CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
CUANDO SE SUSCITAN CONFLICTOS EN RAZÓN DE UN
IMPAGO POR PARTE DE LA MUNICIPALIDAD, SERÁN DIRIMIDAS DE CONFORMIDAD A LO
PREVISTO EN LA LEY ESPECIAL QUE LE RIGE Y, SEGÚN LO PREVISTO CONTRACTUALMENTE
“Análisis del quebrantamiento de las formas esenciales
del proceso.
II) Esta clase de vicio requiere haberse denunciado por parte de quien lo
alega en el momento oportuno, es decir, durante la sustanciación de la causa y
en los recursos de la instancia superior próxima, conforme a lo previsto en el
art. 7 de la Ley de Casación.
En este sentido, se advierte que el
recurrente ha denunciado la falta de competencia antes expuesta, tanto en
primera como en segunda instancia.
De ese modo, esta Sala procederá a
analizar si tal como lo ha sostenido el impetrante, el proceso mediante el cual
se ha dirimido el incumplimiento contractual entre el Municipio de Chirilagua
del departamento de San Miguel y, la sociedad recurrente Z M Constructores,
S.A. de C.V., se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia objetiva
y en razón de la materia, por parte del tribunal ante quien se interpuso la
demanda.
Para poder obtener un estudio consecuente
al vicio de forma invocado, esta Sala considera necesario hacer una distinción
entre ambos sectores de competencia de la jurisdicción; debiendo partir del
análisis de competencia objetiva del tribunal de lo Civil ahora de Familia de
San Miguel, con referencia a la naturaleza de la relación jurídica que vincula
a las partes y, en virtud del carácter mercantil de los actos emanados por la
sociedad accionante.
-Del ámbito objetivo de la
jurisdicción civil
Al respecto, es necesario tomar en cuenta
la definición del ámbito objetivo de la jurisdicción civil, que consiste en
precisar qué tipo de litigios deben resolver los órganos judiciales del orden
civil y cuáles, por el contrario, deben ser planteados o decididos por
tribunales de otros órdenes de la jurisdicción ordinaria, o por otros órganos
jurisdiccionales.
Así pues, como regla general, los
tribunales civiles tienen jurisdicción para tramitar y decidir los procesos que
tengan por objeto situaciones jurídicas reguladas por el
derecho civil y mercantil.
La demanda interpuesta por la sociedad [...],
a través de su procurador licenciado [...], versa fundamentalmente en reclamar
la cantidad de treinta y cuatro mil setecientos cuarenta y nueve con setenta y
nueve centavos de dólar de los Estados Unidos de América, en razón de incumplimiento
de pago por parte de la Alcaldía Municipal de [...], en la ejecución de la obra
denominada [...].
Respecto a la obra objeto de contratación,
ésta puede enmarcarse dentro la calificación de una obra pública de acuerdo a
lo regulado en el art. 22 literal “A” de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, (en adelante LACAP) con relación a
la definición prevista en el art. 104 de la misma ley.
De la regulación especial de dicha
contratación, también se desprende que las obligaciones derivadas de un
contrato de obra pública se regirán por las cláusulas del mismo contrato, la
documentación contractual, las disposiciones de la citada ley y las contenidas
en el derecho común, art. 104 in fine LACAP.
En esa línea de pensamiento, la
declaratoria de incumplimiento por falta de pago de la referida obra, que no
esté comprendido dentro de una declaración de voluntad de la administración
pública como acto propiamente administrativo, podrá dirimirse ante los
tribunales comunes si de esa forma lo han estipulado las partes.
A pesar que, el reclamo de pago por la
construcción de la obra, se constituyó mediante un proceso de licitación
pública y se adjudicó a través de un acto administrativo, cuando se suscitan
conflictos en razón de un impago por parte de la municipalidad, serán dirimidas
de conformidad a lo previsto en la ley especial que le rige y, según lo
previsto contractualmente.
Al respecto, cabe señalar que la
municipalidad y la contratista en el caso que nos ocupa, acordaron que, en caso
de una controversia surgida a raíz de la ejecución del contrato de obra antes
relacionado, se dirimirá de la siguiente forma: 1) discusión del problema y 2)
en caso de no llegar a una solución plausible, acudirían a la vía
jurisdiccional.
La forma de estipulación antes referida,
es contraria a lo que discurre el impugnante, respecto a que debía haberse
impulsado previamente el trato directo y posteriormente el arbitraje, pues debe
tenerse en consideración que cualquier solución alterna a las controversias
entre las partes contratantes, como el trato directo o el arbitraje previsto en
el título VIII, capítulo I, sección I y 2 de LACAP, esto debió haberse pactado
como alternativa en los documentos contractuales y las bases de la licitación.
Debe traerse a cuenta que la demanda de
reclamo de pago fue interpuesta por la sociedad accionante el treinta de junio
de dos mil diez; pero el contrato de obra de introducción de agua potable, en
el caserío Mundo Nuevo, del municipio de [...] , se constituyó en febrero de
dos mil seis.
En ese orden de ideas, el art. 161 LACAP
vigente en la época de celebración del contrato de mérito, aún no había sido
reformado por el decreto 725 de fecha dieciocho de mayo de dos mil once,
en el cual expresamente se dispone acudir directamente a la vía judicial de los
tribunales comunes en caso de litigio; pero aun sin haberse reformado, cabe
destacar, que la citada disposición tampoco establecía de forma imperativa la
vía del arbitraje o el trato directo.
Textualmente el art. 161 y 162 LACAP del
decreto legislativo 868 de fecha cinco de abril del año dos mil, publicado en
el diario oficial número 88, del quince de mayo del mismo año, regulaba lo
siguiente: “Art. 161.- Para resolver las
diferencias o conflictos que surgieren durante la
ejecución de los contratos, se observará el
procedimiento establecido en este capítulo, en particular el
arreglo directo y el arbitraje de árbitros arbitradores”. Y continua
expresando el art. 162 lo siguiente: “Agotado
el procedimiento de arreglo directo, si el
litigio o controversia persistiere, las partes podrán recurrir
al arbitraje”. (sic)
Del tenor literal de las normas antes
transcritas, se infiere que estas no disponen de forma imperativa el
sometimiento a los medios alternos de solución de conflictos. La interpretación
de los preceptos legales en referencia, debe hacerse a la luz de la forma
establecida en el art. 19 CC que en general determina: “Cuando el sentido de
la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu”.
Por consiguiente, debe desestimarse el
alegato referente a la incompetencia objetiva, en virtud de que debía
considerarse como presupuesto procesal, acudir preliminarmente al arbitraje
para la solución alterna de los conflictos surgidos entre la municipalidad y la
sociedad accionante, dado que en las bases de la licitación y, el documento
contractual que corren agregados de folios [...] de la pieza principal, esta Sala
constata que se ha estipulado únicamente el trato directo o discusión,
excluyéndose el pacto de arbitraje de forma convencional.
Es así que, la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, rige estos medios alternos en el
art. 161 y 162 como solución de controversias, previendo que los contratantes
han optado por este conducto.
Tal circunstancia, se confirma en el
contrato de obra pública del caso que nos ocupa, denominado [...] en el
que se estipuló en la cláusula décima cuarta, solución de controversias,
lo siguiente: “Cualquier diferencia, cuestión o disputa que se suscite o exista
entre las partes con motivo de la vigencia del presente contrato, su
interpretación o ejercicio, serán primeramente aclaradas o definidas entre
las partes en discusión; pero si no se llegare a un acuerdo razonable
después de agotar los medios pertinentes, la disputa será sometida a los
tribunales comunes”. [...].
LAS VÍAS ALTERNAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMO EL ARBITRAJE O EL TRATO
DIRECTO PROCEDEN CUANDO HA SIDO CONVENCIONAL ENTRE LA ADMINISTRACIÓN
CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA
“Con respecto a las vías alternas de
solución de conflictos, la misma sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, en la sentencia marcada con referencia 473/2007 del tres de
febrero de dos mil catorce, estableció que el sometimiento a un arbitraje o trato
directo, procede cuando ha sido convencional entre la Administración
contratante y el contratista, al manifestar lo siguiente: “[...] El contrato de
servicios No. BS 001/2005 prescribe, en la cláusula décima
sexta: solución de conflictos: “Para resolver las diferencias o conflictos que
surgieren entre las partes, y antes de hacer efectivas las garantías
presentadas o las cláusulas relativas a la caducidad o terminación del
contrato, nos sometemos a: a) Arreglo Directo: Las partes contratantes procuraremos
solucionar las diferencias a través de nuestros representantes y delegados
especialmente acreditados, dejando constancia escrita en Acta de los puntos
controvertidos y de las soluciones en su caso, y b) Después de haberse
intentado el Arreglo Directo sin solución a algunas diferencias se recurrirá a
los Tribunales Comunes”. De la cláusula anterior puede inferirse una
sujeción de las partes contratantes a los medios alternos de solución de
conflictos, previo a la ejecución de las garantías presentadas y las
cláusulas relativas a la caducidad o la terminación del contrato. El Arreglo o
Trato Directo constituye una forma alterna de solución de las controversias
contractuales, previsto en los artículos 163 y 164 de la LACAP. [..3 Si bien es
cierto dicho mecanismo coadyuva a una posible solución de conflicto, ello no
constituye una obligación para la Administración Pública de acceder a las
peticiones de la contratista. Para el caso de autos, las partes
acordaron sujetarse, en virtud de la cláusula décima sexta, a este
mecanismo alterno de solución de conflicto, previo hacer efectivas las
garantías presentadas”.
Nótese que la jurisdicción contencioso
administrativa, ha determinado dicho criterio en un proceso en el que se
resuelve la ilegalidad de un acto administrativo, respecto de un contrato
suscrito antes de la vigencia de las reformas del art. 161 y 162 LACAP que
modificó el mismo; en el sentido de remitir la controversia, directamente a los
tribunales comunes. Sin embargo, antes de su vigencia, la referida Sala
contemplaba la solución alterna de los conflictos, de forma potestativa según
lo estipularán los contratantes.
Dicho criterio, se confirma en la
jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, que ha interpretado, asimismo,
que el sometimiento al arbitraje regulado en el art. 161 y 162 LACAP, es una
disposición derivada de la autonomía de la voluntad de las partes, lo que
estableció en la sentencia Inc. 11-2010 de fecha treinta de noviembre de dos
mil once, según la cual el arbitraje entre un ente estatal y el contratista se
deberá cumplir siempre que se haya pactado entre éstos.
Dicha jurisprudencia estableció lo
siguiente: “Al respecto, los artículos impugnados pueden ser
interpretados en relación con el art. 162 del mismo marco legal.
Así, de conformidad con el art. 161 LACAP, para resolver las
diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los
contratos se observará lo que en particular establezca dicha normativa sobre el
arreglo directo y el arbitraje en derecho. Luego, según el art. 162
LACAP, agotado el procedimiento de arreglo directo,
si el litigio o controversia persistiere, las partes podrán
recurrir al arbitraje. Nótese que la modalidad deóntico establecida en la
disposición legal citada en último término -”podrá”- confiere una
libertad a las partes -dentro de las cuales se encuentra el
Estado- para elegir el mecanismo heterocompositivo que
habrá de dirimir el conflicto que surgiere con respecto a
la ejecución de los contratos. A partir de lo anterior, la
regla que se deriva de lo expuesto precedentemente es la siguiente:
el mecanismo adjudicativo mediante el cual habrán de resolverse los conflictos
que surjan como consecuencia de la ejecución de los
contratos en que intervenga el Estado puede ser o bien el
arbitraje o bien la jurisdicción; sin embargo, elegido el arbitraje,
este tendrá que ser de derecho. [...] En definitiva, se trata de
la posibilidad de que el Estado se someta a
la decisión de un tercero, en relación con el cual se
despojará de su imperium y, por ello, actuará como un privado
más. [...]”
En este contexto, tal como se ha
relacionado en párrafos anteriores, en la contratación celebrada entre la
municipalidad y la sociedad accionante, no se ha determinado convencionalmente
el sometimiento al arbitraje en caso de litigio, sino que únicamente se
acordó la “discusión” previa en virtud de alguna diferencia que se suscitara
entre ambas.”
EL RECLAMO DE UNA CANTIDAD DE
DINERO PENDIENTE DE PAGO POR PARTE DE LA MUNICIPALIDAD QUE DEVIENE DE LA
RELACIÓN CONTRACTUAL BILATERAL SUSCRITA ENTRE AMBAS PARTES, DEBE DIRIMIRSE POR LOS TRIBUNALES COMUNES
“Ahora bien, respecto a la competencia
objetiva de los tribunales comunes de primera instancia, se ha establecido en
la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia, la forma en que debe entenderse la contratación de
carácter administrativa y, la competencia de dicho ente jurisdiccional, para
dirimir la legalidad de la actuación de la administración.
En consonancia a la competencia
administrativa en materia de contratos, la sentencia marcada con referencia
473/2007 del tres de febrero de dos mil catorce, la Sala en referencia, sostuvo
en el numeral 3.1 de la misma que: T..] En
el acto administrativo la emanación y el contenido de
toda declaración depende de la voluntad de un
solo sujeto de derecho,
llámese Administración Pública. Se excluye entonces del
concepto de acto administrativo a los contratos -acuerdo de voluntades-, ya que, como
se dijo con anterioridad, el acto administrativo
tiene como característica esencial la unilateralidad. Es
así que la facultad de juzgar de este tribunal no comprende
los contratos administrativos, por lo que enjuiciar el fondo
de la petición planteada por la parte actora en el
escrito de folios [...], respecto de ordenar a
la autoridad demandada el pago del monto que
le adeuda, en virtud de la prórroga del contrato
No. BS 001/2005, resulta improcedente [...]” (sic) [...]
Continúa manifestando la misma sentencia
lo siguiente: [...] es necesario reinterpretar el alcance de la
competencia de esta Sala en materia de
contratos administrativos regidos por la LACAP. En
materia de contratación pública la línea jurisprudencial está fundada
en la teoría de los actos separables, que consiste en atribuir a la
jurisdicción contencioso administrativa las controversias relativas a
los actos que son tanto preparatorios a la celebración de
un contrato (todos los comprendidos en el procedimiento de
licitación que culminan con la adjudicación misma), que
implican terminaciones unilaterales, como a las sanciones ocurridas
después de firmado el contrato. Entendidas estas, tanto
las multas como algunas causas de extinción de
los contratos”. (sic)
En correspondencia a la jurisprudencia
sostenida en la sentencia relacionada, esta Sala estima que el reclamo
planteado por la sociedad [...] , en contra del Municipio de [...], por el incumplimiento
de pago de cantidades de dinero por la obra contratada, es viable dirimirse a
través de los tribunales comunes, ya que los montos insolutos reclamados por la
ejecución del contrato, son hechos independientes a los actos preparatorios a
que se refiere la citada sentencia; tratándose más bien, de un asunto de fondo
que emerge de las relaciones contractuales entre las partes.
La demora en el pago del precio del
contrato por parte de la municipalidad, es un hecho que de acuerdo a la
doctrina en derecho administrativo, concede al contratista el derecho a la
indemnización por los costes de cobro de la deuda en los términos fijados en la
legislación comercial. Debe tomarse en cuenta que en la relación bilateral, si
bien existen actos unilaterales de la administración, que atañen a su
autotutela administrativa, esas potestades conciernen esencialmente a la
interpretación, modificación o resolución del contrato, exclusivamente
conferidas a la referida administración. (Derecho Administrativo, el fin, los
medio y el control; David Blanquer, Tirant lo Blanch, Valencia 2010, pag. 776 y
790 in fine)
En consecuencia de lo antes relacionado,
esta Sala considera que el reclamo planteado por la sociedad actora en contra
del Municipio de [...], no pretende discutir ningún aspecto que concierne a la jurisdicción
administrativa sobre actos de su propia naturaleza, tal como la constitución,
modificación, interpretación o resolución del contrato; sino más bien, el
reclamo de una cantidad de dinero pendiente de pago por parte de la
municipalidad, deviene de la relación contractual bilateral suscrita entre
ambas partes, que debe dirimirse por los tribunales comunes ya que dicho asunto
es separable de los actos propiamente administrativos que conformaron la
referida contratación.
Lo anterior se basa también en lo
dispuesto en el art. 94 literal b) de la LACAP que establece: “Los contratos
también se extinguen por cualquiera de las causales de caducidad, sin perjuicio
de las responsabilidades contractuales por incumplimiento de
las obligaciones”.
LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE UNA DEMANDA CIVIL O MERCANTIL ENTRE UN
PARTICULAR Y LA MUNICIPALIDAD, SIEMPRE QUE NO VERSE SOBRE LA LEGALIDAD DE ACTOS
ESTRICTAMENTE DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO, CORRESPONDERÁ A LOS TRIBUNALES DE
PRIMERA INSTANCIA
“Por otra parte, con relación a la
competencia objetiva de los tribunales comunes, esta Sala considera necesario
dejar establecido que la referida competencia para conocer de una demanda civil
o mercantil entre un particular y la municipalidad, en esta clase de
contrataciones, siempre que no verse sobre la legalidad de actos estrictamente
de carácter administrativo, corresponderá a los tribunales de primera
instancia.
Ello es así, debido a que las
municipalidades son un gobierno autónomo de acuerdo a lo que el Código
Municipal estableció a partir del art. 157, lo que implica que no forma parte
del gobierno central o los órganos estatales que conforman propiamente al
Estado.
Al respecto, la Sala de lo Constitucional
en la sentencia de amparo 498-2005 del cinco de diciembre de dos mil seis, con
relación al sistema de gobierno autónomo de las municipalidades ha sostenido en
lo atinente que: “[...] En adición a
lo anterior, arguyó que la Ley del Ramo Municipal,
normativa reguladora del régimen jurídico de las municipalidades
antes de la entrada en vigencia del Código Municipal, le otorgaba competencia
al Órgano Ejecutivo como el superior jerárquico de
las municipalidades; pero en virtud del artículo 157 del
Código Municipal, dicha normativa quedó derogada, por lo que
-como \ corolario- el artículo 42 de la Ley de Carreteras y Caminos
Vecinales en la parte que establece la posibilidad de que el
Ministerio de Obras Públicas conozca en apelación de lo resuelto
por el Alcalde Municipal no es más que un resabio histórico. [...]
En este caso concreto, el asunto está vinculado con la temática de las
vías públicas de comunicación terrestre y más concretamente
a un conflicto relativo al de la propiedad de los impetrantes
y su deslinde con un camino vecinal. Al respecto, a
partir de la autonomía que la Constitución le otorga a las Municipalidades, el Código Municipal, vigente
desde el uno de marzo de mil novecientos ochenta y seis,
se perfila como la estructura normativa que debe regir todos aquellos
asuntos que la misma determina como objeto de regulación y decisión de las
autoridades municipales -Alcaldes y Concejos Municipales-. Así,
dicha estructura normativa otorga al Concejo Municipal
las atribuciones contenidas en el artículo 30 del Código Municipal,
dentro de las que se extrae la dispuesta en el numeral 15: “Conocer
en apelación de las resoluciones pronunciadas por el Alcalde y en revisión de
los acuerdos propios”. En consecuencia, esta Sala estima que no
existe la incompetencia objetiva denunciada por
el recurrente, relativa a que el litigio debía resolverse a través de
la jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la que dicho alegato se
desestimará.”
A PARTIR DE LA ESTRUCTURA ORGÁNICA QUE POSEEN LAS MUNICIPALIDADES, SE
COLIGE QUE ÉSTAS NO FORMAN PARTE DEL GOBIERNO CENTRAL Y QUE, POR SU AUTONOMÍA,
TENDRÁN COMPETENCIA LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA
“A partir de la estructura orgánica que
poseen las municipalidades, se colige que éstas no forman parte del gobierno
central, y que, por su autonomía, tendrán competencia los tribunales de primera
instancia, de conformidad a lo previsto en el art. 49 inciso 2° del Código de
Procedimiento Civiles, cuerpo legal aplicable al caso que nos ocupa, por ser la
normativa vigente al momento de incoarse la presente acción de incumplimiento
y, que en lo conducente regula:
“Art. 49.- Las demandas civiles contra el
Estado se presentarán a la Cámara de lo Civil de la Primera Sección del Centro,
las que conocerán en primera instancia, a prevención. Los Municipios,
el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y entes descentralizados del Estado
serán demandados ante los tribunales comunes.”
Dicha competencia, ha sido asimismo
dirimida por el pleno de la Corte Suprema de Justicia, en el conflicto de
competencia con referencia 69-D-2006 de fecha veinticinco de enero de dos mil siete,
en la que se estableció que el tribunal de lo mercantil de aquella época, era
competente para conocer de la terminación de un contrato administrativo
celebrado entre una sociedad y la municipalidad de San Marcos, misma en la
que se manifestó lo siguiente: “[...] Y es que
el acto reiterado y constante constituye la actividad cotidiana del
sujeto que lo hace. Esa repetición justamente es la que
determina la diferencia entre el acto civil y mercantil. El
primero es aislado, el segundo es sistemático, producido en masa;
y esa producción masiva, está íntimamente ligada al concepto de
empresa: una cosa mercantil, un instrumento de comercio en
manos de su titular. Sus características esenciales son:
perseverancia, realidad de destino de sus componentes, y móvil de lucro
que informa su actividad [...] En definitiva, pues, conforme a lo
relacionado en las disposiciones transcritas, el Juez competente para
ventilar y sentenciar el proceso en examen, es el Juez Quinto
de lo Mercantil y así se declarará”.
Asimismo, el pleno de la Corte en la
competencia con referencia 123-COM2019 del once de julio de dos mil
diecinueve, dirimió competencia en un caso sobre el establecimiento de una
obligación de pago suscitado entre una sociedad mercantil y una municipalidad,
en la que se resolvió: “[...] el reclamo de la demandante no se dirige a
controvertir actuaciones u omisiones de la administración pública, o la
inactividad de esta o de sus concesionarios conforme al art. 3 LJCA [...] por
el contrario la peticionaria exige que se declare la existencia de una
obligación dineraria a cargo del Concejo Municipal de Turín quien está en
deberle las cantidades consignadas en los quedan; no siendo esta una pretensión
que deba ser ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa [...]”
En conclusión, de lo antes expuesto, la
sociedad [...], estaba facultada para incoar su reclamo ante la jurisdicción
ordinaria de primera instancia, respecto del incumplimiento de pago pendiente
por los trabajos de construcción que pretendía de parte de la municipalidad
demandada y de conformidad a lo pactado. A su vez, esta Sala advierte que la
cláusula referente a la solución de controversias del contrato de mérito,
requería que se procediera a discusión previo a un eventual litigio, lo que así
se dio según consta a fs. 234 de la 2° pieza.
-Ámbito de competencia en razón de la
materia
Ahora bien, es preciso también analizar la
falta de competencia por razón de la materia como vicio de forma invocado por
el impugnante, en el sentido que, a su juicio, el contrato cuyo cumplimiento se
exigió en sede civil está comprendido dentro de las finalidades contenidas en
la cláusula III de la escritura de constitución de la misma (sociedad
contratista), siendo evidente también que una de las partes que lo otorgó, es
un comerciante social.
En cuanto al punto relacionado, el
recurrente concluye que la acción que debió ejercerse es una acción mercantil,
en un juzgado de lo mercantil, y en un procedimiento mercantil, por ser actos
mercantiles propios de su giro comercial, de conformidad a lo dispuesto en los
arts. 1, 2, 3 y 4 CCom.”
LA RELACIÓN CONTRACTUAL DEVIENE DE UN ACTO DE COMERCIO RELATIVO Y MIXTO, EN
TANTO QUE LA SOCIEDAD DEMANDANTE, SIENDO COMERCIANTE SOCIAL, AL CONTRATAR ACTUÓ
EN LA EXPLOTACIÓN DE SUS FINALIDADES COMERCIALES, ES DECIR, MEDIANTES ACTOS EN MASA
“En cuanto a las alegaciones planteadas,
es pertinente señalar que el proceso mediante el cual se discute un litigio
debe discurrir por los cauces procedimentales y la normativa sustantiva
determinados en la ley especial, de acuerdo a la naturaleza y relevancia del
asunto.
Particularmente, la competencia por razón
de la materia, en algunos procesos se introducen especialidades
procedimentales, siendo normas de derecho insoslayables. Contra su infracción
puede la parte perjudicada pedir la declaratoria de nulidad de las actuaciones
sino se ha observado, conforme lo dispone el art. 1130 CPrC.
Para deslindar la naturaleza jurídica del
derecho que se pretende hacer valer, es preciso establecer que en el caso sub
lite el contrato de ejecución de obra suscrito entre [...] y la municipalidad
demandada, puede considerarse de naturaleza mercantil en razón de la calidad de
los actos que realiza una de las partes.
En este sentido, los arts. 1, 2, 3 y 4
CCom, en lo pertinente regulan lo siguiente: “art. 1.- Los Comerciantes,
los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán por las
disposiciones contenidas en este Código y en las demás
leyes mercantiles U.]: el art. 2.- “Son comerciantes: II.
Las sociedades, que se llaman comerciantes sociales”; art.
3.- “Son actos de comercio: I- Los que tengan por objeto la
organización, transformación o disolución de empresas
comerciales o industriales y los actos realizados en masa
por estas mismas empresas [...]; y el art. 4.- “Los actos que
sean mercantiles para una de las partes, lo
serán para todas las personas que intervengan en ellos”.
Las disposiciones relacionadas, prescriben
de forma general, lo concerniente a los comerciantes y sus relaciones dentro de
las actividades mercantiles ejercidas mediante publicidad o establecimiento.
Asimismo, aquellas normas que los regirán y, las cosas que típicamente
pertenecen al ámbito del comercio.
De este modo, se establece la naturaleza
mercantil de un acto cuando se realiza una actividad económica de parte de un
comerciante, ya sea individual o social, que es realizado por una empresa en la
explotación de los factores económicos de la producción y del trabajo, o cuando
el acto recae sobre una cosa mercantil.
Partiendo de la premisa anterior, es de
tener en cuenta que el objeto del contrato denominado [...] celebrado entre la sociedad demandante y la
municipalidad demandada, según cláusula tercera fue: “construir para el
Contratante la obra descrita en la Cláusula Primera, de acuerdo
a los documentos contractuales definidos en la cláusula segunda,
siendo los alcances: Captación, Cisterna con Bomba Sumergible,
Subestación Eléctrica, Tanque de Almacenamiento, trescientos cincuenta y cinco
punto doce metros de tubería hierro galvanizado tipo
liviano de dos y media pulgada, ciento veinte punto veinte metros de
tubería hierro galvanizado tipo liviano de tres pulgadas.”.
De la estipulación de la cláusula en
referencia, se desprende que la sociedad contratista, tenía por objeto la
ejecución de una obra de construcción y los alcances de la misma, de acuerdo a
las bases de licitación pública número 01/ 2006 código 012006.LPI, que al
efecto requirió la Alcaldía Municipal de [...]
A su vez, cabe advertir en los documentos
que acreditan la constitución de la sociedad accionante, que la finalidad
principal establecida para su actividad en la cláusula III del pacto social ha
sido la siguiente: “La sociedad tiene por finalidad y destinará su capital a
toda clase de actividades lícitas, especialmente para: a) El diseño, la
construcción y supervisión de construcciones de bienes inmuebles ya sean estos
propios o ajenos; b) Asesoría de proyectos de construcción; c) La compraventa
de bienes inmuebles rústicos o urbanos, para el desarrollo urbanístico o
lotificaciones; d) La Compra y venta de bienes inmuebles así como la
edificación de los mismos, para la venta al público, arrendamientos y
subarrendamientos; e) La constitución, organización y participación en toda
clase de sociedades, ya sean éstas nacionales o extranjeras, empresas
industriales, financieras, turísticas, de servicios, comerciales, de la
construcción y en todas las permitidas por la ley y también, constituir
sociedades de cualquier naturaleza, con personas naturales o jurídicas; Prestar
servicios y asistencias técnicas especializada, en los ramos de electricidad,
arquitectura, ingeniería, construcción y diseño ya sea que las explote o no la
Sociedad y la representación de casas extranjeras o nacionales de cualquier
actividad económica, la administración y promoción de negocios, la compraventa
de bienes muebles e inmuebles que sean necesarios o conexos para el
funcionamiento de los objetivos de la Sociedad y todas clase de artículos de
consumo, acciones, bonos, títulos valores de toda clase, derechos de
participaciones sociales; g) Servir de fiadora y codeudora a terceras personas
ya sean naturales o jurídicas; [...j j) La realización de toda clase de operaciones
mercantiles y de toda clase de actos, accesorios y complementarios lícitos
conducentes a su finalidad social, pudiendo realizar cualquier acto jurídico
que conlleve al cumplimiento de cualesquiera de sus finalidades sociales. La
anterior relación de finalidades es únicamente de carácter enunciativo, no
siendo taxativo, por lo cual la sociedad podrá realizar
cualquier otra actividad de carácter lícito”(SIC).
Claramente la descripción de finalidades
propias de la sociedad [...], incluye la construcción y servicios especializados de ingeniería, que
denotan la masificación de estos para la consecución de sus fines y, que
precisamente por cuyos servicios fue contratada por la municipalidad demandada.
De esta finalidad, el impetrante argumenta
que la construcción del referido proyecto, constituye un acto de comercio para
la sociedad demandada, pues a su entender, siendo parte de sus finalidades que
hace en masa como actos mercantiles, deberá serlo para todas las partes que
intervengan con esta, conforme a lo previsto en el art. 4 CCom, y por ende, el
tribunal de segunda instancia debió estimar como mercantil la naturaleza del
proceso para ambas partes.
De las acotadas normas, se desprende la
clasificación de los actos considerados de comercio y, que de acuerdo a la
doctrina, en el ámbito mercantil, son conocidos como actos absolutamente y
relativamente mercantiles, así como actos mixtos. Los primeros, se estiman
absolutos siempre que se ejecuten en cualquier forma y con cualquier propósito,
v.gr., las cosas típicamente mercantiles como los títulos valores.
Los actos relativos, son aquellos que
pueden serlo y dejar de serlo, según concurran ciertas circunstancias, tales
como: 1) que respondan a la noción económica de comercio; 2) actos que emanen
de empresas; 3) actos accesorios o conexos a otros actos de comercio y 4) actos
que se refieren al ejercicio del comercio.
Finalmente, los actos mixtos son actos de
comercio para una de las partes que en ellos interviene, pero no para otra; lo
que básicamente, hace que todos los actos de comercio, en ese sentido, sean
mixtos puesto que se realizan habitualmente entre una empresa y el público, que
no ve en ellos sino actos de su vida civil ordinaria.
Desde esta perspectiva, al realizarse un
análisis sistemático de los actos mercantiles, esta Sala de casación considera
que la relación contractual objeto de estudio, deviene de un acto de
comercio relativo y mixto, en tanto que la sociedad demandante, siendo
comerciante social, al contratar, actuó en la explotación de sus finalidades
comerciales, es decir, mediante actos en masa.
Sin perjuicio que el ente público
contratante no pertenezca a su esfera comercial, no por ello escinde la
naturaleza del acto mercantil que ejecutó la referida sociedad como comerciante
social, conforme a lo establecido en el art. 4 CCom; y es por tal razón, que el
acto de la referida sociedad actora dentro de su esfera de acción se considera
de comercio, del que nuestra legislación mercantil ha establecido el orden
procesal en caso de controversia, que es el proceso sumario mercantil previsto
en el art. 2 de la Ley de Procedimientos Mercantiles derogada."
SE CONFIGURA NULIDAD ABSOLUTA, AL
SUSTANCIARSE LA DEMANDA DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR UN ORDEN
PROCEDIMENTAL EN MATERIA CIVIL Y NO MERCANTIL, INCURRIÉNDOSE EN EL QUEBRANTAMIENTO DE FORMA POR INCOMPETENCIA
EN RAZÓN DE LA MATERIA
"Delimitado así el ámbito del acto en
cuestión, esta Sala considera que la demanda de incumplimiento por falta de
pago del contrato planteado, que como se expuso era viable ventilarse a través
de la jurisdicción ordinaria, debía por consiguiente tramitarse mediante el
proceso sumario mercantil que le corresponde y, la Cámara sentenciadora, al
dirimirlo por medio de un juicio civil ordinario, efectivamente ha incurrido en
el quebrantamiento de forma invocado, por incompetencia en razón de la materia.
En consecuencia, en el caso sub judice, deviene una casual de incompetencia que no puede prorrogarse, en virtud de haberse sustanciado el mismo por un orden procedimental en materia civil y no mercantil y, tal como se ha establecido en los párrafos precedentes, tal incompetencia impone la sanción de declarar la nulidad absoluta del proceso de mérito, de conformidad a lo regulado en el art. 18 LC en relación al art. 1130 CPrC, lo que así se declarará.”