POSESIÓN Y TENENCIA 

PUNIBLE CUANDO NO ES POSEÍDA PARA EL CONSUMO SINO PARA UNA EVENTUAL TRANSFERENCIA 

"B.     La queja del impugnante es la inobservancia del principio de Lesividad de la conducta, por estimar un latente daño al bien jurídico de la Salud Pública, por lo que estima afectado el art. 3 CP en su interpretación sistemática del art. 34 párr. 2 LRARD.

Para brindar un estudio lógico a la resolución, se realizará una aproximación judicial al principio de lesividad (1), luego será sintetizado el pronunciamiento constitucional sobre los art. 33 y 34 LRARD (2), a continuación, serán aplicados esos conceptos en el caso de mérito, emitiendo la providencia que corresponda (3).

1. El art. 3 CP regula el principio de lesividad que se define como un axioma de control del poder penal cuyo contenido está referido a la falta de entidad de una conducta para lesionar o generar peligrosidad en un determinado bien jurídico-penal, de forma subyacente genera el mensaje de falta de interés del iuspuniendi de responder a una afectación nimia o insignificante.

Sobre ello la doctrina apunta que el principio de lesividad que viene a requerir también una entidad mínima de afectación, sea por lesión o por peligro, excluyendo así las bagatelas o afectaciones insignificantes de las que nos ocuparemos más adelante” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ed. Echar, Bs. As., 2002, pág. 128-129).

Ello significa que el carácter antijurídico de una conducta desde una perspectiva penal exige como presupuesto la lesividad del bien jurídico, es decir, que la conducta cause daño o ponga en peligro concreto o abstracto un objeto de protección de terceras personas.

Por lo que conductas que afecten de forma ínfima un objeto de protección estatal o aquellas que son auto-referentes deben encontrarse allende el sistema punitivo.

A guisa de ejemplo, hallazgos nimios de estupefacientes o el mero autoconsumo no se encuentran penalizados por cuanto no se identifica la posibilidad alguna de poner en peligro a otros, por cuanto quien conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud no puede considerarse de interés alguno para el sistema penal, quizás si para otros sistemas (educativo, de salud), debido al derecho general de libertad (art. 8 CN).

Esta sede lo ha sostenido anteriormente:

“Cabe destacar que, en el caso del autoconsumo de drogas no existe posibilidad alguna de poner en peligro a otros, puesto que conforme a una decisión personal decide afectar su propio ámbito de salud con el consume de sustancia estupefacientes, por ello no puede considerarse relevante a efectos penales como parte de protección del bien jurídico salud pública, ya que el consumo solo incumbe a quien lo realiza, en consecuencia, esta sustraído de control normativo, y más aún en un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana” (Apl. 342-18-1, sentencia de las once con siete minutos del treinta de abril de dos mil diecinueve).

En este punto debernos indicar que si bien el art. 34 LRARD establece distintos montos de pena basados en el peso de la droga, existe un contenido del injusto común a los tres: el elemento subjetivo de ánimo de traficar, lo que los convierte en un delito de tendencia interna trascendente.

Por lo que, para que una posesión de drogas sea punible, ha de suponerse que la droga no es poseída para el consumo, sino para una eventual transferencia."

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL AUTOCONSUMO

"2. La Sala de lo Constitucional ha desarrollado jurisprudencia respecto de las conductas de auto-consumo de drogas, en la Sentencia Definitiva del Proceso de Inconstitucionalidad 70-2006 Ac, de las nueve horas del dieciséis de noviembre de dos mil doce, precisamente el invocado por el recurrente en su exposición de agravios para justificar la necesidad de revocar el proveído.

En su estudio, la Sala emitió un pronunciamiento respecto de la relación entre el derecho general de libertad, el principio de necesidad de las penas y las conductas auto-referentes, a partir de cierta interpretación que se podría realizar del art. 34 LRARD. En ese orden de ideas, la Sala –en consistencia con la jurisprudencia enunciada por este Tribunal de Alzada –afirmó que:

“Ahora bien si la conducta supone un efectivo o probable riesgo de lesión o peligro a bienes jurídicos fundamentales o instrumentales, se activa la legitimidad constitucional del castigo penal. Desde este punto de vista, el principio de lesividad constituye el fundamento axiológico y el límite fundamental en la estructuración constitucional del delito, en la medida que las prohibiciones legislativas, a cuya infracción se atribuye una penal, se justifican únicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social.

[...]

De ahí que, conductas de escaso disvalor tanto de acción como de resultado deben quedar descartadas de la contundente respuesta penal, ya sea porque no se encuentran en una relación de alteridad -conductas autorreferentes- o porque se trata de lesiones insignificantes -conductas autorreferentes inocuas-.” (itálicas del original) (Sentencia del proceso de Inconstitucionalidad 70-2006Ac).

De igual forma, la Sala se encargó de fijar con efectos generales y obligatorios cuales son las circunstancias que deben de ser considerados por el Juzgador cuando deba analizar un sustrato fáctico en el que puede estar incluido el derecho general de libertad en el consumo de drogas como conducta autorreferente, misma que –por el principio de lesividad y necesidad –no sería punible.

Esa conclusión se ampara en que:

“[L]a posesión o tenencia para el auto-consumo [de drogas], en la medida en que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad de gramos. A contrario sensu, si es factible apreciar –con independencia de la cantidad –que la sustancia incautada est[á] preordenada para algunas de las actividades como la siempre o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto en este caso -previas la[s] etapas procesales pertinentes y conforme los elementos de prueba examinados en juicio –aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo” (itálicas del original) (Sentencia del proceso de Inconstitucionalidad 70-2006Ac).

Claro está, para definir aquellas conductas punibles y las que no lo son, la Sala condiciona ciertas circunstancias que deben de ser tornadas en consideración por el Juzgador para valorar si esta en presencia o no de conductas autorreferentes.

La obligación conlleva verificar esas circunstancias, que en caso estimarse la pretensión de la Acusación Pública será rechaza."

PROCEDE CONFIRMAR SENTENCIA ABSOLUTORIA ANTE LA AUSENCIA DE ELEMENTOS DE PRUEBA QUE REFIERAN UNA FINALIDAD DISTINTA DEL AUTOCONSUMO

"Para operativizarla esta Cámara ha requerido elementos –como consta en la Apl. 113-19-5 -tales como:

i. La cantidad y tipo de droga incautada, la cual debe poder calificarse como “insignificante”.

ii. Una deposición expresa del acusado sobre su adicción, concretada en una declaración indagatoria o confesión propiamente tal

iii. La existencia de corroboraciones periféricas objetivas, es decir, la realización de algún tipo de peritaje que confirme esa deposición, sino se trataría de una mera hipótesis fáctica sin sustento.

iv. La forma como se halló el material ilícito, sin segmentaciones (porciones), sin relación con cantidades ingentes de dinero (así como la denominación del efectivo), sin otros insumos que hagan sospechar que un autoconsumo disfraza la comercialización.

3. Inicialmente debe advertirse que la cantidad incautada en un hallazgo fortuito realizado por la Policía Nacional Civil, resulta en (15.3, 32.3 y 30 gramos) aunado a ello que le enfoque dado por la acusación es en estimar que los tres procesados tenían la posesión de dicha droga.

También que la actividad de los sindicados en la fase plenaria fue indicativa de autoconsumo, los tres sostuvieron que eran consumidores de marihuana.

Se comprueba que la sentencia cuestionada proviene de la autorización de un procedimiento abreviado, el cual contempla como uno de sus requisitos la confesión (art. 417 No. 2 CPP), momento en el que los acusados declararon inculpatoriamente sobre la posesión ilegal de drogas en cantidades mayores a dos gramos (art. 34 parr. 2 LRARD) y además indicaron ser consumidores dando una visualización de conducta autorreferente, tal como consta en el fs. 124:

“El imputado JAQT, que el día siete de marzo de dos mil diecinueve, como a eso de las dieciséis horas, en el paqueo [SIC] de la Colonia Tutunichapa Uno, allí le encontraba con una bolsa, lo capturaron y se lo llevaron. A preguntas de fiscalía, contestó que fue capturado en la Tutunichapa de San Salvador, estaba comprando droga, marihuana, para su consumo, compró veinticinco dólares, la marihuana la tenía en la mano derecha, en una bolsa plástica, y en bolsitas transparentes, lo llevaron a la policía y le hicieron el examen antidoping, dio positivo a marihuana, quede detenido por posesión.

El imputado YDLS, expresó que el día siete de marzo a las dieciséis horas los detuvieron en San Salvador en la Tutunichapa, parqueo uno, allí estaban comprando marihuana, estaban unos agentes quienes los revisaron y le hallaron una bolsita plástica en la mano derecha, había comprado 20 dólares para toda la semana ya que es consumidor, los llevaron a la naval, pedirnos los exámenes que consumíamos y salió positivo. A preguntas de fiscalía, contesto ratificando el día y hora de su detención, que lo encontraron llevando una bolsita plástica de marihuana, empaquetada en una bolsa de plástico, solo envuelta le habían dejado, era transparente, lo llevaron a la naval, el examen resulto positivo a marihuana, lo detuvieron por Posesión a marihuana.

El imputado JAV, expresó el día que los agarraron en la Tutunichapa estaban parqueados cuando los policías iban entrando, tenían una bolsa que contenía droga, venían de comprar, son consumidores, yo llevaba la droga que había comprado, eran 25 dólares, fue el 7 de marzo. A preguntas de fiscalía, contesto que fue el 7 de marzo de 2019, a las dos de la tarde en adelante, lo detuvieron en la Tutunichapa Uno, San Salvador, llevaba en una bolsa plástica que contenía marihuana, iba empacada en bolsitas plásticas, no recuerda cuantas eran, lo llevaron al 911 los detuvieron y luego se fueron, el examen fue positivo a marihuana.”

De las anteriores confesiones y el análisis íntegro del acervo probatorio, el Aquo sostuvo que:

“Este juzgador ubicándose en el contexto de los hechos acusados, son tres personas las que han afirmado en su declaración que llegaron a comprar droga para autoconsumo. En primer lugar, las tres personas fueron capturadas en el mismo lugar, en segundo lugar, la cantidad droga decomisada a cada uno entran en una cantidad escasa para aceptar que razonablemente a factibilidad que sea para consumo, en tercer lugar, los tres procesados no tienen características de ser miembros de pandillas o maras, que por lo general se dedican a la distribución de droga.

Otro aspecto a valorar, es la regulación prevista en el Art. 418 del Código Procesal Penal, que da lugar no solo a decisiones de condena, sino también a decisiones de absolución, en tanto que se regula lo siguiente: “En caso de condena, la pena requerida no podrá superar...”

El punto es que, la representación Fiscal al advertir que se incumple uno de los requisitos para la aplicación del procedimiento abreviado previsto en el Art. 417 No. 2 CPP, como es la confesión, inmediatamente debe pedir al juzgador que se conozca en proceso ordinario y deje sin efecto el procedimiento especial de Procedimiento Abreviado. Si no existe ninguna petición del Fiscal al respecto, el juzgador no le es permitido llenar los vacíos de actuación de las partes, por el Principio de Imparcialidad.

Y finalmente, lo declarado por los procesados JAQT, YDLS y JAV, no contradice lo que consta en la requisa personal documentada en el acta de captura, en la que se limita a describir el hallazgo de la droga en poder de los acusados y la conducción de la misma y de los procesados para la Sección Antinarcóticos.

Desde una perspectiva hipotética, los captores CECM y RCCG están limitados a declarar lo documentado en el acta de requisa personal, a establecer que los procesados tenían una escasa cantidad de droga marihuana. [...]”

[...]Si la droga está destinada al autoconsumo, esta conducta no representa un peligro para la salud ajena y, por consiguiente, es innecesaria e injustificada la intervención del poder penal del Estado, aunque formalmente resulta una conducta típica y formalmente antijurídica, su resultado es irrelevante para el Derecho Penal, por la falta de antijuridicidad material o lesividad al bien jurídico protegido por la norma.

En conclusión, se tiene por establecido todos los hechos acusados de tenencia y probado por parte de los procesados que la droga estaba destina para autoconsumo. [...]”

Sobre ello se sostiene por esta sede que la idea del autoconsumo no fue en lo absoluto refutada por la Acusación Pública.

Asimismo, que la forma cómo se ubicó genera indicativos de autoconsumo: se halló en fracciones finamente segregadas en las manos de los tres imputados, en bolsa transparente y de colores rosado y verde.

Así las cosas, no existe ningún elemento de prueba que refiera que la cantidad de droga fuera utilizada para otro fin distinto al autoconsumo (como si fue sostenido por los imputados, al sostener que eran drogodependientes, así también la forma en que les fue encontrada la droga) sobre ello no hubo actividad acusadora que buscara refutar esas declaraciones, por lo que corresponde desestimar la pretensión de la acusación pública y confirmar el fallo absolutorio.

Sumado a que el Ministerio Público tuvo conocimiento sobre esa conducta autorreferente inclusive desde la etapa de instrucción, como se verifica en las declaraciones indagatorias a fs. 48-53."

PROCEDIMIENTO ABREVIADO CONLLEVA A EMITIR UN PRONUNCIAMIENTO CONFORME A LAS DILIGENCIAS QUE EXISTEN POR LO QUE NO IMPLICA NECESARIAMENTE UNA CONDENA

"Por último, es menester dar una respuesta a una queja singular de la Acusación Pública, relativa a la imposibilidad de la absolución en el procedimiento abreviado.

El Art. 418 CPP., regula la forma de ejecución del procedimiento abreviado, detallando en los inc. 5 y 6.

“El juez o tribunal pasará a deliberar y concluido tal acto, comunicará su decisión conforme a las reglas establecidas para la vista pública.

En caso de condena, la pena impuesta no podrá superar la requerida por el fiscal.”

La exigencia al Aquo de deliberación (que lógicamente conlleva el análisis sobre la pena a imponer o en su defecto la absolución), es una facultad palpable al habilitar al administrador de justicia a emitir un pronunciamiento conforme a las diligencias análisis en el proceso y en la Vista Pública, estimar lo contrario, degeneraría la labor judicial, haciendo automática y robótica su función, que podría ocasionar yerros con efectos graves contrarios a los fines del proceso penal.

|           Expuestas las consideraciones anteriores relativas al recurso de apelación y la decisión del Aquo, de conformidad como una de las facultades que tienen los tribunales de alzada, establecido en el art. 475 inc. 2 CPP, el de confirmar la absolución de JAQT, YDLS, JAV por el delito de Posesión y Tenencia."