MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN
JURÍDICA DEL DELITO
CONSIDERACIONES NORMATIVAS,
DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES RESPECTO A SU APLICABILIDAD
“De la fundamentación de ambos vicios
casacionales, se determina que si bien es cierto se denuncian motivos distintos
en cada uno de los recursos, los reclamos son los mismos, ya que la queja que
se hace evidente y logra configurarse, es el error de la Cámara en haber
modificado la calificación de los hechos de forma sorpresiva, sin cumplir la
advertencia que regula la ley, por tal razón, la respuesta de los escritos
impugnativos se hará de manera conjunta, sin entrar a emitir pronunciamiento
respecto a los quebrantos alegados y que atienden a indiscutibles
cuestionamientos de ponderación probatoria, como la acreditación que realiza la
Cámara relativa a que la víctima en el momento de los hechos era menor de edad,
aspectos que por constituir valoración de la prueba, no conforman la materia de
estudio del recurso de casación, sino sólo lo concerniente a la inobservancia o
errónea aplicación de la ley, por quedar excluido de su conocimiento todo lo
referido al estudio de los medios de prueba y fijación de hechos, tal y como se
ha reiterado en resoluciones emitidas por esta Sala.
En ese orden de ideas el Art. 385 Pr.
Pn., prescribe que: “el juez que preside advertirá a las partes sobre la
posible modificación esencial de la calificación jurídica…”, de igual manera,
el Art. 343 Pr. Pn., establece las formas legales para la ampliación de la
acusación, al referir: “… Durante la vista pública el Fiscal o el querellante
podrán ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho o una nueva
circunstancia que no haya sido mencionada en la acusación o en el auto de
apertura a juicio, que modifica la calificación legal o la pena del mismo
hecho, integra un delito continuado o modifica los términos de la
responsabilidad civil…”.
Finalmente, el Art. 397 Pr. Pn., regula
lo que doctrinariamente se conoce como el principio de congruencia, relativo a
la imposibilidad que el tribunal otorgue a un hecho una calificación jurídica
distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio o aplicar penas
más graves o distintas a las solicitadas; es decir, condenar al imputado en
virtud de un precepto penal distinto al invocado en la acusación, su ampliación
o en el auto de apertura a juicio, si previamente no existió una advertencia
sobre la posible modificación de la referida calificación.
De lo anterior, es importante resaltar
que esta posibilidad que surge para el ente acusador, no es más que una
garantía del proceso penal, para que logre su finalidad de realización de la
justicia; sin embargo, ésta tiene sus límites en el derecho de defensa que
ostenta toda persona que tenga calidad de imputado y al principio de
congruencia que circunscribe a que la sentencia definitiva tenga correlación
entre la acusación intimada y el auto de apertura a juicio. Estos límites
resguardan el principio de inviolabilidad de la defensa, pues obligan al
juzgador que al su defensa, la posibilidad de controvertirla,
para lo cual, inclusive se confiere la oportunidad de solicitar la suspensión
de la audiencia de vista pública.
Aunado a lo expuesto, lo previsto en el
Art. 385 Pr. Pn., regula que el juzgador advertirá a las partes de manera
oficiosa la posibilidad de una modificación esencial en la calificación
jurídica, lo que no sólo se realiza a efecto de garantizar el principio de
congruencia, entre lo acusado y juzgado; sino también, para hacer valer el
derecho de defensa del procesado, al tener conocimiento de la imputación que se
le efectúa.
Lo anterior, tiene como sustento la
jurisprudencia marcada con la referencia 396CAS2009, dictada por esta Sala el
día treinta y uno de agosto del año dos mil doce, que aunque corresponde a la
normativa procesal penal derogada, el criterio impuesto en la misma, sigue
vigente, y en lo pertinente, señala: “ … los Juzgadores al efectuar el proceso
de encuadramiento de los hechos al derecho, se percataron que éstos encajaban
en la modalidad consumada, sin efectuar la advertencia relacionada en párrafos
preliminares; es más, cabe acotar que el Art. 359 Inc. 2° Pr. Pn., nos indica
que dicha regla comprenderá también a los preceptos que se refieren sólo a la
penalidad, cuando se pretenda aplicar una más grave a la solicitada. …” (Sic).
Una vez acotado lo anterior, se vuelve
necesario retomar lo que respecto a lo reclamado ha referido la Cámara,
encontrándose así los razonamientos que textualmente, dicen: “… el art. 397
inciso 2 del CPP regula que si un juez de sentencia quiere emitir una sentencia
definitiva, con un delito “diferente” al de la acusación, puede hacerlo,
siempre y cuando advierta a las partes de ese posible cambio, entonces, la
regla va orientada a no sorprender a la parte con una calificación jurídica que
es desconocida por las partes … entiende esta Cámara que si en el dictamen de
acusación, el fiscal calificó los hechos con un determinado tipo penal, como es
para el caso el delito de “agresión sexual en menor o incapaz”, y por alguna
razón el juez instructor en la audiencia preliminar los modificó a otro delito,
véase que el juez de sentencia ya en la vista pública, según dicha norma, ya no
estaría obligado a tener que “advertir” a las partes que se “regresará” a la
calificación jurídica original del delito acusado, no negamos que si quiere
puede hacer tal advertencia, pero no estaría obligado, pues las partes ya
estaban conocedoras de tal calificación jurídica, entonces la obligación de la
advertencia es cuando ni en la acusación, ni en el auto de apertura a juicio,
ni en la vista púbica las partes han tenido conocimiento de esa nueva
calificación … no es ese el caso que nos ocupa; y 2. … estamos ante delitos
homogéneos …” (Sic) (la cursiva es de esta Sala).”
PROCEDE MANTENER MODIFICACIÓN DEBIDO A
QUE FUE EMITIDA CONFORME AL DERECHO DE DEFENSA, YA QUE EL DELITO POR EL CUAL SE
CONDENÓ FUE EL MISMO POR EL QUE EL ENTE FISCAL ACUSÓ
“En ese sentido, queda claro que la
Cámara ha verificado la aplicación de los preceptos procesales antes
relacionados, relativos a la obligación de advertir el cambio de calificación
jurídica, estableciendo que en el presente caso no se han infringido tales
disposiciones; sin embargo, es importante indicar, que efectivamente la
calificación jurídica por la que condenó el tribunal de segunda instancia fue
debidamente acusada por el ente fiscal en su respectivo dictamen de acusación,
agregado a ello, la defensa no puede aducir sorpresa respecto a dicha
tipificación de los hechos acreditados, dado que, desde el momento que el
agente fiscal interpone el recurso de apelación por una errónea aplicación de
la ley penal, de forma concreta sobre el delito atribuido, y una vez emplazada
la parte contraria se configura la posibilidad de pronunciarse respecto a la
legalidad, legitimidad o validez de tal petición; es decir, se concretiza el
ejercicio del derecho de defensa frente a la Cámara.
Aunado a lo expuesto, el Art. 161 Pn.,
prescribe que el delito de Agresión Sexual en Menor o Incapaz se constituye
con: “… la agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en
acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona,
aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su
incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años. ---
Cualquier tocamiento o contacto corporal, de carácter sexual, realizado en
persona menor de edad o incapaz, será sancionada con la pena descrita en el
inciso anterior …”.
Lo apuntado implica, que no se requiere
para el sujeto activo ningún tipo de especialidad, pero en el caso del sujeto
pasivo tiene que ser una persona menor de quince años de edad, o una enajenada
mental, o que se encuentre en algún estado de inconsciencia o de capacidad de
resistir, exigiendo para la acción, la realización de cualquier tipo de
agresión sexual que no consistiere en acceso carnal, independientemente que
este se haga con o sin violencia.
La conducta típica de la agresión
sexual en menor o incapaz consiste en tener o realizar actos de carácter sexual
que no sean constitutivos de acceso carnal, pero que impliquen un contacto
físico; el carácter o contenido sexual debe ser objetivamente considerado,
teniendo un ánimo lascivo o libidinoso, orientado a la complacencia lúbrica o
sexual personal del sujeto activo o de un tercero; siendo considerado el delito
como de mera actividad. El elemento subjetivo del delito necesariamente tiene
que ser el dolo, pues es preciso que el sujeto activo quiera llevar a cabo el
resultado típico.
Con lo señalado, queda claro, que de
igual forma la acción requerida por el delito de Violación en Menor o Incapaz
tentada, también atiende a esas ofensas de carácter sexual que implicaron un contacto
físico, pero con la finalidad de llevar a cabo el acceso carnal, que, por una
causa ajena del autor del ilícito, éste no se logró consumar; es decir, que tal
y como lo dice la Cámara son hechos en cuanto a la lesión del bien jurídico
homogéneas.
En consecuencia -a criterio de este
Tribunal-, deberá mantenerse la validez de la resolución dictada por el
tribunal de segunda instancia, puesto que no se ha vulnerado el derecho de
defensa sobre la modificación de la calificación, ya que el delito por el cual
se le condenó fue el mismo por el que el ente fiscal -único facultado para dar
inicio al ejercicio de la acción penal-, acusó; de igual forma, aunque hayan
concurrido en el transcurso del proceso cambios provisionales a la calificación
jurídica del cuadro fáctico, en ningún momento ésta se constituyó como
definitiva, por no ser la etapa procesal para considerar de esa manera la
tipificación de los hechos, a esto, tendrá que sumársele que la minoría de edad
de la víctima siempre fue conocida por la defensa y el imputado, ya que
formaron parte de los hechos intimados. Finamente, con la interposición de la
apelación del representante fiscal por el motivo de errónea aplicación del
delito acreditado y el traslado correspondiente a la defensa particular, indudablemente
la posibilidad de un cambio de calificación se configuraba y con ello la
probabilidad de que se pronunciara respecto de la misma, ejercitando así el
derecho de defensa previsto en la ley.”