DELITOS
RELATIVOS A LAS DROGAS
CICLO ECONÓMICO
“De la lectura del tipo penal, se
denota que, el legislador ha incluido algunas de las facetas del denominado
ciclo económico de la droga, optando por un esquema de tipo mixto alternativo,
en el que se enuncian una diversidad de conductas, independientes entre sí, que
no deben concurrir de forma acumulativa para tener por configurado el delito.
En otras palabras, cada verbo rector es, individualmente, una modalidad de
tráfico de drogas, si es cometido bajo cualquiera de las siguientes acciones:
Adquirir, enajenar a cualquier título significativo, exportar, depositar,
almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar
cualquier otra actividad que pretenda la transmisión a terceros.
1.2. Otro de los apartados
criminalizados del ciclo económico de la droga, resulta ser las conductas de
pasaje de tráfico ilícito, específicamente a lo descrito por el legislador como
posesión y tenencia de drogas en el 34 LRARD, cuyo texto es:
“El que sin autorización legal posea o tenga
semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en
cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta Ley, será
sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a mil salarios
mínimos mensuales urbanos vigentes.
Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos
gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado
con prisión de tres a seis años; y multa de cinco a mil salarios mínimos mensuales
urbanos vigentes.
Cualesquiera que fuese la cantidad, si la posesión o
tenencia es con el objeto de realizar cualesquiera de las actividades señaladas
en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión; y
multa de diez a dos mil salarios mínimos mensuales urbanos vigentes”.”
MODALIDADES DE LA POSESIÓN
“El legislador establece tres
modalidades de posesión de drogas, las cuales se corresponden con cada uno de
los incisos que integran el precepto. En el primer inciso, se sanciona con pena
privativa de libertad de 1 a 3 años de prisión, a quien posea o tenga,
cualquier tipo de droga - de las indicadas en el art. 2 LRARD - en cantidades
menores a 2 gramos. En el segundo inciso, se penaliza con prisión de 3 a 6
años, a quien posea o tenga drogas, en una cantidad de 2 gramos o más de esta
cantidad.
En el tercer inciso se penaliza
con prisión de 6 a 10 años, a quien posea o tenga cualquier cantidad de droga
con fines de tráfico, es decir con relación a los supuestos indicados en el
art. 33 LRARD: adquirir, enajenar, exportar, depositar, almacenar, transportar,
distribuir, suministrar, vender, expedir o realizar cualquier otra actividad de
tráfico. El legislador sanciona a quien posea o tenga droga en cualquier
cantidad, con el propósito efectivo de comercializarla, es decir, pretendiendo
su traslado hacia terceros. En otras palabras, mediante esta norma “(…) el legislador castiga una tenencia con un
destino específico: la comercialización. Sin duda se trata de la penalización
de un acto preparatorio acuñado como delito”. (PURICELLI. J: “Estupefacientes y Drogadicción”, 3era ed,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pág. 180).
De la lectura del tipo, podría
interpretarse que, las modalidades del inciso primero y segundo del art. 34, no
requieren un ánimo de tráfico, como la modalidad del inciso tercero, sino que
la posesión o tenencia es el fin en sí mismo; sin embargo, es importante traer
a colación la línea jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, sobre el particular en la que sostiene que:
“Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos
incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a
la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i)
la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al
tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe
ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al
tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en
relación con la personalidad de su poseedor.
En un sentido más técnico entonces,
el denominado “ánimo de traficar” se plantea como un elemento subjetivo del
tipo de necesaria comprobación procesal para la aplicación de cualquiera de las
conductas reguladas tanto en el inciso primero como en el segundo , y donde el criterio meramente cuantitativo de la
cantidad –más de dos o menos de dos gramos– debe ser complementado en el
análisis judicial con otros aspectos tales como: (a) el tipo de drogas; (b)
grado de pureza; (c) nocividad –distinción entre drogas “blandas” y 20 drogas “duras”–;
(d) presentación; (e) variedad; (f) ocupación conjunta de varias sustancias;
(g) ocultación de la droga; (h) condición de drogodependiente o no del
poseedor; (i) el uso de una falsa identidad del que la tiene; (j) la tenencia
de instrumento o material relacionado para la elaboración o distribución de la
droga; (k) o de dinero en cantidades inusuales para la capacidad económica del
procesado; y (l) el lugar y momento en que se ha realizado la ocupación de la
droga.
B. Advierte entonces
esta Sala que las aplicaciones de la posesión y tenencia contempladas en los
incs. 1° y 2° del art. 34 LERARD, requerirá el establecimiento de ese
presupuesto subjetivo, a partir de una valoración integral de los hechos, y
de un análisis que no debe atender exclusivamente a la cantidad de gramos, sino
a la confluencia de varios criterios, los cuales deben plasmarse en la
motivación de la decisión judicial.
Igualmente, debe advertirse, que el criterio
cuantitativo tampoco debe afirmar automáticamente una presunción de iure como
una lectura precipitada y superficial del art. 34 LERARD pudiera dar entender,
pues tal proceder violaría de forma flagrante la presunción de inocencia
contemplada en el art. 12 de la Constitución.
En consecuencia, corresponde declarar
constitucionales las conductas reguladas tanto en los incs. 1° y 2° del art. 34
de la LERARD, en la medida que se interprete bajo las estipulaciones ya
reseñadas”.
(Sentencia de Inconstitucionalidad Ref.
70-2006/71-2006/52007/15-2007/18-2007/19-2007, de las nueve horas del día
dieciséis de noviembre de dos mil doce). (El subrayado es nuestro).”
FINALIDAD DE TRÁFICO
“3.2. Respecto de la configuración del delito de Posesión y Tenencia
en la modalidad del inc. 2 LRAARD, conforme a las directrices dadas por la Sala
de lo Constitucional, debe acreditarse la finalidad de tráfico, la que tiene
aplicación cuando, conforme a las circunstancias particulares del caso, se
pueda inferir que, la posesión o tenencia de la droga tiende de forma
ineludible a su transferencia a terceras personas, lo que será así cuando sea
un paso previo, cercano y prácticamente inminente, al delito tráfico Ilícito de
drogas, con el propósito de continuar con los actos que conforman el ciclo
económico de la narcoactividad, es decir, cuando sea pre
ordenada a alguno de los actos de tráfico del art. 33 LRARD; lo que no se da en
el caso de mérito, pues, al margen de que Fiscalía no aportó información que
permitiera inferir el ánimo de tráfico, la tesis de finalidad de autoconsumo
del imputado, tiene mayor sustento probatorio, al margen de su versión, se
cuenta con un análisis toxicológico, que permite una corroboración periférica
objetiva, al evidenciar el hallazgo de metabolitos de marihuana en sangre y
orina.”
NATURALEZA DEL DELITO Y BIEN
JURÍDICO TUTELADO
“Sobre la naturaleza del delito y
bien jurídico que pretende tutelar el mismo, esta Sala no discrepa con el
casacionista, pues, en efecto se trata de un delito de mera actividad, en el
que basta la realización de la conducta descrita en el tipo, y se tutela la
salud pública, bien jurídico difuso, que no exige una afectación concreta. No
obstante lo anterior, no se comparte la aseveración de que la conducta del
imputado haya puesto en peligro o afectado la salud de los habitantes del lugar
donde fue capturado, siendo una especulación del recurrente.
3.3.
En ese orden de ideas, de las dos tesis propuestas en el proceso, debe
descartarse la del ánimo de traficar, teniendo más cobertura la versión de
autonconsumo, la cual, al ser una conducta autorreferente, como consecuencia
del principio de lesividad del bien jurídico, y atentiendo la función
interpretativa del bien jurídico, quedan excluidas del ámbito penal, por no
poner en peligro o lesionar un bien jurídico -art. 3 Pn-.
En razón de lo anterior, al no
configurarse un ánimo de tráfico, la conducta es atípica, y si se dio en un
contexto de autoconsumo, no es antijurídica; por ende, al no haber tipo de
injusto, no existe conducta delictiva, siendo procedente declarar sin lugar la
pretensión de casar la confirmación de la sentencia absolutoria, debiendo
continuar el imputado en irrestricta libertad.”