU EFECTIVA REALIZACIÓN DEL HECHO POR PARTE DEL PROCESADO

“Dicen los jueces de segundo grado, que en el caso analizado existía en el sindicado [...], una obligación legal de actuar, dada la posición de garante que, en cuanto al rango y función militar le correspondía, y que la responsabilidad por la omisión parte de su carácter de oficial al mando de todos los cadetes e instructores fuera y dentro de la piscina, cuyos deberes positivos de dirección, protección y cuidado derivan del cargo Art. 8 Nº 3 y 56 de la Ley de la Carrera Militar. En tal sentido -sostienen-, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante de un determinado bien jurídico que, en el caso en estudio, deviene del deber de asistir al subordinado que se encuentra en situación de peligro de muerte por sumersión y en su defecto evita que se le proporcione ayuda. Que la acción posterior de tratar de socorrer y trasladar a la víctima a un hospital para que reciba atención médica, no excluye de responsabilidad ante la omisión de dar instrucciones distintas que lejos de incrementar el riesgo de ahogamiento para la víctima, hubiesen evitado el resultado muerte del mismo. Concluye la Cámara, que el procesado no se podía plantear como una simple posibilidad la muerte del subordinado, sino que había un elevado índice de probabilidad de que se produjese, pues todos los testigos hacen referencia que era innegable la angustia de la víctima dentro de la piscina y que el sindicado tenía conocimiento que aquél tenía dificultades para mantenerse a flote, por lo que trataba de asirse al borde, lo cual por instrucciones del encartado no se le permitió.

En este orden, es necesario mencionar que la doctrina ha sostenido que: “el dolo es eventual cuando: a) el sujeto se representa el resultado como relativamente probable y b) incluye esa probabilidad (no el resultado a secas sino la probabilidad de resultado) en la voluntad realizadora” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, México, 1988, Pág. 355)

De igual manera, la jurisprudencia de esta sede manifiesta a este respecto que: “… el Dolo Eventual es el resultado aparece para el autor como posible o, incluso, como de probable producción, el sujeto, pese a no querer la producción del resultado, prosigue y persevera en su actuación, admitiendo y aceptando el riesgo de que el resultado se produzca, lo característico del dolo eventual es la conciencia de la posibilidad de un resultado como probable, pese a lo cual, el autor ha actuado admitiendo o siéndole indiferente la aparición de aquel resultado. Hay que partir del dolo eventual del conocimiento por el sujeto de la concreta posibilidad de producción de un resultado lesivo típico fuera del ámbito de riesgo permitido, aceptando -lo que no es “desear” o “perseguir”- la probabilidad que lleva implícita su actuar” (Ver Ref. 653-cas-2008 del 17/7/2013).

En este marco contextual, se tiene que el tribunal de alzada es atinado en su criterio, pues expone claramente en su análisis que de acuerdo con el cuadro fáctico y las pruebas incorporadas al debate, se demostró que el encartado actuó con dolo eventual y no con culpa, como pretende demostrarlo el quejoso, pues, tal como la Cámara lo manifiesta, el imputado […], no se podía plantear como una mera posibilidad el deceso de la víctima, si no que la ocurrencia de este hecho era muy probable al tener a la vista la angustia y la incapacidad de mantenerse a flote de la víctima, lo cual se vio incrementado ante la negativa del sindicado de suspender el ejercicio y permitirle asirse del borde la piscina o de ser auxiliado por sus mismos compañeros de curso.

Si bien es cierto, tal como lo afirma el recurrente, que entre la culpa con representación y el dolo eventual los límites suelen ser difíciles de apreciar, dado que en la primera el sujeto activo tiene conciencia del peligro (lo que motiva que también se le denomine culpa consciente), es decir, se representa el daño que podría ocasionar, lo cual también ocurre en el caso del dolo eventual, pero la diferencia se establece en que no se quiere producir el resultado (se confía en que no se producirá o en que puede evitarse); mientras que en la segunda situación, al agente asume el daño como parte integrante de su conducta, esto es que sabe y comprende (dentro de las posibilidades o riesgo vislumbrados) el mal que puede producir y lo acepta, sin embargo, como ya se dijo, el criterio adoptado por la Cámara es el correcto, ya que de la lectura de los fundamentos de su decisión, se desprende que efectivamente el imputado realizó el hecho con dolo eventual, lo que consecuentemente llevó a no acceder al cambio en la calificación del delito a homicidio culposo y a la subsecuente aplicación de la Comisión por Omisión.”

CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y DOCTRINARIAS RESPECTO DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN

“4. Sobre este punto, conviene acotar lo señalado por la doctrina respecto de la Comisión por Omisión: “La omisión es una especie del género, no hacer, especie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportamientos pasivos, se seleccionan (normativamente) sólo aquellos que merecen un juicio axiológico negativo: la omisión es un no hacer que se debería hacer, o, con otras palabras, la diferencia específica de la omisión frente al género no hacer, al que pertenece, es la de que consiste en un no hacer desvalorado” (Gimbernat Ordeig, Enrique. Estudios de Derecho Penal. Editorial Tecnos, Madrid, 3ª edición 1990. Pág. 182, 183).

Se trata de una vinculación a partir de un resultado que se produce cuando un sujeto realiza una actividad distinta a la mandada o simplemente omite cualquier tipo de acción que no detiene la causalidad -que puede voluntariamente interrumpir-, y que generará el resultado antijurídico (Ver Bacigalupo Enrique, Lineamientos de la Teoría del Delito, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1985, Pág. 141).

De acuerdo a este orden de ideas, es posible distinguir al menos tres tipos de omisión que interesan al Derecho Penal, por un lado, la omisión pura o propia que se produce cuando la ley Penal castiga la simple infracción del deber de actuar; otro caso de omisión relevante sería aquella que va ligada a un determinado resultado, como ocurre cuando el legislador castiga la producción de un determinado resultado, producido por omisión, y que representa por sí una lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado. Y, un tercero, que es el que interesa al presente caso, es el de la omisión impropia, en donde se establece una relación entre un tipo penal activo doloso, que no contempla directamente en su descripción típica su realización a nivel omisivo, pero que se vincula a la realización de una omisión cuando ésta produzca el resultado que el tipo activo doloso contempla. Un ejemplo de este caso ocurre cuando teniéndose el deber jurídico de evitar un resultado, se realiza una conducta que se desvía del mandato y se produce el resultado desaprobado.

La omisión impropia, tal y como está contemplada en el Art. 20 Pn., establece los requisitos de legalidad para considerar la relevancia de aquellas conductas que interesan a nivel normativo como productoras del resultado, siendo que la tipicidad se genera a partir de la constatación de que una conducta negativa (no hacer, o hacer distinto) produce un resultado que coincide con un tipo activo doloso.

De tal manera que, contempla la posibilidad de construir una así llamada “situación típica” cuando alguien se encuentra en posición de garante de los bienes jurídicos de otro, es decir, cuando por alguna circunstancia que pertenece al ámbito del mandato de la norma deba esta persona actuar para proteger este bien jurídico de otro y no lo hace generando el resultado antijurídico (Ver Bacigalupo Enrique, Lineamientos de la Teoría del Delito, op.cit., Pág. 147).

Esta posición de garante del bien jurídico, que es a su vez un complemento adicional delimitador de la tipicidad omisiva impropia (ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1992, Pág. 485 y ss.), se produce, en una primera hipótesis, en aquellos casos que surgen a partir de una situación anterior entre las partes, de donde puede deducirse que uno de los sujetos asume el deber de protección y el otro actúa confiado en la expectativa de que el otro cumplirá con el deber de protección.

La posición de garante también surge cuando uno de los sujetos de la relación o situación típica tiene un especial deber de control o vigilancia de una fuente de peligro. Un contrato o relación jurídica entre las partes también puede generar obligaciones de actuar y de vigilar que no se produzcan los resultados desaprobados por la norma (véanse los ejemplos sobre estas hipótesis en Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la Teoría del Delito, op. cit., Pág. 147 y ss.).

Sobre el tema que se viene exponiendo, este Tribunal se ha pronunciado, indicando que: “la doctrina como la jurisprudencia admiten que en la mayoría de los delitos por comisión en los que hay un resultado de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico tutelado, también pueden ser realizados por omisión de no evitar un resultado cuando se tenía el deber jurídico de obrar; en nuestro ordenamiento legal, la citada hipótesis está determinada en el Art. 20 Pn.; dicha disposición establece: “...El que omite impedir un resultado, responderá como si lo hubiere producido, si tiene el deber jurídico de obrar y su omisión se considerará equivalente a la producción de dicho resultado (…) De modo que a luz de dicho artículo, la principal característica que ha de establecerse, es aquella que impone el deber jurídico de obrar, puesto que por operar en los delitos de resultado, el ilícito de Comisión por Omisión se imputa a una persona que por su omisión ha permitido que tal resultado acontezca; de ahí que se sostenga, que para ser autor por este delito, se requiere que la persona tenga el poder de hecho para evitar el resultado típico, (Posición de garante) (…) podemos derivar -sin que se pierdan de vista las circunstancias particulares de cada caso-, que la omisión del deber de actuar es la que origina el resultado, especialmente cuando tal resultado era previsible y evitable…” (Ver Ref. 399-CAS-2007 del 19/08/2009).”

PROCEDE CONFIRMAR CONDENA CUANDO HA SIDO DICTADA AL TENOR DE LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, DADO QUE ES POSIBLE CONCLUIR QUE EFECTIVAMENTE EL IMPUTADO ESTABA EN EL DEBER DE PROTEGER EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

“En el caso analizado, el acusado […], como oficial de enlace salvadoreño y a quienes todos los subordinados reconocían como encargado del curso, tenía el deber jurídico de vigilar que el contenido de los ejercicios que se ordenaba practicar a los infantes de marina no lesionase la integridad física de los participantes, sobre todo, en el entendido que el objetivo era que los infantes del grupo al que pertenecía la víctima aprendieran a nadar.

En ese contexto, cuando el encargado del curso no vigila que los subordinados se encuentren a salvo, se comete también el delito que cometería quien directamente afecta la vida de alguien con una acción directa, con la única diferencia que su “situación típica” se genera cuando, teniendo el deber de evitar que se lesione el derecho a la vida, no las evita, acarreando la consecuencia fatal que se produjo en este caso, al ordenar la práctica de un ejercicio que no estaba regulado dentro de las técnicas del curso que se desarrollada “el ahogue”, que al final resultó letal para la vida de la víctima.

Así, la posición de garante del imputado surge del deber de proteger la integridad de los infantes de marina participantes del curso de adiestramiento en que estaban inmersos, si bien se entiende lo alegado por la defensa, que son adiestramientos militares, los mismos están supeditados a un ejercicio diligente, cuidadoso y vigilante por parte de los superiores. Por lo que es necesario concluir que un comportamiento debido hubiera evitado el resultado de muerte, determinándose que de haber una intervención adecuada del sindicado […] se hubiera evitado el resultado lesivo para la vida de la víctima, siendo por los anteriores razonamientos que es posible concluir que efectivamente el imputado […] estaba en el deber de protección de un bien jurídico de todos los alumnos; de ahí, que resulta acertada la postura del tribunal de alzada, que estableció: “..esta Cámara llega a la convicción de que el procesado no se podía plantear como una simple posibilidad la muerte del subordinado, sino que había un elevado índice de probabilidad de que se produjese, pues todos los testigos advierten que era evidente la angustia y agonía de la víctima dentro de la piscina. El teniente […], sabía además que el ahora occiso estaba teniendo serias dificultades para mantenerse a flote, y como consecuencia en varias ocasiones buscaba la orilla, lo cual por instrucciones del imputado no se le permitió alcanzar; asumiendo el teniente […], el riesgo de muerte y lo acepta; al grado que en lugar de ordenar ayudarlo a mantenerse a flote, ordenó darle ahogue, por lo que la conducta del agente se convirtió en condición esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación del delito de homicidio simple,…” (Sic).

En consecuencia, puede afirmarse que la Cámara no ha incurrido en los vicios alegados por los recurrentes, por consiguiente, no procede acoger los reproches propuestos en cada uno de sus recursos de casación.”