DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO

RESULTA INNECESARIO QUE LOS CÓNYUGES COMPAREZCAN A RATIFICAR EL CONVENIO DE DIVORCIO, SI EN EL MISMO NO EXISTEN CLÁUSULAS VIOLATORIAS A SUS DERECHOS, O QUE AL MENOS EXISTE DUDA SOBRE ALGUNA VULNERACIÓN

“El fondo de esta alzada, se constriñe en determinar si en el sub lite era posible omitir dentro del procedimiento aplicado a la Diligencia de Jurisdicción Voluntaria el señalamiento de la Audiencia de Sentencia y ordenar únicamente el dictado de la Sentencia Definitiva que legalmente corresponda, después de la admisión de la solicitud de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, en razón, de la Pandemia de COVID-19 y por el Derecho a la Salud de las partes que integran la Diligencia y del hijo procreado dentro del matrimonio, solo con el análisis previo del Convenio de Divorcio suscrito por ambos Cónyuges por parte de la Jueza A quo o en todo caso era necesario señalar Audiencia de Sentencia y requerir la comparecencia del señor ******** y la señora ******** o ********, a fin de que expresara ambos de forma personal ante la Jueza A quo el deseo de divorciarse y la ratificación del Convenio de Divorcio que han suscrito previamente, así como, la comparecencia del Niño ********, ante dicho(a) funcionario(a), para propiciar y ponderar el Derecho a Opinar y Ser Oído de éste último.

Los Arts.106 al 109 C.Fm., determinan el marco jurídico aplicable, en donde, el Art.108 del mencionado cuerpo de ley, indica los requisitos mínimos de contenido que deben reunir los Convenios de Divorcio; no se señalan expresamente las formalidades que debe reunir, pero en aplicación del Art.23 L.Pr.Fm., entendemos que no es preciso exigir un ritualismo excesivo para el otorgamiento del mismo por parte de los Cónyuges.

El procedimiento aplicable, a este tipo de Pretensiones de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges es el de las Diligencias de Jurisdicción Voluntaria, conforme a los Arts.179 y sigs. L.Pr.Fm., ya que no existen contención entre las Partes Materiales, en razón del cual, admitida la solicitud por regla general de manera imperativa y como consecuencia se señala Audiencia de Sentencia como Acto Procesal que no puede ser omitido por el(la) Juez(a) A quo, por el Principio de Inmediación que impera en los Procesos y/o Diligencias que se tramitan en la Jurisdicción Familiar.

Ahora bien, la calificación del Convenio de Divorcio de forma liminar se efectúa en el Acto de Admisión, de tal suerte que de existir alguna irregularidad puede requerirse la subsanación del mismo con anticipación a la celebración de la Audiencia de Sentencia ya que será en ésta etapa procesal donde se aprobará el referido Convenio de Divorcio, de acuerdo a los dispuesto en el Art.109 C.Fm.; siempre que el contenido del mismo no vulnere Derechos de las hijas e hijos procreados dentro del matrimonio por los Cónyuges, en lo pertinente al Cuidado Personal, Representación Legal, Alimentos, Regímenes de Visitas u otros aspectos análogos, de lo contrario en la misma Audiencia por el Principio de Inmediación se podrán hacer modificaciones convenientes, ya sea por las Partes Materiales si hubiesen acuerdos para hacerlo o por el(la) Juez(a) de Oficio, según el caso; pero en todo caso, el Convenio y/o los Acuerdos de Divorcio deben ser homologados por el(la) Juez(a) de forma imperativa y sin que este Acto Procesal sea omitido por el(la) mismo(a), pero el(la) Juzgador(a), también -en principio-, deberá respetar los acuerdos de las Partes Materiales por la Autonomía de la Voluntad.

No debe perderse de vista, que la filosofía del Divorcio por Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, es la que más se acerca a la visión del Divorcio Remedio, que ha inspirado el Código de Familia desde sus inicios, en ese sentido, la búsqueda de facilitar el Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, es para no volverlo un trámite engorroso y burocrático que desnaturaliza la visión de una solución acordada por los Cónyuges en base a su Autonomía de la Voluntad -como lo dijimos antes-.

De lo anterior, se concluye, que la finalidad de los preceptos relacionados, es velar especialmente para que no se vulneren Derechos de los solicitantes y de las hijas e hijos procreados dentro del matrimonio y no se centra exclusivamente para ratificar el Consentimiento para Divorciarse por parte de los Cónyuges y que éstos expresen su deseo de Divorciarse.

En el sub lite, si el acuerdo logrado por los Cónyuges, ha sido plasmado conforme a las declaraciones dadas en el momento que comparecen o convienen, así, como van encaminadas a las facultades otorgadas -Poder conferido previamente- al(la) Abogado(a) que los Representa Judicialmente desde la presentación de la solicitud de Divorcio y el Convenio de Divorcio respectivo, que desde luego ha sido formalizado ante el Notario, en este caso por el Licenciado […], ante quien se celebró el instrumento -Escritura Pública- y da fe como delegado del Estado de la declaración del señor ******** y de la señora ******** o ********, donde se advierte el deseo de Divorciarse, por parte de los Cónyuges solicitantes o interesados, también manifestaron haber procreado al Niño ********, acordaron la cuantía amortización y forma de pago de la Cuota Alimenticia, así como los demás derechos y obligaciones respecto del referido Niño y de las partes, ello, es así, en tanto, lo disponen los Arts.1 y 32 de la Ley de Notariado; este último artículo en su ordinal sexto establece como requisitos de toda escritura matriz "Que se haga relación exacta, clara y concisa de lo que digan los otorgantes y que pidan se consigne en el instrumento; por consiguiente el notario no podrá poner cosa alguna atribuida a los comparecientes en que éstos no hubieren convenido expresamente." (Sic).

Advertimos, además, que no existen cláusulas dentro del Convenio de Divorcio que vulneren los Derechos aludidos, así como la Caución Juratoria otorgada mediante Acta ante la Notaria [...], por el señor ********, y la Aceptación de la misma otorgada mediante Acta siempre ante la Notaria [...] por parte de la señora ******** o ********, va en consonancia con ese acuerdo otorgado por los Cónyuges; y el Poder Especifico otorgado por ambos Cónyuges mediante escrito dirigido a la Jueza A quo, que ha sido autenticadas o legalizadas las firmas de los mismos ante el primer Notario mencionado en este párrafo, donde, faculta a la Abogada a promover la Diligencia -esto último como lo expusimos antes-.

Por lo que estos documentos, gozan de presunción de veracidad en razón de la Fe Pública que ostentan los mencionados Notarios Autorizantes, Art.1 Inc. 2° L.N., y que no han sido refutados o impugnados con vicios de nulidad por ambas Cónyuges. Sobre el valor que debe otorgarse al testimonio de la Escritura Matriz que se agrega a la Diligencia de Jurisdicción Voluntaria -Convenio de Divorcio-; es preciso referir que en Materia de Familia no opera el Sistema de Prueba Tasada, sino la Sana Crítica; sin embargo, existen medios de Prueba entre éstos los Testimonios de Escritura Matriz, que gozan de presunción de veracidad en razón de la Fe Pública que ostentan el(la) Notario(a) ante quien se otorgó -v.gr. Art.1 Ley de Notariado-, a menos, que se comprobase que el consentimiento se encontraba viciado, lo cual, no ha sucedido, aceptar lo contrario implica negar el carácter de federativos a los (las) notarios.     Desde luego que para que ese consentimiento así expresado puede tener los efectos que pretende que tenga -disolución del matrimonio-, deberá ser aprobado por el(la) Juez(a) en la respectiva Audiencia, momento en el que también podrán hacerse las modificaciones que consideren pertinentes cuando fuere el caso.

Por lo que, al no verificarse de que el Convenio de Divorcio contiene Cláusulas violatorias a los Derechos del hijo que está sujeto de Autoridad Parental -v.gr.fs.[...]que corresponde a la Certificación de la Partida de Nacimiento del Niño ********, quien es hijo de los Cónyuges- o de alguno de los Cónyuges, o que al menos existe duda sobre vulneración de Derechos, resulta innecesario exigir la ratificación del Convenio de Divorcio y que expresen el deseo de Divorciarse en carácter personal por parte de ambos Cónyuges, aclarando que, en caso, de que el(la) Juez(a) A quo encontrase violaciones a los Derechos del hijo procreado por los consortes en el Convenio de Divorcio suscrito, perfectamente con su Poder de decisión, está facultado a hacer las prevenciones pertinentes para que dicho Convenio de Divorcio se corrija en la Cláusula que el(la) Juez(a) señale. Corrección o modificación que se hará en Audiencia de Sentencia o previo a su celebración. Asimismo, el(la) Juez(a) está facultado(a) a realizar las Diligencias de investigación que considere convenientes.

Analizado lo anterior, pasamos con el punto de la necesidad de celebrar Audiencia de Sentencia con la comparecencia de ambos Cónyuges y el Representante Judicial en común o solo con éste(a) último(a) y si existe documento presentado por la solicitante señora ******** o ********, dentro de la diligencia.

Como muy bien, lo establece la Licenciada [...], quien era Representante Judicial de la señora ******** o ********, ésta última que es la parte recurrente de la Sentencia Definitiva, dentro de la Diligencia, no consta, desde la fecha de presentación de la solicitud (21/02/2020 v.gr.fs.[…]) hasta antes del dictado de la Sentencia Definitiva (15/07/2020 v.gr.fs.[...]), ningún escrito presentado de forma personal o por medio de su Apoderada Judicial Licenciada [...] o de su actual Apoderado Judicial Licenciado […], por dicha Cónyuge Solicitante en el Juzgado A quo o en todo caso que se haya redactado Acta de Comparecencia por parte del Juzgado A quo, donde indicara un cambio sustancial en los acuerdos entre los Cónyuges para que sea modificado el Convenio de Divorcio que había suscrito, por lo tanto, este aspecto era difícil que la Jueza A quo, lo deba de tener presente o lo advirtiera a la hora de dictar la Sentencia Definitiva, si este nunca le fue manifestado, es más, dentro del Recurso de Apelación se manifestó que la recurrente lo quería modificar pero no especifico en que aspecto si eran con respecto a las Pretensiones Conexas -Cuidado Personal, Representación Legal, Cuota Alimenticia, Régimen de Visitas, Relación y Trato u otras análogas- o Pretensiones Accesorias -la forma de la entrega de la Cuota Alimenticia por ejemplo u otra- o si era para desistir de la Pretensión Principal de Divorcio y queda bajo la duda a que se refiere con esa modificación.

Advertimos, que a fs.[…] se encuentra el Poder Especifico Judicial que contiene Cláusulas Especiales otorgado a favor de la Licenciada [...], en donde el señor ******** y la señora ******** o ********, la facultan para seguir los trámites de Divorcio por el motivo de Mutuo Consentimiento de los Cónyuges, para Conciliar, Admitir Hechos o Desistir, interponer recursos, allanarse en caso de ser demandados, etc.

De la lectura del poder otorgado a favor de la Licenciada [...] queda claro que el señor ******** y la señora ******** o ********, expresamente manifestaron que en caso que no pudieren estar presente en la Audiencia respectiva, por alguna situación -Caso Fortuito o Fuerza Mayor- que se les imposibiliten facultaban a su Apoderada Judicial en común para que de viva voz y ante el(la) Juez(a) competente ratificara en todas sus partes el Convenio de Divorcio que habían suscrito en común. La admisión de hechos a que se refiere el Poder también permite que la Licenciada [...] en la Audiencia ratifique la voluntad de los solicitantes de continuar con el trámite de Divorcio.

Debemos de tener presente, que las razones de hecho que motivan las cláusulas del Convenio de Divorcio no tiene por qué ser ventiladas en la Audiencia, pues, lo que se debe valorar, si no únicamente si dicho Convenio de Divorcio no vulneran los Derechos de las Partes Materiales -Cónyuges- y de su hijo ********; por lo que, habiéndose cumplido los requerimientos de dicho Convenio de Divorcio procede homologarlo y decretar el Divorcio, lo cual se debe hacer en el fallo y que desde luego se hizo.

El Art.100 L.Pr.Fm. establece que, si la parte interesada se encuentra domiciliada fuera de la República, la Audiencia se celebrará con su Apoderado Judicial o Representante Legal en su caso, quien podrá Conciliar, Admitir Hechos y Desistir siempre que estuviere facultado para ello. En este caso, se dijo que si los solicitantes en caso que no pudieren estar presente en la Audiencia respectiva, por alguna situación -Caso Fortuito o Fuerza Mayor- que se les imposibiliten comparecer personalmente a la Audiencia de Sentencia uno o ambos Cónyuges, por lo que sería representado en la misma por la Licenciada [...], quien además está facultada, entre otros, para Admitir Hechos, esto es la aceptación o el deseo de las partes de divorciarse; lo cual, equivale a la ratificación ante el(la) Juez(a) de todo lo expresado en el Convenio de Divorcio y que las partes no pueden hacer personalmente por alguna circunstancia que se lo impida y no advirtiéndose vulneración de derecho alguno, es procedente su admisión y aprobación, Art.110 L.Pr.Fm., lo que no requiere de prueba específica a que se refiere el Art.55 L.Pr.Fm.

Queremos insistir, que no existe norma expresa que exija que sean los solicitantes quienes personalmente ratifiquen el contenido del Convenio de Divorcio en la Audiencia respectiva; sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Art.109 C.Fm., se ha hecho practica dicha ratificación, sobre todo cuando existen derechos de hijos e hijas sujetos a la Autoridad Parental que deban tutelarse; pero no es una exigencia legal y mucho menos se exige que lo hagan personalmente los solicitantes, tan es así que por esa razón en pretéritas Sentencias de esta Cámara de Familia se ha sostenido que el(la) Apoderado(a) Judicial debidamente facultado(a) puede ratificar el Convenio de Divorcio, no siendo indispensable la comparecencia de los solicitantes para que se decrete el Divorcio.

Así la cuestión, esta Cámara de Familia ha sostenido al interpretar el Art.1894 C.Cv., que cuando la Ley se refiere a que "la recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo". Debemos entender que se está refiriendo en la especie a la obtención del Divorcio solicitado y si ese es el deseo del mandante, su ratificación es obviamente redundante, máxime cuando se ha hecho constar el consentimiento ante notario. Si se quiere esa ratificación la está haciendo por medio de su Apoderada Judicial dentro de la Diligencia que implica la reafirmación o aceptación de lo estipulado en el mismo por los Cónyuges, principalmente del consentimiento del Divorcio.

Por lo que, si bien, el Convenio de Divorcio no fue ratificado en Audiencia de Sentencia por ambos solicitantes o por su Apoderada Judicial en común, ya que por Pandemia de COVID-19 -que es un hecho evidente y notorio Art.55 L.Pr.Fm., que no necesita de prueba y que fue a nivel mundial el decreto de Medidas Preventivas por el Derecho de Salud-, se omitió celebrar la referida Audiencia, pero, debemos tener presente, que la Corte Suprema de Justicia delego por medio de Acuerdos de Corte en Pleno, que los y las Jueces, así como Magistrados(as) dictaran directrices de prevención y protección para el trámite de Procesos y/o Diligencias, así como para la atención de los Usuarios del Sistema de Administración de Justicia, donde, el fin es ponderar el Derecho de Salud de los Empleados y de los Usuarios del Sistema de Administración de Justicia, éstos últimos quienes tramitan los Procesos o Diligencias y solicitan una pronta y cumplida justicia del Derecho que alegan en los mismos.

Ahora bien, el Derecho de Salud lo ha determinado la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia dictada el día veintiuno de septiembre de dos mil once, en el Proceso de Amparo con referencia 166-2009, donde se afirmó lo siguiente: “[…][…]la salud -en sentido amplio- hace referencia a un estado de completo bienestar físico y mental de la persona, cuyo disfrute posibilita a los individuos vivir dignamente. Dicha condición no se reduce a un simple objetivo o fin del Estado, sino que también es el derecho fundamental de toda persona acceder a los mecanismos que aseguran la prevención, asistencia y recuperación de la salud, en los términos previstos en los arts. 2 y 65 de la Cn. y la legislación de la materia.”(Sic.)

Por lo anteriormente dicho y tomando en cuenta que el Derecho de Opinión de las Niñas, Niño y/o Adolescentes conforme al Art.94 LEPINA, es de importancia relevancia escucharlos porque son Personas Sujetas de Derechos, ejercidos de forma Personal por los mismos o por medio de sus Representantes Legales o Responsables -Padre, Madre, Tutor, etc.- pero, la misma disposición, señala que, debe ser, en primer lugar, recibida con métodos acordes a su edad y será tomada en cuenta en función de su desarrollo evolutivo, pero para el caso en análisis, tenemos que por las circunstancias de peligro grave a la salud, tales métodos eran en ese momento imposibles de llevar a cabo sin arriesgar la salud del Niño ********, aun utilizando medios electrónicos -teléfonos celulares, redes sociales, etc.- por no ser accesibles a cualquier persona ya que la misma Pandemia del COVID-19 cambio sustancialmente la economía de muchos grupos familiares y que por ello, obligaban a que no se podía estar exigiendo dichos métodos electrónicos de manera imperativa para cumplir con la labor del(la) Juez(a) de escuchar a las Niñas, Niños y/o Adolescentes.

No hay que dejar de lado el desarrollo evolutivo del Niño ********, quien tiene seis años de edad y que por esa condición por lógica, no tiene suficiente madurez para ser el árbitro de su destino, por ello, aunque se toma en cuenta su opinión, carece de la vinculación ya que no aportaría muchos elementos para verificar que está muy bien ubicado en tiempo y espacio y que pueda determinar su situación familiar y educativa, es decir, con que personas o familiares reside, si estudia y donde asiste, su lugar residencia, etc., como podría tener para un(a) Juzgador(a) la opinión de un Adolescente de catorce años de edad, ya que su opinión es más formada de acuerdo a su desarrollo evolutivo y puede ubicar todos estos aspectos.

Por esa situación, el Art.12 LEPINA señala, que cuando ese Derecho no resulte conveniente a su Interés Superior, como es el presente caso, pues es de conocimiento general de la muerte de muchos Empleados Judiciales por COVID-19, en los días comprendidos en la presentación de la solicitud de Divorcio -21/02/2020 v.gr.fs.[...]- y la fecha del dictado de la Sentencia Definitiva -15/07/2020 v.gr.fs. [...], o en todo caso no pudiese aportar elementos para tomarse en cuenta por la corta edad de los hijos e hijas como sucede en especie, no es viable, que se esté exponiendo a una población tan vulnerable como son las Niñas, Niños y Adolescentes por ende, este Derecho se toma en cuenta, que es ejercido desde otro punto de vista, como por ejemplo por medio de su Padre o Madre, Tutor, Responsable etc., lo cual, se ha hecho efectivo a través del acuerdo sobre su Cuidado Personal, Representación Legal, Cuota Alimenticia, Régimen de Visitas, Relación y Trato, así como su estatus quo y el no desarraigo del lugar donde reside para el presente caso con su madre con quien se confirió el Cuidado Personal y Representación Legal, conforme al Art.108 Ord.1° C.Fm.

La normativa familiar conforme al Art.216 Inc.2° C.Fm. privilegia el acuerdo de voluntad de la madre y el padre del Niño ********, y solo en caso, de no existir ese acuerdo y que sea atentatorio al Interés Superior de los hijos e hijas, puede, el(la) Juez(a) de Familia decidirlo conforme a los mismos parámetros legales que dicha normativa apunta, en ese sentido, no puede existir nulidad por no escuchar al Niño ********, pues la Jueza A quo, se ha auxiliado del sentido común de los progenitores, plasmados en el Convenio de Divorcio, pues, existe plena justificación de utilizar tales herramientas para determinar su situación familiar, ponderando el Interés Superior del Niño ********, en cuanto, a su Derecho a la Salud Arts.12 y 21 LEPINA.

Por lo anterior, es justificante que la Jueza A quo, haya omitido la celebración de la Audiencia de Sentencia y escuchar al Niño ******** en la presente diligencia, con el fin de potenciar los Derechos de las Partes Materiales y del hijo procreado dentro del matrimonio, pero esto, no quiere decir, que deba de hacerse de forma permanente ya que por la premura de ese momento de Pandemia que se vivió a nivel mundial de paro de todas las actividades, pero si era claro, la necesidad de dar una respuesta a los Usuarios del Sistema de Administración de Justicia por el Derecho de Acceso a la Justicia se omitió la celebración de la Audiencia de Sentencia y escuchar al Niño ******** en esta diligencia, por ser un caso que no requiere de mucha atención y análisis, pero es claro, que nuestra legislación familiar no da apertura para que las Audiencias sean omitidas de celebrarse y esto lo advertimos, para que con las fases de apertura que han ido transcurriendo a lo largo de estos últimos meses que se iniciaron las labores judiciales, los Juzgados A quo inicien con la celebración de las mismas.

Recordemos, que la situación de Pandemia del COVID-19 que vivimos a nivel mundial que no se excluye nuestro país, y de las improvisaciones que cada institución estaba dictando, daban la posibilidad de poder hacer excepciones, tomando en cuenta y ponderando el Derecho de Salud de las personas que conforman la presente diligencia -Partes Materiales y Técnicas, incluido el hijo procreado por ambos Cónyuges- como muy bien lo cita la Licenciada MÓNICA GEORGINA PREZA MÉNDEZ, y que por ser una Diligencia de Jurisdicción Voluntaria donde no hay conflicto entre las partes, sino únicamente de analizar los acuerdos establecidos por ambos Cónyuges en el Convenido de Divorcio y que ellos no vulneran ningún Derechos de las partes -Cónyuges- ni mucho menos de los hijos e hijas procreados dentro del matrimonio, es dable comprender que por esa situación no se podía celebrar una Audiencia de Sentencia y que el estar esperando que esta situación de Pandemia desaparezca hacia que la diligencia se dilatara innecesariamente solo con el fin de que llegaran los Cónyuges cuando todo estaba en legal forma.

Por otra parte, es imperativo para los Jueces de Familia impulsar los Procesos y/o Diligencias de conformidad a los Principios Rectores señalados en los Arts.3 y 7 L.Pr.Fm. y no exigir actuaciones o requisitos innecesarios, o peor aún, estar paralizando la labor judicial, violentando el Derecho a Acceso a la Justicia sin dar respuesta a las Pretensiones planteadas por las partes materiales por medio de sus Abogados, pues la Legislación de Familia ha sido creada para agilizar los Procesos y/o Diligencias Familiares, evitando trámites engorrosos y ritualismos innecesarios y es un punto más que abona a la decisión tomada por la Jueza A quo, para no celebrar la Audiencia de Sentencia ni escuchar al Niño ********, de la que esta Cámara de Familia está de acuerdo.

Advertimos que, si después de ejecutoriada la Sentencia Definitiva de Divorcio, han sido alterados o han sufrido cambios sustanciales las Pretensiones Conexas al Divorcio, para las cuales, fueron aprobadas en el Convenio de Divorcio después del dictado de la Sentencia Definitiva y si no hay contención entre las Partes Materiales y están de acuerdo en modificarlas, conforme al Art.110 C.Fm. pueden otorgar, un nuevo Convenio de Divorcio con los mismos requisitos que fue dictado el primigenio y agregarlo al expediente de primera instancia siguiendo los trámites del Art 109 C.Fm. para su aprobación."