MEDIDAS CAUTELARES
ASPECTOS GENERALES
“El objetivo de la alzada interpuesta por a la
licenciada […], es determinar si fue concedida conforme a derecho la medida
cautelar de suspensión provisional del régimen de visitas, relación y trato del
señor **********, respecto de su hijo, el adolescente **********, medida que se
mantendría vigente mientras dure la tramitación del proceso o se resuelva lo
contrario; para ello analizaremos los presupuestos jurídicos exigidos para la
procedencia de toda medida cautelar, tal como se expone a continuación.
Las reglas generales de las medidas de protección en materia Procesal
Familiar lo encontramos regulado en el capítulo II, Sección Tercera de la Ley
Procesal de Familia (arts. 75 y sig. Pr.F.), la
jurisprudencia también ha construido un concepto de medidas cautelares en base
a la clásica doctrina procesal, como “la anticipación provisoria de ciertos
efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría
derivar del retraso de la misma” (Revista de Derecho Constitucional N° 37,
octubre/diciembre del año 2000, Publicación de la Corte Suprema de Justicia);
por su parte, Doctrinariamente se ha
establecido que “las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el
resultado de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la
justicia no sea burlada, haciendo imposible su cumplimiento” (Raúl
Martínez Botos, Medidas Cautelares, Buenos Aires, Editorial Universal, 1990,
pág. 27); “Las medidas cautelares tienden esencialmente a garantizar la
eficacia de la sentencia mediante una anticipación limitada de los efectos
normalmente derivados de sus ejecuciones” (Serra Domínguez, Manuel y Ramos
Menéndez Francisco, Las Medidas Cautelares y el Proceso Civil, Barcelona,
Industrias Gráficas, 1974, pág. 5). Así encontramos un sin número de autores
que establecen claramente que las medidas cautelares tienen como finalidad
garantizar la satisfacción de una pretensión concreta que se está tramitando o
que se pretende plantear (art. 75 Pr.F.).
En ese sentido se
afirma que las medidas cautelares son decisiones judiciales, instrumentales,
provisorias, discrecionales y mutables, que tienen por objeto garantizar la
integridad, ya sea física y/o moral, de los miembros del grupo familiar, así
como las resultas de un proceso (art. 76 inc. 1º Pr.F.).
Son Judiciales,
pues deben de darse bajo las garantías del debido proceso, dentro del mismo o
previo a incoarlo; a su vez, son instrumentales, pues sirven como medio a
través del cual se aseguran las posibles resultas del proceso, a definir en
sentencia, es decir, es el medio de preservar el objeto litigioso a los efectos
de que la sentencia que vaya a dictarse en el proceso principal no se torne
ilusoria; es por ello que las medidas cautelares son provisorias, ya que
mantienen una vigencia temporal que puede ser mientras se tramita el proceso o
en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron (75, 76 y 80 Pr.F.).
Las medidas
cautelares se decretan con la simple petición de parte y bajo su
responsabilidad, a efecto de garantizar su eficacia no requieren prueba
acabada; también son mutables o flexibles, ya que permiten evitar perjuicios o
gravámenes innecesarios al titular del derecho mientras se dicta la sentencia,
y al efecto puede disponerse un aseguramiento distinto al solicitado u
obtenido, o limitarlo teniendo en cuenta la importancia o gravedad del derecho
que se intenta proteger, priorizando los derechos de los miembros de la familia
más vulnerable, como los son los niños, niñas y adolescentes.
Si bien existe el
criterio de que para otorgar medidas cautelares no es exigible una prueba
robusta o acabada, no significa que deben otorgarse en forma apresurada con la
sola petición del interesado, pues no es desconocido para los aplicadores de la
ley que la doctrina también ha establecido el fundamento y los presupuestos de
admisibilidad que toda medida cautelar debe cumplir y son los siguientes: a) la
demostración de verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen
derecho" (fumus boni iuris); y b) el peligro en la demora (periculum in
mora), de donde resulta la necesidad y la urgencia de decretar la medida
cautelar o de protección para salvaguardar o garantizar la integridad, ya sea
física y/o psicológica, de los miembros de la familia en un determinado tiempo,
es decir mientras dure el trámite del proceso o mientras éste se inicia y hasta
que se pronuncie la sentencia definitiva y que garantice su cumplimiento.
Las medidas
cautelares se decretan bajo la responsabilidad del solicitante, pues el
Juzgador debe de considerar la información que el interesado proporciona, a
efecto de verificar que se den los dos presupuestos anteriores, debe de
evidenciar hechos y derechos verídicos, pero si se demuestra lo contrario el
peticionario sería responsable por los daños y perjuicios que la medida
causare, y podría haber responsabilidad de tipo penal.
El Juzgador a la
hora de determinar el alcance de la medida cautelar, debe realizar un juicio de
ponderación, tomando en consideración la trascendencia de los efectos de la
medida en la persona o el patrimonio del afectado, frente a la naturaleza y
alcance del derecho que se pretende asegurar; concretándose en el presente
caso, en el derecho a un desarrollo integral y pleno del adolescente
**********, en cuanto a su derecho de relacionarse con sus padres, lo cual ha
sido fundamentado en el art. 217 C.F..”