PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

REGLAS ESENCIALES DE APLICACIÓN

“(ii) Reglas esenciales de aplicación del principio de proporcionalidad.

La aplicación del principio de proporcionalidad exige un examen escalonado o progresivo en el que se fija con precisión si la medida que interviene sobre el derecho es adecuada para la obtención del fin constitucional que previamente ha sido identificado (sea porque así lo establece expresamente la Constitución o porque no está prohibido por ella); si la medida es la más gravosa o menos lesiva de entre todas las existentes; y si el grado de la afectación del derecho intervenido logra compensar el grado de satisfacción del fin constitucional que fundamenta a la medida. Este principio es el parámetro para determinar la validez constitucional de las medidas que afectan negativamente los derechos fundamentales. (…)”

COMPRENDE LOS SUBPRINCIPIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

“(…) Como es sabido, sus tres subprincipios son idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; los cuales exigen la máxima realización posible, referida a las posibilidades fácticas y jurídicas, es decir, como principios y no simplemente como reglas.

En ese orden, para el subprincipio de idoneidad, es indispensable que la medida sea la adecuada para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo; en otras palabras, la medida debe ser idónea para conseguir un fin reconocido expresa o implícitamente en la Constitución. El subprincipio de necesidad indica la existencia (o inexistencia) de medidas alternativas que tengan la misma o mayor eficacia para lograr el fin propuesto, produciendo una afectación menos intensa de los principios o derechos objeto de intervención; de manera que la medida adoptada debe afectar en lo mínimo posible al derecho fundamental en cuestión. Y el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación se relaciona con el análisis de la intensidad de la afectación (positiva o negativa) de cada uno de los principios constitucionales en tensión; esto es, la decisión legislativa debe producir cualitativamente un beneficio para el fin constitucional mayor o igual al perjuicio que ocasiona al derecho fundamental.”

PARA ESTABLECER SU VIOLACIÓN, DEBE ARGUMENTARSE SOBRE ELLO, EVITANDO HACER COMPARACIONES INAPROPIADAS, LAS PRESCRIPCIONES NORMATIVAS DEBEN SER EQUIPARABLES, NO SIENDO VIABLE EL COTEJO DE MEDIDAS DESIGUALES

“En cuanto a las alegaciones sobre el principio de proporcionalidad, es necesario indicar que, para invocar dicho precepto como parámetro de control, no basta con una referencia genérica a cada uno de sus elementos. Además, deben evitarse determinados vicios, tales como la falta de argumentación sobre la violación al principio de proporcionalidad. Si el Presidente de la República aduce la violación a dicho principio, lo primero que debe hacer es argumentar por qué considera que la medida emitida por el legislador no es idónea. De igual manera, si sugiere medidas alternas a la impugnada, debe justificar o fundamentar cómo tales medidas sí cumplen con los estándares exigidos por el principio de proporcionalidad. Pero, si no ofrece razones para ello, el planteamiento de la controversia incurría en una “insuficiencia en el contraste internormativo planteado”, por lo que la solicitud debería ser rechazada[1].

En concreto, en las alegaciones del Presidente se advierte esta deficiencia, pues no ha aportado razones para justificar que la medida legislativa regulada en el art. 17 D.L. 632-2020 no es idónea para el fin que se persigue.

Asimismo, otro vicio que debe evitarse es el de hacer comparaciones inapropiadas para justificar la infracción de algún subprincipio del principio de proporcionalidad. Por ejemplo, para realizar el test de necesidad (segundo subprincipio del principio de proporcionalidad), es necesario comparar la intensidad de la afectación de las diferentes medidas que pueden existir para alcanzar el fin constitucional que se pretende cumplir mediante la intervención legislativa. Ello supone, necesariamente, “que las prescripciones normativas deben ser equiparables, no siendo viable el cotejo de medidas desiguales”. No es admisible comparar “la intensidad o grado de afectación de dos medidas legislativas disímiles”, porque “al no ser posible la comparación entre las medida adoptadas y las medidas alternativas, el motivo de inconstitucionalidad descrito deberá rechazarse”[2].

También esta deficiencia se advierte en los alegatos del Presidente. Al evacuar la audiencia conferida, comparó las medidas adoptadas en la Ley Para el Control del Tabaco, con la regulada en el objeto de control. Tales medidas son completamente disímiles, pues no recaen sobre elementos de igual naturaleza: las primeras reprimen la realización de una acción considerada nociva y, la segunda, restringe el ejercicio de un derecho fundamental. En efecto, la acción de fumar o de encender tabaco en lugares públicos conminada en la norma jurídica citada por el Presidente es un derecho cuyo ejercicio es, para su titular, una conducta autorreferente, pero que puede afectar a terceros que le rodean, por lo que se restringe al punto que la sola comercialización del tabaco requiere de una autorización especial por parte del Ministerio de Salud (art. 8 de la precitada ley). Además, no se permite su adquisición a menores de edad (art. 9 de la misma ley), se obliga a consignar advertencias sobre lo perjudicial de su consumo en las cajetillas de cigarrillos (arts. 10 y 11 de la aludida ley), y se prohíbe todo tipo de publicidad del tabaco y de sus productos, excepto en el interior de los puntos de venta (art. 13 de la mencionada ley), entre otras restricciones.”

PASOS A SEGUIR, CUANDO SE CUESTIONA LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA MEDIDA QUE INTERVIENE UN DERECHO FUNDAMENTAL O UN PRINCIPIO

“Por último, en términos generales, debe indicarse que, cuando se cuestiona la constitucionalidad de una medida que interviene un derecho fundamental o un principio, o cuando se protege de manera deficiente, por vulneración a la proporcionalidad, se debe señalar con precisión, como primer paso, el fin constitucionalmente legítimo que la medida persigue y argumentar por qué no es adecuada para contribuir a alcanzar o asegurar esa finalidad. Por otra parte, se tiene que argumentar la condición innecesaria de la medida o lo insuficiente para la obtención del fin. Finalmente, en caso de superar los juicios de idoneidad y necesidad, se debe argumentar por qué la medida no es proporcional en sentido estricto, esto es, debe señalar por qué el grado de satisfacción del derecho fundamental o principio constitucional cuya realización constituye el fin de la medida legislativa no justifica la intervención negativa en el derecho en cuestión. Esto último conlleva señalar las intensidades en las intervenciones y el peso abstracto que atribuye a cada derecho o principio en juego y las posibilidades fácticas sobre su afectación o satisfacción[3].

De lo anterior se sigue que el test de proporcionalidad tiene un carácter escalonado. Si la medida analizada no supera el examen de idoneidad, el tribunal debe declarar su inconstitucionalidad sin continuar con el siguiente paso. Lo mismo ocurriría si concluye que un fin es legítimo y que el medio es idóneo para su obtención, pero luego en el segundo escalón —el de necesidad— considerare que existe una medida alternativa con igual idoneidad, pero que limita en menor grado el derecho fundamental o el principio de que se trate. En otras palabras, es un test cuya aplicación se desarrolla en tres etapas sucesivas y cuya prosecución hacia la siguiente depende, por tanto, del agotamiento de la etapa anterior. Según tal regla argumentativa, es incompatible con la aplicación del principio de proporcionalidad alegar la falta de idoneidad de una medida y argüir a continuación que la misma es también innecesaria, en tanto que concluir la supuesta falta de necesidad de una medida presupone como condición necesaria la aprobación del test de idoneidad. De igual manera, sería una contradicción en los términos sostener que una medida no es idónea o necesaria y luego manifestar que en caso de resultar necesaria esta no superaría el escrutinio de proporcionalidad en sentido estricto.