POSESIÓN Y TENENCIA
DIFERENCIA ENTRE EL TRÁFICO ILÍCITO Y LA
POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO
"Que una vez establecidos los argumentos
dela Juzgadora sentenciadora en torno a la tipificación del delito y siendo
precisamente el punto de agravio admitido, debe establecerse de manera concreta
si la conducta atribuida a los incoados se enmarca dentro de la figura penal
de POSESIÓN Y TENENCIA, de acuerdo a lo previsto en el art. 34 inc.
3° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, al delito
de POSESIÓN Y TENENCIA, de conformidad con el art. 34 inc. 3° de la
misma ley, o si por el contrario, se configura la conducta penal de TRÁFICO
ILÍCITO, previsto y sancionado en el art. 33 de la ley en cuestión, tal
como lo pide la representación fiscal.
Que atendiendo las facultades resolutivas otorgadas a esta Cámara por el
legislador en el inciso 1° del art. 475 del Código Procesal Penal, este
Tribunal sí se encuentra habilitado para revisar si el cuadro fáctico sostenido
por la representación fiscal y que tuvo por acreditado el Juez de Primer Grado,
se adecua a una conducta distinta a la regulada en el inciso 2° del art. 34 de
la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. En ese sentido
tenemos:
Que como punto de partida, conviene relacionar los verbos rectores
propios del delito de TRÁFICO ILÍCITO, contenido en el art. 33 de
la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, el cual regula lo
siguiente: “El que sin autorización legal adquiriere, enajenare a cualquier
título, importare, exportare, depositare, almacenare, transportare,
distribuyere, suministrare, vendiere, expendiere o realizare cualquier otra
actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o las
sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con
prisión de diez a quince años, y multa de cincuenta a cinco mil salarios
mínimos mensuales urbanos vigentes”.
En cuanto al verbo rector ADQUIRIR, según el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española significa “hacer propio un derecho o
cosa que a nadie pertenece o se transmite a título lucrativo u oneroso o por
prescripción”.Y en lo que respecta al verbo rector DISTRIBUIR, su
significado radica en “dividir o repartir una cosa, señalando lo que
corresponde a cada parte, o atribuir destino o posición a las partes de un
todo”. De ello, se infiere, que la acción de adquirir
se puede concretizar incluso en los actos de autoconsumo; resultando imperioso
que, además de las circunstancias objetivas, se pondere el componente volitivo
de la conducta realizada, esto es, que la adquisición se haga con la intención
de traficar, que el sujeto activo conozca y quiera llevar a cabo una compra o
donación de drogas, abarcando dentro de ese conocimiento que el producto es
adquirido para la distribución, comercio y consumo de terceros, constituyéndose
así como parte de la estructura de tráfico, y en lo que respecta a la
distribución, la acción conlleva a un reparto del producto con algún destino
determinado.
Y es que debe decirse que si bien todo comportamiento consciente y voluntario
de pretender efectuar la acción de adquirir drogas, como parte de su recorrido
comercial, conlleva una tenencia o posesión de tales productos, no toda
adquisición de dichas sustancias configurará el verbo rector “ADQUIRIR” a
los efectos de adecuación típica del Art. 33 LRARD, como por ejemplo el
consumidor que compra la droga para sí, pero no la “adquiere” en el
sentido de “Tráfico Ilícito; por lo que, resulta imperioso que, además de las
circunstancias objetivas, se pondere el componente volitivo de la conducta
realizada, esto es, que la adquisición se haga con la “intención de
traficar”, abarcando dentro de ese conocimiento que el producto es
adquirido para la distribución, comercio y consumo de terceros, constituyéndose
así como parte de la estructura de tráfico.
A propósito del verbo rector TRANSPORTAR, a criterio de esta
Cámara, no interesa para los efectos de la interpretación de la Ley, lo que el
común de las personas comprende como transportar, sino que, desde una
interpretación sistemática de la LRARD, se infiere que TRANSPORTAR supone
trasladar droga o estupefacientes de un lugar a otro, pero, además, este traslado
debe estar acompañado de un ánimo especial, el cual es, “participar en el
ciclo de la droga”.
Ahora bien, esta figura no se agota a través de ese único elemento normativo,
sino que además se acompaña del “dolo de tráfico”, es decir, el propósito
subjetivo de obtener lucro con la droga en sí y con el producto de su venta;
incluso la intención puede abarcar la acción de donación, que obviamente no
persigue un fin netamente lucrativo. Aquí pues, subyace un propósito comercial
indiscutible, que es precisamente el fin que se persigue y que conforma el
ciclo económico de la droga.
Entonces, en toda actividad de tráfico ilegal de drogas, materias primas,
plantas o semillas es claro que converge el propósito de lucro, por ello, no
cabe duda que esta actividad trae aparejada la intención de comerciar, es
decir, negociar ya sea comprando, vendiendo o permutando mercancías.
Finalmente, en todas las conductas de tráfico, se exigirá para que sean
punibles, la demostración de la existencia del ánimo dirigido a promover o
facilitar el consumo ilegal de drogas.
Por
su parte, el tipo penal contenido en el art. 34 inc. 3° de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, regula el delito de POSESION
Y TENENCIA literalmente dice: “Cualesquiera que fuese la
cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar
cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la
sanción será de seis a diez años de prisión; y multa de diez a dos mil salarios
mínimos mensuales urbanos vigentes…”.
Como es notable, esta disposición establece en su inciso 3° que
cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto
de realizar cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior
-en clara referencia al Art. 33 antes relacionado, que atañe al Tráfico
Ilícito-, la sanción será de seis a diez años de prisión.
La norma criminaliza la acción de posesión de droga, entendiéndose por lo tanto
que tenencia es la relación de la droga con quien la detenta, pero en un ámbito
estrecho de inmediación corporal, así cuando la ley hace referencia a la
tenencia debe entenderse que la droga está en relación corporal con quien
ejerce un ámbito de dominio sobre ella, ya que puede expresar actos
dispositivos sobre la misma.
Ahora bien, la expresión "con fines de tráfico", en opinión de
esta Cámara, está orientada a aquellos destinados a la expansión del
consumo ilegal, así como ser objetivamente idóneos para difundir el
consumo.
Para que resulte configurado el ilícito en cuestión, se requiere la
acreditación tanto del elemento de naturaleza objetiva, esto es, la
propia tenencia o posesión de la sustancia; como del elemento
subjetivo, correspondiente al ánimo de tenerlo y además la posterior
intención de transmitir la droga -total, parcial, gratuita u
onerosamente- a un tercero."
PROCEDE MODIFICAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
DEL DELITO Y DE LA PENA IMPUESTA
"Demarcadas las figuras en cuestionamiento, es procedente retomar los
hechos del caso concreto y a partir de éstos, retomando las particularidades en
que se dio el hallazgo de la droga, resulta necesario y pertinente, hacer una
breve reflexión de la forma en que se realizó la incautación de la droga; y, es
que según la prueba testimonial vertida en la vista pública por el agente
policial EDP, los imputados fueron interceptados en la calle
antigua a la reforma de la Lotificación San Antonio de Sonsonate, mientras
realizaban patrullaje de rutina, cuando observaron a los sujetos quienes al
advertir la presencia policial comenzaron a caminar más rápido, por lo que se
les practicó una requisa, siendo que cada uno de los sujetos portaba una bolsa
negra que contenía porciones medianas de material vegetal, las cuales al
practicárseles de la prueba de campo dio un resultado positivo a droga MARIHUANA conocida
científicamente como CANNABIS SATIVA, la que según análisis físico
químico que corre agregado al proceso, ésta tiene un peso neto total de 4,437.9
gramos y un valor económico de $5,059.20 dólares de los Estados Unidos de
América.
Que, en lo atinente al reproche que afirma la recurrente, -bajo
los argumentos contenido en su escrito de apelación-, que la Jueza A quo debió
condenar a los imputados por el delito TRAFICO ILICITO, siendo que
la abogada apelante, ha referido concretamente en varias ocasiones que los
imputados estaba trasladando la droga de un lugar a otro, es decir la estaban
transportando, dado que habían adquirido la sustancia con el fin de
transmitirla. No obstante, ello, esta Cámara es de la opinión
que los hechos que se han configurado deben ser adecuados al delito de POSESIÓN
Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, de conformidad con el art. 34 inc3° de la
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; por las razones
siguientes:
Que conforme los hechos acreditados, se tiene que es indudable que los procesados
tenían bajo su esfera de dominio la droga incautada; sin embargo, no existe una
descripción en la escenificación de los hechos acreditados, que establezca que
la acción de “adquirir” de los imputados haya sido como parte del ciclo
económico de la droga, a efecto de encajar la conducta en el delito de
Tráfico Ilícito, pues no se estableció en juicio algún tipo de distribución,
comercialización o entrega a terceros por parte de los señores DP y RF.
Asimismo, si bien la captura de los procesado se produjo en un área pública, en
las condiciones presentadas en este caso, ha de tomarse en cuenta las
condiciones del espacio donde fueron intervenidos y el lugar donde se
desplazaban; que, al respecto, según consta en la sentencia de mérito y la
acusación fiscal, los imputados residen en la zona del hallazgo, además, no se
comprobó de forma racional y fundada que los señores DP y RF estuviera
cumpliendo un eslabón de la circulación de la droga (distribución, comercio y
consumo hacia terceros), dado que para acreditar un caso de Tráfico Ilícito es
necesario: “acreditar no sólo el traslado de la droga sino que esta acción
se desarrolló en el marco delcumplimiento de una etapa hacia los consumidores....”
(Ver sentencia Ref. 213-CAS- 2012 de fecha 28/06/2013).
En virtud de lo anterior, este tribunal no comparte el punto de
agravio esgrimido por el agente fiscal sobre la sentencia recurrida, bajo el
argumento que el delito es de TRAFICO ILÍCITO por haberse
verificado el verbo rector “Transportar”, pues el
transporte de droga en la modalidad típica del delito de TRÁFICO
ILÍCITO, no se satisface con el mero traslado de la droga de un lugar a otro,
es decir, su sólo desplazamiento territorial y físico, sino que por razones
derivadas del principio de imputación subjetiva y de la antijuridicidad
material del delito, debe acreditarse que el acarreo se produzca en el
marco del ciclo de difusión de la sustancia hacia los consumidores.
Así, en la sentencia de casación cuya referencia es 313C2015 de
fecha 15/01/2016, la Sala de lo Penal, determinan los elementos que requiere el
delito de TRÁFICO ILÍCITO por transportación, siendo que:
"... no todo desplazamiento de droga prohibida configura el delito de
Tráfico Ilícito, ya que todo aquel que porta este tipo de sustancia la
“transporta” (en sentido lato) de un sitio hacia otro; por ello, debe tenerse
por establecido si la conducta se efectuó dentro de la actividad del ciclo
comercial de la droga (Tráfico Ilícito, Art. 33 LRARD) o, era una Posesión
y Tenencia como antesala para la ejecución de una actividad de Tráfico Ilícito
(Posesión y Tenencia con Fines de Tráfico, Art. 34 Inc. 3º LRARD)”.
En consecuencia, no es cualquier desplazamiento de un lugar a otro lo que
configura la conducta típica de transportar droga, sino que tal transporte debe
quedar esencialmente cualificado como acto final de la droga o como
acto inmediato y necesario en el ciclo del tráfico que por su
naturaleza rebasa los actos de tenencia o posesión de droga, sea ésta
calificada o con fines de tráfico.
Estimando los hechos relacionados por el tribunal de primera instancia,
únicamente se logró determinar la “tenencia” de droga por parte delos
imputados, elemento descriptivo que sí se encuentra literalmente establecido en
el inciso 3° del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a
las Drogas; evidentemente la cantidad incautada permite a este tribunal deducir
que la voluntad concreta delos imputados no estaba referida a la simple tenencia,
sino más bien, que la misma se encontraba encaminada en un momento dado a los
fines de tráfico; ello, tomando en cuenta la cantidad de la droga, la forma en
que la misma se encontraba, es decir, fraccionada en porciones medianas, su
valor monetario en el mercado, la manufacturación posible de 8,875 cigarros de
marihuana, que desde luego, de la óptica de la experiencia común excede el
consumo individual y reservado a auto satisfacer las necesidades delos
imputados, eventualmente.
Es por ello, que esta Cámara, no comparte la decisión del tribunal a quo, al
haber considerado que el actuar delos procesados es constitutivo del delito
de POSESIÓN Y TENENCIA, de conformidad con el art. 34 Inc. 2°de la
Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, sino a una Posesión y
Tenencia con fines de tráfico, pues, se determina que los imputados tenían la
droga consigo con la finalidad de distribuirla eventualmente de alguna forma,
no siendo posible calificar los hechos como Tráfico Ilícito, dado que no se
aportó información para que el tribunal sustentara el encuadramiento de los
hechos a dicha figura delictiva, por cuanto, únicamente se han comprobado actos
de tenencia de drogas, sin que se acredite una conducta concreta que los
imputados en ese momento efectuaran una acción para facilitar el consumo ilegal
de drogas a terceros, es decir, que la conducta se haya efectuado dentro de la
actividad del ciclo comercial de la droga, de tal manera, que lo resuelto con
base en los elementos probatorios aportados, no podían ser interpretados de
otra manera, pues, no existe ningún elemento de prueba que indique que los
imputados tenían autonomía propia en el ciclo de la droga, como parte de su
recorrido comercial; por lo que deberá desestimarse el motivo de agravio de la
representación fiscal en el fallo de la presente sentencia en cuanto a
calificar los hechos como Tráfico Ilícito concretamente, siendo que el delito
será calificado como Posesión y Tenencia de conformidad con el art. 34 inc. 3°
de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en atención que
la representación fiscal también ha hecho referencias concernientes a la
“finalidad ulterior de tráfico” a folios108 vuelto de su libelo de apelación,
así como en otros apartados, en consecuencia, que la decisión de este Tribunal,
esté apegada a lo que se entiende como una sub-pretensión tácita de Fiscalía.
Consecuencia de lo anterior, se ha tenido por configurado a nivel objetivo y
subjetivo la existencia del delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico,
ya que de la actitud mostrada por los ahora procesados al momento que fueron
intervenidos por la Policía Nacional Civil, la cantidad, naturaleza, valor
económico, lugar del hallazgo y forma de presentación de la sustancia ilícita,
denota que su actuar estaba pre ordenado al tráfico, es decir, que los
imputados tenían la marihuana consigo con el propósito ulterior de distribuirla
a terceros. Esta situación se desprende de las circunstancias que rodearon el
hecho, siendo que se ha considerado que ambos procesados tenían droga de manera
fraccionada, lo cual puede facilitar cualquier acto orientado de hacerla llegar
a otras personas.
Ahora bien, este Tribunal debe abordar lo relativo al quantum de la pena a
imponer por el hecho acreditado y calificado como POSESIÓN Y TENENCIA
CON FINES DE TRÁFICO, de conformidad con el art. 34 Inc. 3°de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, cuya pena oscila entre
los seis y diez años de prisión; debiendo decirse lo siguiente:
Se estima necesario emplear apropiadamente la dosimetría penal ordenada por el
art. 63 del Código Penal, en cuanto a estimar aspectos como la extensión
potencial del daño al bien jurídico protegido, el peligro efectivo, los
móviles, entre otros. En consecuencia, debe justificarse la pena en debida
forma.
En el caso presente, se está ante un delito de peligro abstracto, por lo que no
es oportuno referirse al "daño causado" en su sentido material, sino
potencial, dado los efectos dañinos de las drogas. En este tipo de delitos, el
riesgo está constituido por la acción, y en este caso, los imputados poseían
droga sin autorización y en cantidades grandes que se presumen que su fin es
distribuirla de alguna forma, pues desde la óptica de la experiencia común
excede el consumo individual y reservado para autosatisfacer las necesidades
delos imputados, eventualmente; por lo que, este peligro se ve
considerablemente aumentado por la gran cantidad de droga que se encontraba en
tenencia de los señores DP y RF, con la cual se ponía en riesgo a una
gran parte de la población, ya que de la misma se podían confeccionar 8,875
cigarrillos, siendo esta cantidad eminentemente lesiva para el bien jurídico de
la Salud Pública.
En cuanto a los móviles que lo hayan motivado, en este caso se desconocen,
aunque hay indicios de que es para que le reporte un beneficio económico para
sí o para terceros con el tráfico de dicha droga, pues la cantidad que se le
decomisó tiene un valor comercial de $5,059.20 dólares de los Estados Unidos de
América, cuantía que sobrepasa el poder adquisitivo delos imputados.
De igual manera, por tratarse de droga marihuana, es sabido por la experiencia
que este Tribunal ha tenido en casos de esta naturaleza, es una de las drogas
más factibles de comercializar por su valor económico en el mercado, lo que
hace más viable su consumo, y, por ende, se encontraba potencialmente expuesta
la afectación a la salud pública, considerando la cuantiosa cantidad de droga que
le fue decomisada a los imputados.
Es de tomar en cuenta que, al momento de los hechos, los imputados eran
personas mayores de edad, que al efectuar estos actos conocía su
responsabilidad sobre un hecho ilícito, y es por ello que se considera que
tienen el suficiente raciocinio y conciencia sobre lo ilícito de sus
actuaciones, poniendo en grave riesgo a la población al incursionar esa gran
cantidad de droga al ciclo de consumo de las personas.
Por último, debe considerarse la forma de presentación de la droga, lo cual
facilita el manejo, para su manipulación y eventual distribución, al
encontrarse fraccionada en porciones medianas.
Dados los parámetros antes expuestos los suscritos consideran que el bien
jurídico tutelado en este caso y el cual afecta intereses abstractos o difusos
de la colectividad, se vio amenazado o en eminente riesgo por la conducta del
acusado. Por lo que, en consideración a las circunstancias expuestas y con base
al principio de necesidad y en proporcionalidad a la gravedad del hecho
realizado (art. 5 CP), este Tribunal considera procedente condenar alos
incoados RODP y JNRF, a la pena de OCHO AÑOS CON SEIS
MESES DE PRISIÓN, lo cual está dentro de los parámetros del art. 34 inc. 3°
de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas
En virtud que consta en las diligencias del proceso que los imputados
fueron puestos en libertad, en razón que la pena de prisión impuesta les fue
reemplazada por trabajo de utilidad pública por parte del Tribunal A quo,
oportunamente deberán girarse las órdenes de captura respectivas a efecto que
sean puestos a la orden del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y ejecución de
la Pena de Sonsonate, dada la pena de prisión que esta Cámara ha considerado imponerles; por otra parte, el señor DP, deberá ser notificado en **********, de
la ciudad y departamento de Sonsonate, y el señor RF en **********, de la
ciudad y departamento de Sonsonate.
Nótese que el retardo para resolver el recurso interpuesto en esta causa, ha
obedecido a la abundante carga laboral que esta Cámara está afrontando, lo cual
hace imposible resolver en el plazo de ley legalmente establecido, por lo que,
en atención a esa situación se tiene por justificada la emisión de la presente
resolución hasta este momento, dado que no ha obedecido a descuidos o
negligencias de esta sede judicial."