MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

MOTIVACIÓN POR REMISIÓN

“3. DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS: ESPECIAL REFERENCIA A LA MOTIVACIÓN POR REMISIÓN.

Dado que los demandantes alegan que el acto dictado por el Consejo Directivo contiene una motivación por remisión y que con ello se vulnera el derecho de su representada a contar con una resolución debidamente motivada; es necesario acotar que esta Cámara por medio de la sentencia dictada a las ocho horas cincuenta minutos del día uno de febrero de dos mil diecinueve, en el proceso de referencia 00047-18-ST-COPC-CAM, y en el precedente correspondiente a la sentencia de fecha 29/11/2018, dictada en el proceso referencia NUE 00036-18-ST-COPC-CAM; sobre este punto ha sostenido que la SCA en sentencia de fecha 21/XII/2018, proceso bajo referencia 218-2014, señala “cuando un acto de autoridad administrativa tiene injerencia en derechos fundamentales, es exigible su adecuada motivación, cuya ausencia trae aparejada la ilegalidad del acto administrativo. La SC, sostiene lo anterior en reiterados procesos, manifestando que: “toda autoridad en garantía a la seguridad jurídica y derecho de defensa, se encuentra obligada a motivar sus resoluciones, a fin de que la persona conozca los motivos considerados para proveer la decisión, y pueda defenderse utilizando los medios impugnativos previstos por la ley, si se encuentra inconforme con la resolución.” (Sentencia de fecha 28/X/2008, proceso referencia 111-2008).

La jurisprudencia y la doctrina sostienen que la motivación se erige como un requisito de forma de los actos administrativos; el autor Ramón Parada, al respecto acota que: “una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. La motivación ha de ser suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico del acto en cuestión […] Para casos de motivación muy compleja, como en los actos “que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva”, la Ley prevé que “se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo caso quedar acreditado en el procedimiento los fundamentos de la decisión que se adopte”. (PARADA, R., Derecho Administrativo, Tomo II, Régimen Jurídico de la Actividad Administrativa, Open Ediciones Universitarias, S.L., Madrid, 2013, pp. 59-60) El subrayado es nuestro.

En el mismo sentido, Agustín Gordillo ha expresado: “Estamos así en presencia de la indispensable fundamentación suficiente, en cuanto explicación de los hechos y el derecho aplicable; una cosa es que el acto tenga hechos externos que lo sustenten y otra que los explique satisfactoriamente. Ambos son requisitos de validez. La fundamentación o motivación, la explicación de cuáles son los hechos probados y cómo determinan, a juicio de quien resuelve, el contenido dispositivo que se le da al acto en el mismo instrumento, es para nosotros un recaudo inexcusable que el acto debe satisfacer.” (GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Tomo 3: El Acto Administrativo, 10ª Edición, Buenos Aires, F.D.A, 2011, p. IX-41)

Asimismo, la referida SCA en sentencia referencia 41-2005, de fecha 29/I/2009, afirmó que: “la doctrina ha otorgado a la motivación del acto administrativo como principales finalidades: desde el punto de vista interno, asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, desde el terreno externo, formal, constituye una garantía para el interesado que podrá así impugnar en su caso el acto, atacando las bases en que se funda; con ello, la motivación también incide en el control jurisdiccional, en tanto posibilita el análisis del criterio de decisión que indujo a la Administración a resolver en determinado sentido.”

Aunado a ello, en la Sentencia definitiva dictada en el proceso referencia 431-2011 de fecha 16/03/2015, la referida Sala acotó: “La motivación del acto administrativo es un deber de la Administración en observancia al principio de legalidad y el respeto a la seguridad jurídica del administrado. […] cabe mencionar que un acto no se considera motivado con la mera relación de las disposiciones jurídicas en las cuales la autoridad fundamenta su decisión; sino que necesita una explicación que permita al administrado, conocer las razones del porqué de esa decisión, para que, en caso de su inconformidad, pueda recurrirlo y hacer uso de su derecho de defensa.”

Por otra parte, con relación a la motivación por remisión, la SCA ha indicado: “(…) puede advertirse que la Administración Pública puede motivar sus actos administrativos de manera directa, o, en su caso, a través de una motivación por remisión. Lo que debe destacarse es que, en el caso de la motivación por remisión, la Administración no solo debe relacionar en el acto decisorio final los informes o dictámenes en los que se basa para adoptar su decisión, sino que además debe retomarlos como fundamento de su resolución, haciendo depender la misma de los resultados, valoraciones y constataciones comprendidos en tales elementos. Debe considerarse entonces que, la motivación ha de ser suficiente; es decir, que el ente emisor del acto no se conforme con la simple expresión general o abstracta de sus motivos, sino que realice una labor explicativa y concluyente. Ahora bien, son las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la motivación, entendiéndose ésta como un imperativo de la razonabilidad de la decisión, pero no como la exigencia de explicar aún lo obvio. (Sentencia definitiva dictada en el proceso referencia 55-2012, de fecha 15/05/2017) El subrayado es propio.

Cabe acotar que la Sala en comento ha considerado que: “A partir de la anterior jurisprudencia puede advertirse que la Administración Pública puede motivar sus actos administrativos de manera directa, o, en su caso, a través de una motivación por remisión. Lo que debe destacarse es que, en el caso de la motivación por remisión, la Administración relaciona en el acto decisorio final (y retoma como fundamento de su decisión) informes, dictámenes, inspecciones o cualquier otro elemento probatorio que permita sostener la decisión, haciendo depender la misma de los resultados, valoraciones y constataciones de tales elementos.” (Sentencia definitiva dictada en el proceso referencia 188-2011, del 25/06/2016). El subrayado es propio.”

[...]

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SUPONE LA OBLIGACIÓN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTERIORICE DE MANERA CLARA LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS JURÍDICOS Y PROBATORIOS QUE SOSTIENEN LA DECISIÓN

“c) El acto administrativo dictado por el Consejo Directivo-CD- contiene una “motivación por remisión”.

Respecto de ello, esta Cámara del examen integral del expediente administrativo y al analizar el acto administrativo impugnado, advierte que el mismo no tiene su motivación únicamente en el informe técnico emitido por la Intendencia de Inclusión Financiera y Otras Entidades -el cual ya se explicó es de carácter confidencial por mandato de ley-; sino que tal como se señaló supra, también tiene como fundamento lo estipulado en los artículos 15 letras a) y n) de la LSRSF; que en lo pertinente prescribe: “ Son facultades del Consejo: a) Emitir las resoluciones pertinentes para los supervisados, dentro de las facultades que les confieren las leyes; …n) Ordenar la suspensión de operaciones a personas naturales o jurídicas que sin la autorización correspondiente, realicen actividades propias de los integrantes del sistema financiero o que requieran una autorización específica para ser efectuadas…”

Y el procedimiento que debe seguirse con base a los artículos 2, 3, 7, 24 de la LFIF; y, 36 al 44 de las Normas Técnicas para el Inicio de Operaciones y Funcionamiento de los Proveedores de Dinero Electrónico (NASF-05), previamente citados.

Ahora bien, los peticionarios alegaron que no conocían “las bases” o “los puntos” tomados en cuenta por la autoridad demandada –CD- para denegar la autorización que pretendía su mandante; sin embargo, este Tribunal comparte el argumento de la autoridad demandada (folios 151 vuelto del expediente judicial) que sostuvo: “No se debe obviar como lo pretende la parte demandante, que en todos y cada uno de los documentos que fluyeron desde la solicitud y durante el proceso de verificación de requisitos de acuerdo a lo dispuesto en la Ley y en la normativa le fue comunicado oportunamente a la sociedad demandante, todas las observaciones técnicas que de acuerdo a la normativa debían superar para poder acceder a su pretensión de ser autorizados como proveedores de dinero electrónico. Es más, la misma demandante reconoce que en el “proceso autorizatorio”, tuvo conocimiento de las posiciones jurídicas y consideraciones realizadas por la administración (párrafo segundo de la página 40 de 61 del escrito que contiene la demanda) (…) Como consta en el expediente administrativo, tanto el Superintendente a quien le fue dirigida la solicitud como al Superintendente Adjunto, quien estuvo remitiendo correspondencia comunicando muchas de las observaciones determinadas en el proceso, forman parte del Consejo Directivo de la Superintendencia del Sistema Financiero; por lo que, alegar que el máximo órgano de decisión no realizó su propio análisis es incorrecto e impropio, por cuanto que dicha estructura orgánica permite que el referido órgano de decisión, se involucre en el quehacer de la supervisión, conformada por una intendencia que depende directamente del Superintendente Adjunto, quienes son los que materialmente desarrollan las verificaciones que se plasman en un documento que recogen los detalles que se informan al referido Consejo; detalles que devienen de la interrelación que existió con la sociedad ********, S.A. de C:V:, con quienes inclusive se llevaron a cabo mesas de trabajo (…)”

Y es que tal como consta en el expediente administrativo, los representantes de la sociedad demandante conocían todos los aspectos que les habían sido observados relativo a capital social, forma en que debía ser pagado, requisitos de quienes iban a ostentar cargos de dirección, requisitos de los sistemas informáticos, controles, procedimientos internos, mecanismos de seguridad requeridos, condiciones de confiabilidad, integridad y disponibilidad de la plataforma electrónica, entre otros.

Aunado a lo anterior, tal como se ha indicado en la jurisprudencia contencioso administrativa citada, la motivación de un determinado acto puede ser directa o por remisión. En ambos supuestos, lo que debe destacarse es que la motivación del acto administrativo supone la obligación que la Administración exteriorice de manera clara los fundamentos fácticos jurídicos y probatorios que sostienen la decisión.”

DEBIDA MOTIVACIÓN POR REMISIÓN DEL ACTO IMPUGNADO, AL CONSIGAR LA AUTORIDAD DEMANDADA LOS FUNDAMENTOS NECESARIOS SEGÚN LA LEGISLACIÓN APLICABLE, JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA

“En el presente caso debe tomarse en cuenta que el acto administrativo impugnado se refiere a aquellos derivados de la llamada “técnica autorizatoria”; es decir, el administrado solicita una habilitación legal para ejercer una determinada actividad (que en principio puede que no haya estado regulada, pero que el legislador por un interés general decide intervenir en este caso a través de una potestad reglada que viene a incidir en una actividad económica de captación de fondos del público) y por ello requiere del cumplimiento previo de requisitos técnicos específicos regulados en la antes citada norma prudencial NASF-05; que fue dictada en el ejercicio de la potestad normativa de la Administración Pública y que se encuentra amparada en el mandato normativo en cabeza del BCR, que le confiere el Art. 2 de la LFIF .

Y como se sostuvo supra, la autorización objeto de este proceso puede clasificarse como reglada; ya que se configura a través de una serie de requisitos preestablecidos, cuyo incumplimiento fundamenta su denegación, pues en estos casos la AP debe verificar el cumplimiento de los mismos en función del interés general y público tutelado.

De ahí que, resulta válida la motivación efectuada por la autoridad demandada –CD- en el acto administrativo objeto de este proceso, pues como se dijo es permitida la motivación por remisión en la que el CD hizo propios los fundamentos vertidos en ese informe y, se consignaron los fundamentos necesarios según la legislación aplicable, jurisprudencia y la doctrina; asimismo, estaba impedido por ley (Art. 33 de la LSRSF) de exponer en detalle el contenido exhaustivo del informe técnico; sin embargo, se reitera que la sociedad demandante durante todo el procedimiento tuvo conocimiento de todas las observaciones u objeciones técnicas que debía superar para obtener la autorización solicitada; en conclusión, no se advierte la vulneración alegada por la parte demandante respecto de la motivación por remisión del acto impugnado, por lo que se deberá desestimar la pretensión respecto de este motivo.”

[…]

DEBIDA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO; PUES DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SE DESPRENDE EL CONOCIMIENTO DE LOS ASPECTOS ESPECÍFICOS QUE SEGÚN LOS PETICIONARIOS FUERON OMITIDOS

“f) Vulneración al derecho a una resolución motivada, relativo al argumento efectuado respecto de los directores y gerentes; y, g) falta de motivación sobre el argumento relativo al cumplimiento a lo establecido en los art. 4 y 36 NASF 05

Dado que los últimos dos motivos de ilegalidad radican, en síntesis, a la motivación del acto administrativo impugnado se realizará una revisión conjunta.

Este Tribunal advierte que la primera inconformidad jurídica de los peticionarios se resume –a su criterio- en que el acto administrativo impugnado debía especificar nombre y apellido de los directores y gerentes para identificar los reparos realizados y además expresar por qué razones dice la autoridad demandada que carecen de conocimientos en materia administrativa y financiera, e incurren en causales de inhabilidad, lo cual vulneraba lo establecido en los arts. 2 de la Cn - seguridad jurídica- y el 29 de la LSRSF que en lo pertinente señala:

“Para su validez, las resoluciones del Consejo, del Superintendente, de los Superintendentes Adjuntos, o de otros funcionarios de la Superintendencia cuando actúen por delegación del Superintendente, que deban ser cumplidas por los supervisados, se harán del conocimiento de los mismos en forma directa, por fax u otro medio electrónico que garantice su autenticidad y recepción…

…Todas las resoluciones adoptadas deberán ser razonadas y fundamentadas (…)” El subrayado es nuestro.

Asimismo alegan que el término “falta de cumplimiento” usado en los fundamentos del acto impugnado, no es claro pues el mismo podría entenderse en dos supuestos: “o bien por no presentar los documentos –lo cual se descarta porque se presentaron–, o porque los documentos presentados no cumplían con las directrices para formularlos” –f. 23 frente del expediente judicial–; asimismo, alegan que al señalarse en el acto impugnado que los documentos presentados “adolecían de deficiencias significativas”, no se especifica en qué consistían tales deficiencias, o si podían ser objeto de observación y subsanación.

Con relación al primer aspecto alegado, nos remitimos a la prueba ofertada —el expediente administrativo— y al valorar los documentos contenidos en el mismo, se ha acreditado que por medio de la nota SABAO-IFO-IF-***, de fecha 23 de octubre de 2017 (folios 35, ampo romano I, del expediente administrativo), se informó a la sociedad demandante, de conformidad a lo dispuesto en el art. 39 inciso final de la NASF-05, de las causales de inhabilidad que concurren para ser “Director Vicepresidente” en el señor MAGT, por encontrarse en categoría de riesgo (D-1) pese a presentar declaración bajo juramento indicando lo contrario, según la base de consultas de la Central de Riesgos de la Superintendencia; y, del señor MAHC, por no comprobar por medio de atestados la experiencia y conocimiento en materia financiera y administrativa necesarios para fungir en el cargo de Director Suplente y Gerente Financiero.

Por medio de la nota SABAO-IFO-IF *** de fecha 21 de noviembre de 2017 (folios 37, ampo romano I, del expediente administrativo), se solicitó nueva nómina de Directores y Gerentes, en virtud de los aspectos señalados en la nota relacionada en el párrafo que antecede.

A través de nota SABAO-IFO-IF-***, de fecha 14 de diciembre de 2017 (folios 40, ampo romano I, del expediente administrativo), se confirió prórroga del plazo a la sociedad interesada, hasta el 29 de diciembre de 2017, para la remisión de nueva nómina de Directores y Gerentes.

Al respecto, cabe acotar que los procuradores de la autoridad demandada aclararon –folios 153 del expediente judicial– que el artículo 3 de la LFIF, regula el perfil que deben de tener las personas para desempeñarse como director, gerente o accionista en más de un veinticinco por ciento de una sociedad proveedora.

Por su parte este Tribunal advierte que en la letra b) de la disposición antes mencionada se regula que una de las inhabilidades del gerente o accionista en más de un veinticinco por ciento de una Sociedad Proveedora es “ (…) b) Los que en su condición de deudor estén calificados en las categorías de riesgo siguiente: De difícil recuperación o de irrecuperables; asimismo, aquellos deudores del sistema financiero salvadoreño por créditos a los que se les haya requerido una reserva de saneamiento del cincuenta por ciento o más del saldo.” El subrayado es propio.

Y es que, el art. 4 inciso 1° de la LFIF regula que una de las obligaciones y responsabilidades de los directores, directores ejecutivos o gerentes generales de las Sociedades Proveedoras de Dinero Electrónico, consiste que en todo momento deberán “(…) velar porque el dinero del público sea manejado bajo criterios de honestidad, prudencia y eficiencia, como buenos comerciantes en negocio propio. Serán responsables de que la administración de estas sociedades se realice, cumpliendo en todo momento, las disposiciones de las leyes, reglamentos, instructivos y normas internas aplicables, debiendo abstenerse de realizar prácticas o aplicar las normas legales de manera que distorsionen intencionalmente los objetivos de la normativa prudencial. También serán responsables de que la información proporcionada a la Superintendencia y al público sea veraz, y que refleje con transparencia la verdadera situación financiera de la sociedad proveedora.”

Al respecto, este Tribunal comparte la idea que, el procedimiento de adecuación para obtener la autorización para operar, comprende constatar si las personas que van a figurar como accionistas, directores y gerentes, cumplen con los requisitos legales y además, no encajan en ninguna de las inhabilidades que establece la LFIF en su art. 3. Es decir, se trata de la verificación de aspectos reglados en materia de autorizaciones, y no discrecionales de la Administración Pública.

Pues la verificación de requisitos no persigue otro interés sino el de garantizar que los directores y gerentes estén en toda la posibilidad de velar porque el dinero del público sea manejado bajo criterios de honestidad, prudencia y eficiencia, como buenos comerciantes en negocio propio. En tal escenario, una persona que, por las razones que sean, presente una situación crediticia de alto riesgo por haber incumplido con las condiciones crediticias asumidas, no acredita dicha exigencia, eso, por un lado; por otra parte, se pretende que las personas sobre las cuales descansa la gerencia o gestión de dichos dineros, puedan administrarlos cumpliendo en todo momento con las disposiciones legales, reglamentarias, entre otras.

Ahora bien, sobre el último motivo de ilegalidad, es importante remitirnos nuevamente al expediente administrativo. De ahí que, por medio de nota SABAO-IFO-IF***, de fecha 16 de octubre de 2017, denominada “observaciones determinadas en visita de inspección de trámite” (folios 27 al 34, del expediente administrativo romano I) se advierte que se comunicaron 102 observaciones, descritas en 16 páginas, agrupadas en los tópicos siguiente: 1. Observaciones al modelo operativo de negocios (observaciones 1 a 11); 2. Observaciones al sistema contable (12 a 17), 3. Observaciones relacionadas a la oficialía de cumplimiento (18-29), 4. Observaciones a manuales de control interno para el funcionamiento en cada uno de los procesos operativos (observación 30), 5. Observaciones a políticas y manuales (31-38), 6. Observaciones a tecnología de la información, plataforma tecnológica y alojamiento de equipo informático (39 a 70), 7. Observaciones a los contratos con los participantes (71 a 93); 8. Requerimientos pendientes de visita de inspección (94 A 98), y 9. Requerimiento de documentación adicional (99-102); todas observaciones por incumplimiento a los artículos 4 y 6 de las Normas NASF-05.

Y, de forma concreta, en el acto administrativo impugnado –fs. 1298 del expediente administrativo–, se le detallaron los motivos concretos por los cuales no procedía otorgar la autorización v.gr., adecuación de capital social, que incluso es uno de los motivos de ilegalidad planteados en este proceso.

En razón de lo anterior, esta Cámara no advierte las presuntas violaciones alegadas respecto de la motivación correspondiente al acto administrativo impugnado; pues del expediente administrativo se desprende el conocimiento de los aspectos específicos que según los peticionarios fueron omitidos, por lo que deberá desestimarse la pretensión por estos últimos motivos.

En consecuencia, dado que no se comprobaron los motivos de ilegalidad alegados por la parte demandante en el acto impugnado, como consecuencia se deberá declarar sin lugar la segunda pretensión correspondiente a la Responsabilidad Patrimonial directa contra los miembros del CD en su carácter personal; y por ello resulta inoficioso plasmar los argumentos sobre la valoración de la prueba de pericia de parte respecto a la cuantificación del daño.”