CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

PERMITE LA CONSERVACIÓN; Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

“A. El segundo agravio, que se encuentra relacionado con el apartado anterior, es el concerniente a que, si la autoridad competente para imponer la sanción es el Consejo Directivo del BCR, entonces el auto de inicio del procedimiento sancionatorio al haber sido dictado por el presidente del BCR; tiene un vicio de origen insubsanable, por ser incompetente el presidente del BCR para ordenar el inicio del procedimiento de inhabilitación, hecho que fue admitido por la Cámara en su resolución.

Empero, la recurrente alegó que la A quo de oficio, sostuvo que en el sub júdice, al dictar la resolución definitiva el Consejo Directivo del BCR, se perfiló la convalidación del acto administrativo de inicio del procedimiento sancionatorio, en la modalidad de ratificación tácita. El impetrante señaló que esta figura no existía en ese momento en nuestro ordenamiento jurídico; de ahí que no era aplicable; asimismo, que, en todo caso, para que perfile una convalidación, ésta debe ser expresa y no tácita; es decir, debe consignarse la intención de “ratificar” lo actuado, y no suponerse.

Sobre ello es preciso indicar; que, en el ámbito del derecho administrativo, se admite lo que en doctrina se denomina como el principio de conservación de los actos administrativos. Este constituye: «…una técnica que consiste en separar el acto viciado, de modo que no comunique los efectos del vicio a otros actos independientes de aquel (…) Este principio de conservación, en definitiva persigue preservar el acto no viciado para permitir que éste, que en nada infringe la legalidad, cumpla o pueda satisfacer el fin legítimo que determinó su emanación…» (RECUERDA GIRELA, M. E., Régimen jurídico del sector público y procedimiento administrativo común, Ed., Thomson Reuters, primera edición, España, 2016, pp. 429-430).

Así, una de las formas que permite la conservación; y por ende, eficacia de los actos administrativos, es la convalidación. La convalidación: «…se configura como aquella actuación administrativa por la que se subsana un previo acto administrativo anulable, mediante la remoción del vicio determinante de dicha invalidez. Es decir, se elimina el defecto y se conserva el acto. En la atribución de esta genérica potestad convalidatoria se advierte un interés de conservar aquellos actos que, una vez corregidas las deficiencias que lo invalidan, son capaces de cumplir válidamente con su finalidad, Lo que conecta esta institución con el principio de conservación (…) y eficacia de la actuación administrativa, y se ha considerado como una manifestación de las potestades de autotutela de las que está investida la Administración, para corregir por si misma los vicios que pudieran adolecer sus actos, garantizando así, su supervivencia y conservación…» (BALADIEZ ROJO, M., Validez y eficacia de los actos administrativos, Ed., Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 219). En este sentido, la convalidación es considerada como la posibilidad jurídica que un acto viciado adquiera validez.”

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES

“Al respecto, esta Sala en precedentes jurisprudenciales ya ha indicado que: «…el saneamiento de los actos administrativos, se justifica por razones de economía en los procedimientos de la Administración Pública, pues al sanearse un acto viciado, éste es readaptado al mundo jurídico y el vicio desaparece, librando a la Administración de desarrollar un nuevo procedimiento…» (sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo referencia 39-2011, de las catorce horas y dos minutos del cuatro de noviembre de dos mil trece).

Así, para determinar la convalidación de un acto anulable –no nulos de pleno derecho–, pueden identificarse dentro de sus modalidades: «…el tiempo, y por lo que se refiere a la determinación administrativa, se considera que la administración puede ser convalidado por ratificación o confirmación y por subsanación…» (BALADIEZ ROJO, M., op cit, p. 191).

En este marco, uno de los supuestos de mayor reincidencia en la doctrina y jurisprudencia administrativa, sobre la convalidación, lo instituye el acto administrativo que ha: «…sido dictado por un órgano incompetente. Sobre esta cuestión debemos recordar que entre las nulidades de pleno derecho, y por tanto no susceptible de convalidación (...) por ello (…) podemos afirmar que los casos de incompetencia jerárquica no constituyen una incompetencia manifiesta por razón de la materia, por lo que no se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho, sino anulabilidad, pudiendo la administración convalidar por tanto estos actos anulables. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto…» (ALAMILLO DOMINGO, I., Comentarios a la ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, Ed. Wolters Kluwer, España, 2017, p. 371).

En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal al sostener que: «…la convalidación se ha reconocido como la posibilidad en el caso de la incompetencia en razón de la jerarquía, estableciendo en términos genéricos que cuando el ente originalmente competente para emitir un determinado acto, ratifica lo actuado por el inferior jerárquico, dicha actuación queda perfecta (..) y convalidada…» (sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo referencia 159-M-99, de las quince horas del dos de febrero dos mil tres).

En este tipo de casos, en cuanto a su modalidad de configuración, por regla general debe ser: «…de forma expresa mediante el dictado de otro acto –meramente aprobatorio– por el órgano jerárquico superior que fuera competente. En este caso, la convalidación puede ser incluso tácita…» (RECUERDA GIRELA, M. E., op cit, p.436). Al respecto se sostiene que: «…la subsanación tácita del vicio de incompetencia jerárquica esta pacíficamente admitida (…) constituyendo además la forma más frecuente de subsanación…» (CHICHILLA MARIN, C., La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Ed., Civitas, 1991, p. 371).”

CARACTERÍSTICAS PARA CONVALIDAR UN ACTO ADMINISTRATIVO

“A manera de conclusión, y luego de exponer lo anteriores razonamientos teórico-doctrinarios, esta Sala puede concluir, que para que un acto administrativo pueda ser convalidado, en los términos sucedidos en el presente caso, en general se deben reunir ciertas características, entre éstas: (1) que el acto ostente vicios de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho, ya que como se señaló, sólo pueden ser convalidados los actos anulables; (2) la competencia para convalidar el acto anulable concierne al órgano a quien corresponde legalmente dictar el acto que es objeto de convalidación; y, (3) la subsanación no afecte derechos o produzca indefensión. En cuanto a este último punto, podemos establecer que cuando el acto que mediante el cual se convalida un defecto invalidante se introducen elementos nuevos, ello puede acarrear una afectación al derecho de defensa de los administrados.”

EN INCOMPETENCIA EN RAZÓN DE LA JERARQUÍA, EL ÓRGANO COMPETENTE Y SUPERIOR EN LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA CONVALIDA LO ACTUADO POR UN INFERIOR

“B. Al trasladar los anteriores razonamientos al caso concreto, es necesario destacar lo siguiente:

Primero, es un hecho cierto, que el presidente del BCR, no era el competente para ordenar el inicio del procedimiento sancionatorio, pues ésta era una facultad conferida al Consejo Directivo.

Segundo, lo que se perfila es un conflicto de competencia jerárquica; supuesto que comprende la posibilidad de una situación de anulabilidad (no de nulidad radical); de ahí que, la sentencia de la Cámara está encaminada a la verificación de un supuesto de ilegalidad; cumpliéndose de este modo, el primer parámetro para proceder a la convalidación del acto administrativo.

Tercero, es un hecho acreditado y no argüido de falso, que la autoridad que dictó el acto administrativo definitivo sancionador, fue el titular del BCR [Consejo Directivo], superior jerárquico en la estructura organizativa de la institución, siendo la autoridad que tenía competencia para convalidar lo actuado por el presidente del BCR.

Cuarto, según se comprueba en el auto de inicio del procedimiento sancionador (fs. 68-70 del expediente administrativo), si bien la resolución fue suscrita por autoridad incompetente [en razón de jerarquía] en éste se fijaron los hechos sobre los cuales se precisó la imputación, concretamente que: «[e]l 22 de diciembre de 2016 (…) se presentó la licenciada Irina Michelle Cisneros de Cáceres, en su calidad de apoderada de la sociedad antes mencionada [Digicel] y presentó escrito en el que manifestó que no era posible contar a esa fecha con la solvencia por parte del Ministerio de Hacienda y en consecuencia se encuentra imposibilitados para firmar el contrato (…) La sociedad DIGICEL S.A. DE C.V., no formalizó el contrato referido por no presentar la solvencia tributaria…».

Por este motivo, el presidente del BCR comisionó a la unidad jurídica de la institución para que ésta fuera quien ordenara el inicio del procedimiento sancionatorio por la posible comisión de la infracción del: «…articulo 158 romano III literal b) [LACAP] que contempla como infracción la conducta consisten en no suscribir el contrato en el plazo otorgado o señalado, sin causa justificada o comprobada…».

Conforme a lo anterior, y en atención a las facultades conferidas en el artículo 160 de la LACAP, el jefe interino del departamento jurídico, mediante auto (fs. 73), ordenó: «[i]niíciese el procedimiento para la aplicación de sanciones a particulares (…) por la falta de formalización del contrato (…) en contra de DIGICEL S.A. DE C.V. (…) Concédase audiencia a la sociedad DIGICEL S.A. DE C.V., (…) por el término de tres días hábiles (…) para que haga uso de su derecho de defensa…».

En atención a su derecho de defensa, Digicel por medio de su apoderado licenciado José Roberto Barriere Ayala, presentó escrito del veintiuno de junio de dos mil diecisiete (fs. 83-88), en el que expresó amplios argumentos de defensa (sin mencionar la posible violación a la competencia), controvirtiendo la infracción atribuida a su representada.

Finalmente, se encuentra agregada la resolución sancionatoria dictada por el Consejo Directivo del BCR, autoridad que ordenó imponer la sanción de inhabilitación en contra de Digicel, por el incumplimiento del artículo 158 romano III letra b) de la LACAP, al no suscribir el contrato administrativo en el plazo otorgado y señalado, sin causa justificada o comprobada.

De la exposición sistemática de los hechos ocurridos en sede administrativa, se advierte que: (i) según lo dispone el artículo 160 de la LACAP, luego de emitirse el auto de inicio, se delegó a la unidad jurídica quien desarrolló la fase de investigación, etapa en la que se incorporaron todos los medios de prueba de cargo y descargo, previo a la emisión del acto definitivo; (ii) en esta etapa procesal Digicel controvirtió de forma concreta la infracción administrativa atribuida, (iii) que existe congruencia entre: (a) los hechos por los cuales se ordenó el inicio del procedimiento, (b) el desarrollo en el procedimiento de investigación efectuado por la unidad jurídica del BCR; y, (c) la decisión sancionatoria dictada por el Consejo Directivo del BCR (no se incorporaron elementos o hechos nuevos en este último acto administrativo de manera sorpresiva).

Ello quiere decir, que el vicio de anulabilidad en el auto de inicio, no trascendió en una afectación de un derecho concreto ni generó indefensión a Digicel en el procedimiento sancionador, ya que su configuración en nada modificaba la eventual decisión emitida por el titular, pues se advierte que en sede administrativa, previo al acto mediante el cual se convalidó tácitamente el yerro cometido por la Administración pública, se le confirieron a la apelante todas las garantías de defensa para discutir el tema principal del procedimiento sancionador, que se centró en comprobar y desacreditar la responsabilidad de Digicel en la firma del contrato administrativo.

En el sentido apuntado, este Tribunal considera que se han establecido los supuestos objetivos y subjetivos que permiten la convalidación tácita del acto administrativo: (1) acto con vicio de anulabilidad por competencia jerárquica, (2) convalidación por el órgano competente y superior en la estructura organizativa, (3) acto por el que se convalidó, no ocasionó en todo el curso del expediente administrativo trascendencia real y efectiva afectando a la decisión de fondo en perjuicio del Digicel; por lo tanto, esta Sala comparte el criterio jurídico adoptado por la Cámara al indicar que: «…si bien la resolución final del procedimiento de inhabilitación , dictada por la máxima autoridad competente, no contiene indicación expresa de ratificar lo actuado por el presidente del BCR, y por ende convalidar el referido acto; de conformidad a lo antes expuesto, ello constituye una ratificación tácita del mismo, pues denota una conducta inequívoca de dicha autoridad de concluir dicho procedimiento sancionador, con lo cual exterioriza su voluntad de ratificar el acto emitido por medio del cual se comisionó a la Unidad Jurídica por parte del presidente del BCR –que forma parte del consejo- no se advierte ilegalidad respecto de este motivo…».

De ahí que, de conformidad a lo anteriores razonamientos, no es pertinente acceder al motivo de apelación interpuesto por Digicel en este punto.”