DERECHO
DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE A OPINAR Y SER OÍDO
VULNERACIÓN
CUANDO NO SE TOMA EN CUENTA LA OPINIÓN DE ÉSTOS, EN LAS RESOLUCIONES QUE SE
ADOPTEN
“LEGITIMACIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD
Del análisis del recurso interpuesto por el licenciado […], como antes
se analizó, no cumplió con uno los requisitos de admisibilidad de la apelación,
por lo que este Tribunal no tiene legitimación de conocer sobre el fondo del
recurso y las causas del agravio, sin embargo, de conformidad con los arts. 232
lit. “c”, 235 inc. 1°, 238, 510 y 516 Pr.C.M., los Magistrados que integramos
la Cámara tenemos la facultad para declarar nulidades de las actuaciones
procesales cuando éstas violentan derechos constitucionales, por lo que al
examinar el expediente del proceso, debemos observar si se ha incurrido en
alguna nulidad insubsanable en la sentencia definitiva recurrida o de actos
previos a la misma, pues su procedimiento tuvo como consecuencia la providencia
recurrida, y de conformidad al Código Procesal Civil y Mercantil, resultan ser
nulos por establecerlo así el literal “c” del art. 232 de dicho cuerpo legal,
el cual dispone que deberán de declararse nulos los actos procesales “Si
se han infringido los derechos constitucionales de audiencia o de defensa.” ,
consagrados en el art. 11 Cn. que, en relación al primero, prescribe que “Ninguna
persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad
y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y
vencida en juicio con arreglo a las leyes;...” Por lo que, no obstante
la inadmisibilidad del recurso, la Cámara tiene la legitimación para revisar la
aplicación de las normas que rigen los actos procesales, art. 510 N 1° y 3°
Pr.C.M., en cuanto a los derechos y garantías del debido proceso y de los
derechos fundamentales que asisten a las partes por su connotación
constitucional, sobre todo el examen de los actos procesales, cuya transgresión
al debido proceso pudieran generar algún vicio de nulidad insubsanable que deba
de conocerse en forma oficiosa, arts. 235 inc. 1° y 238 inc. 1° Pr.C.M., por lo
que la Cámara procede a revisar la tramitación del proceso que tuvo como
resultado la providencia que fue objeto del agravio, aunque el fondo del
recurso de apelación no pueda ser objeto de la decisión de este Tribunal por no
reunir los requisitos de admisibilidad para su conocimiento y decisión, puesto
que en el caso de autos encontrarnos un vicio de nulidad y debemos pronunciarnos
sobre ello ordenando que el proceso se retrotraiga al acto procesal próximo
anterior en que se encontraba en el momento de incurrirse en el vicio de
nulidad; tal como lo regula el art. 516 Pr.C.M. que dispone que “Si al revisar las
normas o garantías del proceso aplicables a la sentencia impugnada se observara
alguna infracción pero hubiera elementos de juicio suficientes para decidir, el
tribunal anulará la sentencia apelada y resolverá sobre la cuestión o
cuestiones que sean objeto del proceso. Si careciera de dichos
elementos, anulará las actuaciones, devolviéndolas al momento procesal
oportuno.”.
INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS DEL PROCESO
Como anteriormente se dijo, la sola interposición del recurso de
apelación otorga competencia a la Cámara para el estudio del recurso, de la
decisión recurrida, así como de todo lo actuado en el proceso, sin embargo, en
el presente caso, no es posible conocer sobre el fondo de la apelación ni sobre
los argumentos planteados por la parte recurrente, por ser inadmisible la
alzada; por lo que nos limitaremos a conocer sobre las irregularidades
advertidas, por vulnerar garantías propias del debido proceso y que son de
orden constitucional, por lo que atenderemos al análisis de la irregularidad
advertida, en virtud de que dicha omisión vulnera el interés superior del
adolescente ********, en cuanto a su derecho de audiencia, atendible como vicio
de nulidad insubsanable por la transgresión del derecho procesal de orden
constitucional, regulado en los arts. 11 y 172 Cn., que en relación a los
niños, niñas y adolescentes conduce a la garantía del derecho de opinar, ser
oídos y a que sus opiniones sean consideradas en las resoluciones
judiciales; que también debe atender a sus derechos y a su interés superior,
arts. 12 lit. “b”, 51 lit. “k”, 94 y 223 LEPINA, lo cual consideramos que no ha
tenido lugar en el trámite del proceso de primera instancia.
En el caso en estudio la irregularidad
advertida se refiere a que la señora Jueza Cuarto de Familia de Santa Ana,
licenciada […], no obstante haber escuchado el adolescente ********, tal como consta
en el acta de fs. […], en la motivación de la sentencia definitiva y en la
decisión adoptada no consideró su opinión, ya que ni siquiera hizo
mención de la escucha del referido adolescente; de haberlo considerado en
garantía del interés superior del mismo, pudo haber suspendido o interrumpido
–según el caso- la audiencia de sentencia y señalar nueva fecha para su
celebración, a fin de garantizar los derechos del referido adolescente, que
como se expresará, contraviene disposiciones de la LEPINA. De lo anterior, se
advierte que de conformidad al art. 223 de dicha normativa, la omisión de la
Juzgadora al no tomar en consideración la opinión del adolescente ********, en
la sentencia definitiva recurrida, cuya opinión se documentó en el acta de fs.
[…], ha incurrido en una irregularidad que produce la invalidez de las
actuaciones judiciales, tal como se analizará a continuación.
Primero. Infracción
a los Arts. 51 lit. “k” y 94 Inc. 1° Lepina.
Las disposiciones legales citadas son del tenor literal siguiente: “ARTÍCULO
51.- DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA. Se garantiza a las niñas, niños y
adolescentes el acceso gratuito a la justicia; lo cual incluye, entre otros
elementos, los siguientes:” “k) Garantía del derecho de opinar de la niña, niño
y adolescente en todos aquellos procesos judiciales y procedimientos administrativos
cuya decisión les afecte de manera directa o indirecta;” .- El “ARTÍCULO
94 sobre el DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO dispone que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho
a opinar y a ser oídos en cuanto al ejercicio de los principios, garantías y
facultades establecidos en la presente Ley.- Este derecho podrá ser ejercido
ante cualquier entidad pública o privada y estas deberán dejar
constancia en sus resoluciones de las consideraciones y valoraciones
relacionadas con la opinión expresada por aquéllos. La opinión de las
niñas, niños y adolescentes será recibida con métodos acordes a su edad y será
tomada en cuenta en función de su desarrollo evolutivo. Cuando el
ejercicio personal de ese derecho no resulte conveniente al interés superior de
la niña, niño o adolescente, éste se ejercerá por medio de su madre, padre,
representante o responsable, siempre que no sean partes interesadas ni tengan
intereses contrapuestos a los de las niñas, niños o adolescentes. Se garantiza
a las niñas, niños y adolescentes el ejercicio personal de este derecho,
especialmente en los procedimientos administrativos o procesos judiciales que
puedan afectar sus derechos e intereses, sin más límites que los derivados de
su interés superior. En los casos de las niñas, niños o adolescentes con una
discapacidad para comunicarse, será obligatoria la asistencia por medio de su
madre, padre, representante o responsable, o a través de otras personas que,
por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir
objetivamente su opinión. Ninguna niña, niño o adolescente podrá ser obligado
de cualquier forma a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos
administrativos y procesos judiciales.” (lo subrayado se encuentra fuera del texto legal). Sobre este punto es dable traer a colación los
comentarios que en relación al citado art. 94 encontramos en la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia Comentada de El Salvador Libro
Primero, página 455, publicada con todos los derechos reservados por el Consejo
Nacional de la Judicatura, 1ª Edición 2011, con el apoyo técnico y financiero
de la Fundación Privada Intervida de El Salvador; en la que entre otros
aspectos, el autor, Yuri Emilio Buaiz Valera, recoge observaciones del Comité
de Derechos del Niño de Ginebra, en las que se relacionan las Directrices
aprobadas por el Consejo Económico y Social de la ONU en su resolución 2005/20
del 22 de julio de 2005, y expresa lo siguiente: “Resulta de interés la
precisión de este artículo cuando establece que “...La opinión de las niñas,
niños y adolescentes será recibida con métodos acordes a su edad y será tomada
en cuenta en función de su desarrollo evolutivo..” y debe ser así, en razón de
proporcionar la mejor y más adecuada forma para que el niño exprese su opinión
en un asunto en el que tiene interés o se debaten sus derechos, o se deba tomar
una decisión que le afecte”; para el caso, por la edad del adolescente
y su desarrollo evolutivo, fue escuchado por la Juzgadora en forma directa,
quien expresó su opinión; la cual debió ser tomada con la preponderancia debida
por la Juzgadora al momento de tomar las decisiones pertinentes en la audiencia
de sentencia en cuyo proceso se debatían derechos que le afectarían respecto a
la autoridad parental que ejerce su padre.
Segundo. Infracción
de normas internacionales y adjetiva familiar. En ese mismo sentido, el art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, dispone que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” (lo
subrayado se encuentra fuera del texto legal).
La Ley adjetiva familiar en el literal “j” del art. 7 respecto a los “Deberes del Juez” dispone que es un deber de
los Juzgadores de Familia “Oír al menor cuando hubiere cumplido doce
años de edad, en todos los procesos y diligencias que le afecten; antes de
dicha edad, el Juez tendrá contacto con el menor y de ser posible dialogará con
él.” Aunado a la citada normativa, al ponerse en marcha la Doctrina de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, se introdujo en nuestro ordenamiento
jurídico, un presupuesto que forma parte de la “Actividad Procesal” aplicable
en todas las áreas que involucran derechos de niñas, niños y adolescentes, ante
cualquier entidad pública o privada, art. 7 LEPINA, considerando que sus
opiniones deben ser estimadas y valoradas en las decisiones adoptadas, ya sea
en procedimientos judiciales y/o administrativos, en virtud de lo cual la
violación del derecho a opinar y ser oído de la niña, niño o adolescente, como
regla general, produce la “Invalidez de las actuaciones procesales”
y de todo lo que sea su consecuencia inmediata, tal como lo prescribe el art.
223 LEPINA, que a la letra dispone que “La violación del derecho a opinar y
ser oído de la niña, niño o adolescente producirá la invalidez de lo actuado y
todo lo que sea su consecuencia inmediata; salvo que ella sea expresamente
consentida o no le produzca perjuicios. Se entenderá vulnerado ese derecho
cuando injustificadamente no se les permita ejercerlo en las audiencias, no
se tome en consideración su opinión en las resoluciones que se adopten o
sean obligados a declarar por cualquiera de los intervinientes.” (lo
subrayado se encuentra fuera del texto legal).
Tal disposición, a la vez que armoniza con la Convención sobre los
Derechos del Niño y nuestra ley adjetiva familiar, reviste singular
importancia, en primer lugar, porque regula explícitamente la forma de
garantizar el derecho de opinión de las niñas, niños y adolescentes y su
participación en el proceso, y en segundo lugar, porque la violación a ese
derecho trae como consecuencia la “invalidez de las actuaciones procesales”, es
decir, cuando en forma injustificada no se les permite a las niñas, niños y
adolescentes ejercer ese derecho a opinar y de ser oídos por la autoridad
competente en las audiencias o no se tomen en consideración sus
opiniones, disponiendo la ley especial, que sólo de ese modo se
entenderá que se ha protegido el “Derecho a opinar y de ser oído” según
lo ordena el art. 94 de dicha Ley, transcrito en párrafos anteriores; todo lo
cual es consecuente con las normas de derechos humanos de las niñas, niños y
adolescentes; tomando en cuenta que según el art. 215 LEPINA, las pretensiones
relativas a los derechos y deberes establecidos en la referida ley, en las
distintas etapas, instancias y grados de conocimiento, deben tramitarse
aplicando las disposiciones de la Ley Procesal de Familia, con las
modificaciones que se establecen en la ley especial de niñez y adolescencia;
pues la misma en el art. 108 dispone que todo funcionario, autoridad,
empleados, organismos, instituciones o dependencias públicas o privadas
relacionados con el Sistema de Protección Integral responderán de sus actos
cuando por negligencia, impericia, ignorancia o abandono inexcusable, causaren
una violación o amenaza a los derechos de la niña, niño o adolescente.
En ese sentido cabe mencionar que la tutela efectiva o derecho a la
protección jurisdiccional supone el estricto cumplimiento por parte de los
entes judiciales de los Principios Rectores del proceso, implícitos y
explícitos en el ordenamiento procesal y sustantivo, que no constituyen un
simple conjunto de trámites y ordenación de un proceso, sino que responden a un
ajustado sistema de garantías de las partes y de todos aquellos a los que la
sentencia que se dicte les pueda afectar, protegiendo efectivamente los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, a quienes debe escucharse dentro
del proceso, dando vida a la protección de las garantías y derechos
fundamentales irrenunciables, inalienables, indelegables, intransigibles,
indivisibles e interdependientes, que les asisten y se les reconocen como
sujetos, tal como lo disponen los arts. 5 y 15 LEPINA, específicamente, en el
caso en estudio, referente a su derecho a opinar y de ser oído y a partir de
esa escucha efectiva, deviene la protección de los demás derechos
inherentes a su persona, decididos por sentencia definitiva, garantizando en
todo caso, su interés superior, art. 12 lit. “b” LEPINA, así como el acceso a
la justicia regulados en los arts. 51 lit. “k”, 94 LEPINA, 7 lit. “j” Pr.F. y
12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; todo lo cual incidirá en el
ejercicio de los derechos del adolescente ********, así como en las
obligaciones provenientes de la autoridad parental por parte de sus progenitores
en relación a él; equiparándose ese derecho de opinar, al derecho de audiencia
con el que se materializan las demás garantías establecidas en la normativa
citada.
En virtud de lo expuesto, estimamos que la señora Jueza Cuarto de
Familia de Santa Ana, ha vulnerado el derecho de opinión del adolescente
********, en virtud de que en la motivación de la sentencia la Juzgadora de
Primera Instancia, no consideró la opinión de éste, como lo ordena el inciso
segundo del art. 223 LEPINA, que dispone que se considera vulnerado ese derecho
cuando “no se tome en consideración su opinión en las resoluciones que se
adopten” siendo necesario para ello que el Juez o Jueza exprese en la
sentencia los motivos por los cuales ha estimado su opinión o los motivos por
los que se ha apartado de ésta para decidir el caso, pero en la sentencia
definitiva venida en apelación no se mencionó la escucha del referido
adolescente, por lo que, no fue valorada en forma alguna en la decisión de la
Juzgadora. Cabe aclarar que ante la opinión vertida por el adolescente
********, la señora Jueza debió tomar las medidas pertinentes para suspender o
interrumpir, según el caso, la audiencia de sentencia, tomando en cuenta la
naturaleza de la pretensión y no simplemente llevar adelante la audiencia que
dio como resultado la desestimación de la pretensión de pérdida de la autoridad
parental por falta de prueba; pretensión que la ley le faculta conocer de forma
oficiosa, precisamente en el interés superior de las niñas, niños y
adolescentes.
Es de hacer notar, que la señora Jueza Cuarto de Familia de Santa Ana
licenciada […], no dio cumplimiento a lo establecido en el art. 218 LEPINA que
establece lo siguiente: “Las niñas, niños y adolescentes menores de catorce
años de edad, podrán intervenir en los procesos establecidos por esta Ley por
medio de su madre, padre y otros representantes, y en su caso, por el
Procurador General de la República o sus agentes debidamente facultados para
ello. Los adolescentes mayores de catorce años de edad también podrán
comparecer por medio de apoderado legalmente constituido conforme las reglas
del Derecho Común, en los procesos regulados por esta Ley para lograr la
protección de sus derechos. No obstante, en los casos de pérdida o suspensión
de la autoridad parental y privación de la administración de sus bienes,
deberán actuar representados por el Procurador General de la República o sus
agentes debidamente facultados para ello”; lo que consideramos es una
garantía especial para el trámite de los procesos de esta naturaleza, por
cuanto la intervención de la Procuradora General de la República por medio de
sus representantes, procura mayor protección legal de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes en esta clase de procesos. Por lo que se hace
necesario que el funcionario judicial designado de cumplimiento a lo
establecido en la referida Ley; en razón de lo cual deberá librar oficio a la
señora Procuradora General de la República, a fin de que asuma la
representación legal del adolescente ******** en el referido proceso.
Por lo expuesto, consideramos que la manera en que la señora Jueza
Cuarto de Familia de Santa Ana, pronunció la sentencia definitiva, no se
encuentra conforme a derecho, lo que implica un vicio sancionado con la invalidez
de las actuaciones procesales que produce nulidad insubsanable de la sentencia
definitiva, lo cual no puede pasar inadvertido en esta Instancia y será
declarada de oficio, pues la pretensión de pérdida de la autoridad parental que
por medio de la demanda se ha introducido al conocimiento jurisdiccional deben
tramitarse y decidirse mediante un proceso legalmente constituido, en respeto a
las garantías de la Ley Primaria, instrumentos internaciones y normas
secundarias citadas especializadas en niñez y adolescencia y la ley adjetiva
familiar, en base al principio de legalidad. En consecuencia la Cámara deberá
declarar la nulidad de la sentencia definitiva decretada en la audiencia de
sentencia celebrada a partir de las 11 horas del día 24 de agosto del año 2020,
y ordenará que el proceso se retrotraiga al estado en que se encontraba al
momento previo de la audiencia de sentencia, como consta en esta providencia,
por ser la etapa procesal previa a dictar la sentencia definitiva; además
deberá ordenar la reposición de las actuaciones desde la audiencia de
sentencia, en la que se dictó la sentencia definitiva; ordenará la separación
del conocimiento del proceso a la señora Jueza Cuarto de Familia de Santa Ana;
designará a otro Juzgador de Familia para la reposición de las actuaciones
viciadas, y demás trámites subsiguientes; y obviamente ordenará al funcionario
judicial designado que garantice el derecho a opinar del adolescente ********
al dictar la sentencia definitiva en la que deberá dar cumplimiento al inciso
2° del art. 223 LEPINA, tal como se ha expresado en la presente providencia.”