POSESIÓN Y
TENENCIA
PROCEDE SOBRESEER
DEFINITIVAMENTE A PROCESADO, CUANDO LA AFECTACIÓN AL BIEN JURÍDICO TUTELADO ES
ÍNFIMA O CASI NULA, POR SER UNA CONDUCTA ATÍPICA EN RAZÓN DEL PRINCIPIO DE
INSIGNIFICANCIA Y AL TENOR DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD
“IV. En esencia, el asunto a resolver
consiste en analizar si de acuerdo al cuadro fáctico aportado por el ente
fiscal y en el que se basó el juez a quo para dictar el sobreseimiento
definitivo, el comportamiento del imputado […] ha causado una lesión o se puso
en peligro el bien jurídico tutelado de la "salud pública".
1. El principio de lesividad
del bien jurídico, estatuido en el art. 3 del Código Penal determina: "No
podrá imponerse pena o medida de seguridad alguna, si la acción u omisión no
lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal"; la
lesividad u ofensividad supone la exteriorización de una acción que desencadena
una efectiva lesión de un bien jurídico o al menos una exposición concreta o
abstracta al peligro. La lesión se define como la real incidencia de afectación
negativa sobre el bien jurídico, mediante la destrucción o grave menoscabo del
mismo; mientras que la puesta en peligro supone su sometimiento a una situación
de riesgo grave; de allí se deriva la clasificación de los diferentes tipos de
delitos, de lesión y de peligro.
Este principio constituye el
fundamento axiológico y el límite fundamental en la estructuración
constitucional del delito, en la medida en que las prohibiciones legislativas,
a cuya infracción se atribuye una pena, se justifican únicamente si se dirigen
a impedir ataques a bienes jurídicos individuales o colectivos.
2. En el análisis efectuado en
la sentencia de la Sala de lo Constitucional dictada el dieciséis de noviembre
del año dos mil doce, Inc. 70-2006, en el que se examinó la constitucionalidad
de los párrafos primero y segundo, del art. 34 de LRARD, en los que se castiga
la posesión y tenencia de cantidades menores y mayores de dos gramos de
semillas, hojas florescencias, plantas -o parte de ellas- o drogas ilícitas, se
sostuvo que: "(...) el derecho de libertad configura una faceta interna
individual e íntima que integra un ámbito irrestricto, ilimitado e incoercible;
el cual no está sujeto a inferencia exterior o control por parte de los poderes
públicos. Sin embargo, la libertad cuenta también con una faceta externa, que
incluye la adopción de actitudes y conductas. Y estas últimas resultan
castigables desde el momento lesivo violento o que pongan en peligro a otros.
La referida sentencia también expone, que la autodeterminación moral implica
que cada individuo es libre de establecer su propio proyecto de vida y reconoce
un espacio sustancial inmune a la coerción externa, proveniente de otras
voluntades, ello implica para el Estado la adopción de una actitud de
neutralidad y tolerancia frente a las perspectivas morales de cada individuo,
mientras ese comportamiento no se traduzca en forma concreta en un daño para
otro. Por otra parte, y ampliando lo anterior, el principio constitucional de
lesívidad prescribe la necesidad de que la conducta suponga un efectivo o
probable riesgo de lesión a un bien jurídico, por ende, las
conductas que suponen un escaso desvalor de acción o de resultado
deben quedar fuera del castigo penal, sea por la insignificancia del
riesgo o por ser de carácter autorreferentees decir, sin
trascendencia a terceros (al respecto véase OJEDA RODRÍGUEZ, C. y
GUERRERO, F., "Algunas Referencias sobre la Imputación Objetiva en el
Ámbito de la Teoría del Delito", en Revista Acta Universitaria,
Universidad de Guanajuato, Vol. 13, N° 2, 2013, P. 8 y 9) (...) (sic)".
(el subrayado es nuestro).
En numerables sentencias del
Tribunal Supremo Constitucional se menciona el principio de insignificancia al
enjuiciar actos de tráfico de pequeñas cantidades de drogas tóxicas,
relacionándolo con la ausencia de lesividad para el bien jurídico. Al ser el
tráfico de drogas un delito de peligro abstracto debe existir riesgo de daño
para el bien jurídico protegido. Las cantidades insignificantes no producen tal
riesgo, y por ello aun siendo comportamientos típicos y formalmente
antijurídicos, se elimina la antijuridicidad material del hecho, transmutando
atípica la conducta enjuiciada (principio de insignificancia). Por ello, debe
quedar excluida la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido,
al resultar la droga intervenida incapaz de producir efecto nocivo alguno en la
salud. La antijuridicidad material exige que el hecho, además de infringir la
norma, produzca una lesión del bien jurídico.
El principio de la
insignificancia (delitos de bagatela como los llama la doctrina), conductas
nimias son conceptos que se aplican a aquellos hechos que, aunque su
descripción encuadre a simple vista en la figura que tipifica una norma penal,
la falta o nimia afectación al bien jurídico o la inconsistencia de tal
afectación, imponen la lógica consecuencia de su eliminación dentro de la
órbita del poder punitivo del Estado. El derecho penal irrumpe dentro de la
vida ciudadana cuando su intervención aparece como necesaria por haberse
vulnerado la disponibilidad de un bien jurídico, pero tal afectación debe ser
relevante, ya que la aplicación de una pena -característica distintiva y
definitoria del derecho penal-, es de por sí un hecho sumamente relevante.
El principio del que se ha
hecho mención corrige las desviaciones que la aplicación lisa y llana del tipo
penal puede generar. El orden jurídico importa una valoración, mientras que la
figura ilícita es una mera descripción, por eso es preciso verificar en cada
caso en concreto, si un hecho además de cumplir con esa adecuación externa
trasgrede el derecho en su totalidad, como unidad.
Bajo tal premisa el principio
de lesividad del bien jurídico impone la necesidad de examinar en cada caso si
la conducta cuestionada ha sido o no lesiva […].
Empero, por la cantidad de
sustancia ilícita, su valor pecuniario y los cigarrillos que con ella se pueden
producir (veinticuatro cigarrillos), los suscritos consideramos que la
afectación al bien jurídico tutelado es ínfima o casi nula, lo que vuelve la
conducta atípica, en razón del principio de insignificancia al que hace mención
la sentencia 47-2012 de la Sala de lo Constitucional como la jurisprudencia
citada; es decir, que estos comportamientos que afectan mínimamente a la salud
pública no son relevantes para la aplicación del Derecho Penal, pues al Estado
solamente le interesa punir las acciones que afectan gravemente algún bien
jurídico. Por lo que estimamos, que la aplicación de los mencionados principios
por el juez segundo de paz de esta ciudad es atinada.
El ente fiscal refiere en su
recurso, que con la decisión judicial se le ha impedido investigar a través de
testigos de lugar de residencia como del lugar donde fue detenido el imputado,
ese "ánimo tendencial"; ante lo cual los suscritos consideramos que
resultaría infructuoso acceder a su pretensión, puesto que por la ínfima
cantidad de droga incautada y en razón de los principios de lesividad e
insignificancia se ha estimado la atipicidad del hecho.
Con el análisis anterior
concluimos que no es procedente acceder a la pretensión fiscal,
consecuentemente es procedente confirmar el sobreseimiento definitivo.”