PRINCIPIO DE LEGALIDAD
EL LEGISLADOR NO DISTINGUE
QUE LOS REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LAS PERSONAS JURÍDICAS QUE SE ENCONTRABAN
CONSTITUIDAS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LFIF,
SE DEBÍAN APLICAR EN FORMA DIFERENTE A LAS QUE SE CONSTITUYERAN CON
POSTERIORIDAD
“e) Vulneración por falta de motivación relativa al capital
social e interpretación errónea de los artículos 2 de la Cn y 2 de la LFIF.
Violación al principio de legalidad.
Al respecto este Tribunal comparte el criterio de la autoridad
demandada, pues se ha verificado que la sociedad demandante fue constituida en
el año dos mil catorce, y su capital fundacional fue
de CINCUENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS
UNIDOS DE AMÉRICA, pagándose el 100% del valor de las acciones en dicho
acto, tal como consta de folio 1192 a 1197 del expediente judicial.
Sin embargo, debido a que una de sus finalidades sociales conforme a la
Escritura de Constitución es: “(…)
creación, desarrollo e implementación de plataformas tecnológicas de
uso móvil, para administrar sistema de pago; asimismo, la implementación de plataformas digitales para la
realización de servicios financieros de todo tipo como pago de todo tipo de
servicios, transferencias de efectivo, y otros, mediante todo tipo de redes de
telecomunicaciones(…)”; y que en los primeros días del año dos mil quince,
inició operaciones relativas a la finalidad antes señalada, entablando una
relación comercial con PUNTOEXPRESS; es decir, ya prestaba servicios de
intermediación financiera a través de plataformas digitales al momento de
entrar en vigencia la LFIF; era necesario que adecuara su patrimonio al
regulado en la referida Ley que entró en vigencia el once de septiembre del año
dos mil quince.
Y debe tomarse en cuenta que conforme al artículo uno su objeto es el de
“propiciar la inclusión financiera,
fomentar la competencia en el sistema financiero, así como reducir costos para
los usuarios y clientes del referido sistema”; y dado que en el inciso segundo
del artículo 24 de la LFIF precitado establece: “Las entidades que a la vigencia de esta ley se encuentren prestando
alguno de los servicios regulados en la misma para los Proveedores de Dinero
Electrónico, o cualquier otro similar, tendrán
un plazo de sesenta días, posteriores a la emisión de la normativa
correspondiente, para presentar a la Superintendencia un plan de adecuación,
el cual deberá implementarlo en los siguientes seis meses. La Superintendencia
incorporará bajo su supervisión a la vigencia de esta ley, a las entidades en
mención. (resaltado propio).
La sociedad demandante debía seguir el procedimiento regulado en los
arts. 24 de la LFIF y 36 al 40 de la norma prudencial NASF-05, a fin de obtener
la autorización para modificar su pacto social y entre uno de esos aspectos era
lo relativo al capital social, que dada la función de facilitar la inserción a la actividad económica a la población
tradicionalmente excluida; a través de la cual captan dinero del público,
era necesario cumplir para seguridad y confiabilidad de los ciudadanos; pues si
bien un año antes dicha actividad (proveeduría de dinero electrónico) no estaba
regulada; la Administración Pública puede en uso de su facultad reguladora y
teniendo en este caso en cuenta la referida ley; intervenir en la actividad a
la cual se dedicaba, con la finalidad que a través de la técnica respectiva se
concedería o no la autorización para la adecuación e inicio de operaciones.
En ése orden consta que por medio de nota SABAO-IFO-IF, de fecha
01 de septiembre de 2017 (folio 26, pieza I del expediente administrativo),
hicieron del conocimiento de su representada las observaciones relativas a la
composición de su capital social por el monto al que debía -actualizarlo- por
la cantidad de quinientos doce mil
cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de América pagados en efectivo (Art. 2 de la LFIF
–vigente al momento de dictar el acto impugnado–). Y que la sociedad demandante
se pronunció al respecto mediante nota de fecha 18 de septiembre de 2017.
A este respecto,
la autoridad demandada señaló –lo cual no fue desvirtuado- que la sociedad
demandante pretendía cumplir dicho requerimiento aportando sólo cincuenta mil
dólares en efectivo y la diferencia, soportarla con el superávit que derivaba
del valúo sobre un bien intangible, consistente en la plataforma informática
sobre la cual pretendían prestar los servicios de proveeduría de dinero
electrónico.
Sin embargo, esta
Cámara considera en primer lugar que la LFIF, la NASF-05 y lo estipulado en el
art. 3 letra a) de la LSRSF (Cumplir y hacer cumplir, en el ámbito de su competencia, las
leyes, reglamentos, normas técnicas y demás disposiciones aplicables a los
supervisados. Asimismo, emitir y hacer cumplir las instrucciones necesarias
para la aplicación de las leyes y normas que rigen a los mismos) otorgan a la autoridad demandada la
competencia de verificar si se cumplían o no los requisitos, respecto del
capítulo operaciones financieras similares a las reguladas en la referida LFIF
y que pretenden operar legalmente como entidad proveedora de dinero
electrónico.
Y es que el
artículo 24 de la referida LFIF, es claro al indicar a las entidades -que
previo a la entrada en vigencia de la Ley- se encontraban desarrollando la
proveeduría de dinero electrónico, que tenían sesenta días posteriores a la
entrada en vigencia de la normativa técnica que elaboró el Banco Central, para
presentar a la Superintendencia un plan de adecuación, el cual debió
implementarse en los siguientes seis meses; y parte de dicha adecuación era lo
relativo al capital social.
Asimismo, este
Tribunal considera que en la referida disposición legal el legislador no
distingue que los requisitos que se exigen a las personas jurídicas que ya se
encontraban constituidas antes de la vigencia de la ley, respecto del capital
social, se debían aplicar en forma diferente a las que se constituyeran con
posterioridad a la vigencia de la misma.
Al respecto se
comparte el criterio de los procuradores de la autoridad demandada –CD- que en
la contestación de la demanda plantean que la forma en que la sociedad
demandante pretendía cumplir con la adecuación de capital social no era
procedente (folios 152 y 153 del expediente judicial) porque: “La actividad de proveeduría de dinero
electrónico no descansa en el simple hecho de ofrecer una plataforma
informática para que los usuarios interactúen entre ellos utilizando dicho
mecanismo. Está de por medio la actividad de desintermediación financiera que
ese tipo de sociedades realizan, recibiendo del público dinero en efectivo, el
cual con la aplicación electrónica que ofrece la entidad, les facilita a los
usuarios la realización de actividades mercantiles de pago o transferencia de
dinero a favor de terceros, dineros que previamente fueron depositados a través
de dicho sistema a las proveedoras de dinero electrónico. En ese orden de
cosas, está de por medio la confianza que ese tipo de sociedades deben ofrecer
a sus clientes y potenciales clientes, ofreciendo una fortaleza patrimonial
dotada de la suficiente liquidez para obtenerla. Tan es así el pretender
ejercer dicha actividad, que además, a ese tipo de entidades se les requiere
adicionalmente que mantengan un depósito no remunerado en el Banco Central del
cien por ciento del dinero electrónico que pretendan proveer, como garantía
para responder únicamente por el posible incumplimiento de las obligaciones de
pago que contraiga con los titulares de los instrumentos que registren dinero
electrónico; dándole legalmente la protección a dicho depósito, porque el mismo
es inembargable por las obligaciones propias del proveedor de dinero
electrónico. Ya se ha dicho, que los usuarios pueden utilizar dicho mecanismo
para efectuar pagos o transferencias a terceros, de lo cual, se comprende que
todas las transacciones que se realicen mediante dicho mecanismo, deben ser
liquidadas posteriormente en efectivo por parte del proveedor de dinero
electrónico, debiendo entonces contar con la suficiente liquidez para ello. En
ese contexto, al pretender aplicar la Ley en el sentido que le sea más
favorable a los sujetos obligados, conllevarla a que en el futuro, con realizar
un aumento en el valor de los activos intangibles, pretenderían también que se
les tome como cumplimiento al artículo 10 de la Ley, las mejoras patrimoniales
que deriven de las reclasificaciones o ajustes contables que no impliquen un
aporte de dinero en efectivo”.
En ese orden de
ideas, es importante aclarar que el considerando romano VIII y los artículos 4
y 36 de la norma prudencial NASF-05 respaldan la interpretación antes expuesta,
pues regulan el procedimiento y requerimientos técnicos necesarios para la
adecuación en mención. Y es que, ésta última disposición en su letra d)
establece claramente: “Con la finalidad
de adecuarse a lo dispuesto en la Ley de Inclusión y obtener la autorización de la
Superintendencia para proveer dinero electrónico, las Sociedades que a
la vigencia de la Ley de Inclusión realizaren actividades similares a la
proveeduría de dinero electrónico deberán presentar a la
Superintendencia, en el plazo de sesenta días contados a partir de la
entrada en vigencia de las presentes Normas, un plan de adecuación con sus
respectivas actividades, fechas de inicio y fin y responsable de ejecución, el
cual deberá ser implementado en los seis meses posteriores y contendrá como
mínimo la información relativa a las actividades siguientes: (…) d) Informe
emitido por el auditor externo de la Sociedad que certifique la cuantía del
capital social pagado de la Sociedad a la fecha de la solicitud, el cual no podrá
ser inferior al establecido en el artículo 2 de la Ley de Inclusión; (…)” El resaltado es nuestro. Es decir, que
para el inicio de operaciones reguladas por la LFIF no se estipula el
tratamiento diferente que pretenden los procuradores de la sociedad demandante.
Por lo anterior, no es procedente atender la interpretación propuesta del art. 2 de la LFIF con relación a lo estipulado en el art. 2 de la Constitución; y en ese orden, esta Cámara no advierte el motivo de ilegalidad alegado, por lo que deberá desestimar la pretensión por este motivo.”