LEY REGULADORA DE LA REAPERTURA ECONÓMICA 

CONTROL PREVIO Y POSTERIOR DE CONSTITUCIONALIDAD DE CUERPOS NORMATIVOS QUE TIENEN VIGENCIA TRANSITORIA, ANTES DE SU PROMULGACIÓN Y DESPUÉS QUE LA NORMA HA SIDO SANCIONADA Y PUBLICADA

"IV. Control previo de constitucionalidad de cuerpos normativos de vigencia transitoria.

El control constitucional puede ser previo y posterior[2]. El control previo se efectúa antes de la promulgación de la norma sujeta al control. El control posterior se realiza después de que la norma ha sido sancionada y publicada. En El Salvador, las controversias constitucionales (art. 138 Cn.) son un ejemplo de control previo, pues se determina si un proyecto de ley aún sin vigencia es compatible con la Constitución, de forma tal que el objeto de control aún no pertenece al ordenamiento jurídico —sistema de fuentes de Derecho— al momento que se determina su constitucionalidad[3]. Por otro lado, el proceso de inconstitucionalidad es un ejemplo de control posterior."

POSIBILIDAD DE CONOCER MEDIANTE CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL CASOS EN QUE LA NORMATIVA QUE SE HA VETADO POR SER SUPUESTA INCONSTITUCIONALIDAD, TENGA UNA VIGENCIA TRANSITORIA O DETERMINADA

"Ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional habían resuelto expresamente, hasta la fecha, cuál es el trámite por seguir para efectuar el control previo de constitucionalidad sobre cuerpos normativos de vigencia transitoria o determinada, esto es, normas dadas para un determinado plazo o para una cierta situación, cuya vigencia cesa cuando transcurre el plazo o desaparece la situación por la que han sido dictadas[4. Sin embargo, tal como lo reconocen la jurisprudencia constitucional[5] y la doctrina[6], la interpretación de las disposiciones jurídicas es una tarea que responde a la necesidad de resolver un problema concreto. Esto significa que, para el caso, deben tomarse en cuenta las peculiaridades del supuesto concreto que se está analizando.

Así las cosas, hay razones suficientes para realizar el control previo de constitucionalidad del Decreto n° 661: (i) la vigencia inicialmente prevista en dicho decreto todavía no ha cesado, sino que únicamente ha “avanzado” el estado de cosas que regula, de manera que las fases de reapertura económica reguladas en él solamente se encontrarían en un estadio posterior al que inicialmente se previó —esto en el supuesto hipotético de que no hubiese sido vetado—; (ii) incluso si esto no fuera así, admitir la tesis contraria —imposibilidad de efectuar el control previo de constitucionalidad sobre cuerpos normativos de vigencia transitoria— llevaría a volver el veto por inconstitucionalidad, en la práctica, en un bloqueo de la labor legislativa y en una decisión anticipada e irrevocable de la no entrada en vigencia del cuerpo normativo de que se trate, sin que tal decisión esté sujeta a algún posible control de constitucionalidad. Así, pues, la decisión final no correspondería a esta sala[7], sino que la ostentaría el Presidente de la República de turno.

Por las razones apuntadas, debe admitirse la posibilidad de conocer mediante controversia constitucional de aquellos casos en que la normativa vetada por ser supuestamente inconstitucional tenga una vigencia transitoria o determinada. Para efectos prácticos en este caso concreto, esto significa que este tribunal enjuiciará si los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661 son o no constitucionales a partir de los argumentos que ha aducido el Presidente de la República. Tal decisión implicará la respuesta a todas las peticiones realizadas por el Presidente de la República y la Asamblea Legislativa, pues un rechazo in persequendi litis (como lo requirió dicha Asamblea) sería inoficioso." [   ]…

COMPARACIÓN  DE LOS ARTS. 16 DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 661, 9 DEL DECRETO EJECUTIVO N° 31 Y 9 DEL DECRETO EJECUTIVO N° 32, EN CUANTO A LAS FECHAS DE LAS FASES QUE PREVÉN O PREVEÍAN, PARA EVIDENCIAR SU SEMEJANZA Y EL ABUSO DEL VETO PRESIDENCIAL

"B. Para el caso concreto, la contradicción indicativa de un uso abusivo del veto presidencial por inconstitucionalidad viene dada por el contenido del Decreto Legislativo n° 661, vetado porque en principio viola el derecho a la salud pública, en comparación con el de los Decretos Ejecutivos n° 31 y 32, de fechas 14 de junio de 2020 y 29 de julio de 2020, respectivamente[57]. Todas las normativas mencionadas regulan, a su manera, la denominada “reapertura gradual de la economía”, y distan muy poco entre sí respecto de las actividades cuyo ejercicio se prohíbe (o permite) en cada una de las fases que regulan. Para ilustrar mejor esta afirmación, se comparará el contenido de los arts. 16 del Decreto Legislativo n° 661, 9 del Decreto Ejecutivo n° 31 y 9 del Decreto Ejecutivo n° 32, en cuanto a las fechas de las fases que prevén o preveían.

            Deben aclararse dos cuestiones relevantes para el caso: (i) El Decreto Ejecutivo n° 32 difiere de las fechas de reapertura previstas por el Decreto Legislativo n° 661 y Decreto Ejecutivo n° 31, debido a que se emitió el 29 de julio de 2020, con el fin de derogar el Decreto Ejecutivo n° 31. Por ello, el punto de partida es ese mismo día (29 de julio de 2020), de forma tal que la semejanza que guarda con el Decreto n° 661 es que la distancia temporal entre cada una de las fases de reapertura es semejante; y (ii) las diferencias que hay entre todos estos decretos respecto de las actividades cuyo ejercicio se permite son meramente periféricas, no centrales, de forma que, en su núcleo, son sumamente semejantes. Por lo dicho, para este caso se puede concluir que el uso del veto presidencial por inconstitucionalidad tiene la apariencia de ser un exceso de dicha facultad.

[1] El primero de dichos decretos fue publicado en el Diario Oficial n° 121, tomo 427, de 14 de junio de 2020. El segundo se publicó en el Diario Oficial n° 153, tomo 428, de 29 de julio de 2020. Pueden ser consultados en la página web del Diario Oficial: https://www.diariooficial.gob.sv/diarios/do-2020/06-junio/14-06-2020.pdf y https://www.diariooficial.gob.sv/diarios/do-2020/07-julio/29-07-2020.pdf, respectivamente. 

VETO PRESIDENCIAL ESTÁ LIMITADO A LAS SENTENCIAS EMITIDAS POR LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL, POR SU CARÁCTER VINCULANTE Y DE OBLIGATORIO CUMPLIMENTO

"VII. Los límites al veto presidencial.

            1. Como cualquier competencia constitucional, el veto presidencial está limitado. Uno de sus límites está representado por el carácter vinculante u obligatorio de las sentencias emitidas por esta sala cuando consistan en obligaciones de hacer. Sin perjuicio de sus facultades para ejecutar lo juzgado (art. 172 inc. 1° Cn.)[58], existe la posibilidad de que los sujetos normativos obligados puedan incurrir: (i) en una negativa expresa de acatar lo resuelto en la sentencia; (ii) en la ejecución de actos concluyentes de los que se deduce la voluntad de no acatar lo juzgado; o (iii) en una negativa implícita de cumplir lo ordenado por este tribunal[59]. Aunque esto pueda darse en la realidad, es preciso remarcar que, de hacerlo, los servidores públicos respectivos incurren en responsabilidades civiles, penales y electorales.

En el orden civil, si la obligación positiva impuesta por este tribunal consiste en emitir o sancionar una normativa de tutela de los derechos fundamentales[60], puede catalogarse como un supuesto de responsabilidad patrimonial directa de los funcionarios públicos, ya que comporta un funcionamiento anormal del orden jurídico[61]. En el orden penal, la omisión a sabiendas, sistemática e infundada de dictar una normativa que incumpla con lo dispuesto en la sentencia puede ser considerada constitutiva, por ejemplo, del delito de desobediencia (art. 322 inc. 1º del Código Penal); y, en el caso de aquellos funcionarios que deliberada e injustificadamente se opongan a su emisión, su actuar puede constituir el delito de incumplimiento de deberes (art. 321 inc. 1º del Código Penal). En el orden electoral, el incumplimiento de una sentencia judicial puede considerarse como un hecho que vicia la honradez notoria, por lo que los organismos electorales con competencia para aceptar o denegar las candidaturas para cargos de elección popular directa o indirecta deben tomarlo en cuenta.

2. A. Como consecuencia del carácter vinculante u obligatorio de las sentencias constitucionales, ante una decisión desestimatoria en una controversia el Presidente de la República tiene que sancionar y publicar el proyecto de ley; no tiene otro margen de acción, pues la Constitución le impone tal obligación (art. 138 Cn.).

NORMAS CONSTITUTIVAS Y REGULATIVAS

"B. Existe otro caso que merece especial referencia, también relacionado con el carácter vinculante u obligatorio de las sentencias constitucionales, en el cual no se está en presencia del escenario natural previsto por el constituyente, sino en un supuesto distinto que requiere un análisis particular.

a. Para dar cuenta de esta afirmación, debe partirse de la distinción entre las normas constitutivas y regulativas. Las primeras establecen las condiciones exigibles para la producción y existencia de situaciones jurídicas o de resultados institucionales y son condición necesaria para la producción de las consecuencias jurídicas a que se refieren. Las segundas son las que contienen permisos, mandatos o prohibiciones para los sujetos destinatarios del Derecho[62]. Las normas constitutivas, a su vez, se dividen en puramente constitutivas, que son las que condicionan la producción de un resultado institucional a la ocurrencia de un cierto estado de cosas; y en reglas que confieren poder, que vinculan el surgimiento de un resultado institucional y la creación de un estado de cosas a la realización deliberada de una acción o de un conjunto de acciones encaminadas a ese fin, siempre que dichas acciones estén amparadas por una norma jurídica que faculte a alguien a ejecutarlas[63].

Pueden darse los siguientes ejemplos de estos conceptos: (i) norma puramente constitutiva: el art. 71 Cn., porque el hecho natural de que una persona cumpla 18 años —estado de cosas— produce el resultado institucional de su reconocimiento como ciudadano; (ii) regla que confiere poder: el art. 12 del Código de Familia, porque confiere el poder para contraer matrimonio; sin embargo, los contrayentes deben efectuar deliberadamente las acciones encaminadas a ello para que dicho resultado institucional se produzca —que serían las normas relacionadas con el acto de matrimonio—; y (iii) normas regulativas: cualquiera de las prohibiciones de cometer delitos que derivan del Libro Segundo del Código Penal —prohibición de matar, robar, hurtar, etc.—.

FACULTAD DEL VETO PRESIDENCIAL NO PUEDE SER RESTRINGIDA, A MENOS QUE SE UTILICE PARA FINES CONSTITUCIONALMENTE ILEGÍTIMOS

"Con base en esta distinción, es posible determinar que cuando el Presidente de la República veta un proyecto de ley por inconveniencia o por inconstitucionalidad, se vale de una regla que le confiere dicho poder (art. 137 Cn.), por lo que tal facultad no puede ser restringida, a menos que se utilice para fines constitucionalmente ilegítimos. Esto se explica por el hecho de que las reglas que confieren poder, al no contener mandatos, permisiones o prohibiciones, no pueden infringirse, sino que pueden usarse “bien” o “mal”. En el primer caso, se produce el resultado institucional deseado. En el segundo, el resultado institucional no se produce o no se produce del todo y, en consecuencia, no es reconocido por el Derecho o no es reconocido del todo[64].      

b. El uso indebido (el “mal uso”) del veto presidencial conduce a que el resultado institucional producido carezca de validez jurídica. Por tanto, no se genera el estado de cosas deseado y se pueden dar dos consecuencias conexas entre sí: la desviación de poder y la tendencia al hiperpresidencialismo. En lo que respecta a la desviación de poder, a diferencia de los poderes que la Constitución confiere a los particulares, que se ejercen dentro del ámbito general de libertad de la persona (art. 8 Cn.)[65], los poderes conferidos a los funcionarios públicos son estrictamente dirigidos a la consecución de fines específicos expresamente determinados por la Constitución y las leyes (art. 86 inc. 3° Cn.). Así, el uso de dichos poderes para fines distintos a los constitucionalmente establecidos genera una desviación de poder[66]. Partiendo de la idea de que no pueden existir zonas exentas de control constitucional, es inaceptable admitir que en la Constitución no exista una institución que permita controlar el uso de los poderes públicos que vaya en contra de los principios constitucionales." [   ]…

ARTÍCULOS. 16 Y 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 661 NO SUPONEN UNA VIOLACIÓN DE LOS ARTS. 65, 66 Y 86 INC. 1° DE LA CONSTITUCIÓN, NO INVADEN COMPETENCIAS DEL ÓRGANO EJECUTIVO. LA INJERENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO LEGISLATIVO

"IX. Resolución de los problemas jurídicos.

            1. Como se dijo, a partir de los argumentos aducidos por el Presidente de la República y la Asamblea Legislativa, los problemas jurídicos que se tendrán que resolver consisten en determinar si el Decreto n° 661 (i) viola los arts. 65, 66 y 86 inc. 1° Cn. al supuestamente invadir las competencias del Órgano Ejecutivo y desconocer el principio de colaboración interorgánica, por no tomar en cuenta los planteamientos y cursos de acción relacionados con el COVID-19 provenientes del Ministerio de Salud; y (ii) si viola los arts. 1, 65 inc. 1° y 66 Cn., pues según el veto presidencial no atiende a las necesidades de salud pública que exige la situación sanitaria actual en el país, según las directrices del Ministerio de Salud.

2. A. En lo que respecta al primero de los problemas jurídicos mencionados, debe partirse de lo dicho acerca del principio de separación orgánica de funciones. Para el constituyente, esta separación está referida al “ejercicio de atribuciones y competencias constitucionalmente establecidas, que determinan la intervención de los distintos órganos gubernamentales en la formulación, ejecución y control de las decisiones políticas, esto es, de las normas jurídicas, en el más amplio significado de la palabra”[92]. En la determinación de los órganos a los que confiere poder para ejercer determinadas modalidades de alguna de las funciones constitucionales, el consenso del constituyente fue que la limitación y suspensión de los derechos fundamentales correspondiera al Órgano Legislativo[93].

La jurisprudencia constitucional de este tribunal y de los demás tribunales constitucionales de Latinoamérica y el mundo son consistentes —podría decirse uniformes— en cuanto a la idea de que la limitación y suspensión de los derechos fundamentales debe corresponder al Órgano Legislativo[94]. De igual forma, esta es una afirmación aceptada por la doctrina[95]. Podría decirse que se trata de una forma de “Derecho Constitucional común” que encuentra fundamento en los riesgos de que las normas que restrinjan los derechos fundamentales no sean producto del contraste de formas de pensamiento plurales y representativas de distintos sectores sociales, sino que sean resultado de la unilateralidad[96].

Por ello, esta sala ha sostenido que la limitación de los derechos fundamentales solo puede hacerse mediante ley formal, que se erige como barrera frente a los alcances de la función normativa del Órgano Ejecutivo —potestad reglamentaria—[97]. De igual forma, ha señalado que la suspensión de derechos fundamentales en la totalidad o en parte del territorio corresponde, por regla general, a la Asamblea Legislativa, y solo muy excepcionalmente puede hacerse por el Consejo de Ministros a través de un régimen de excepción (art. 29 inc. 1° y 167 n° 6 Cn.), como se ha explicado supra y en precedentes jurisprudenciales recientes[98].

Esto no implica desconocer las voces que denuncian que la pandemia por COVID-19 ha dado lugar a que en el hemisferio latinoamericano se haya hecho uso de poderes extraordinarios que en realidad no se poseen[99]. Sin embargo, de que esto se haya hecho en otros países no deriva en absoluto que deba aceptarse o normalizarse. En consecuencia, la garantía institucional de reserva de ley continúa siendo una norma constitucional vinculante en períodos de emergencia. A la vez, esto supone aceptar que el Órgano Legislativo tiene un papel relevante en la disciplina normativa de los derechos fundamentales, para concretar las facultades atribuidas, regular y limitar su ejercicio, así como establecer el marco jurídico eficaz para su garantía y protección[100]. Y este papel de garante de los derechos se agudiza frente a la pandemia COVID-19, por los riesgos que representa para la salud y la vida.

En tal sentido, los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661 no suponen una violación de los arts. 65, 66 y 86 inc. 1° Cn. por, supuestamente, consistir en una invasión a las competencias que corresponden al Órgano Ejecutivo. La razón es que, según se apuntó, la injerencia en los derechos fundamentales es competencia del Órgano Legislativo, no del Ejecutivo, de forma que el Decreto n° 661 es una normativa que se encuentra comprendida dentro de las posibilidades normativas de dicho órgano del Estado. De igual forma, dado que estas disposiciones permiten o permitían una reapertura ordenada de la economía y establecen normas regulativas que obligan a las empresas y centros de trabajo a cumplir con ciertas condiciones de higiene y sanidad que, para el Órgano Legislativo, son idóneas para prevenir la diseminación del virus de SARS-CoV-2, lo cual se enmarca en el rol de garante de los derechos fundamentales que corresponde a dicho órgano[101]. Por ello, deberá declararse que estas disposiciones son constitucionales respecto de estos argumentos del veto.”

ARTÍCULOS 16 Y 17 DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 661 NO VIOLAN LOS ARTS. 65, 66 Y 86 INC. 1° CN., PORQUE NO CONTRADICEN EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN INTERORGÁNICA

"B. De igual forma, para este tribunal los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661 no violan los arts. 65, 66 y 86 inc. 1° Cn., porque no contradicen el principio de colaboración interorgánica. En primer lugar, las alegaciones del Presidente de la República en relación con este punto son contradictorias, porque inicialmente sostiene que la regulación de la reapertura económica es competencia del Órgano Ejecutivo, pero luego afirma que la Asamblea Legislativa no tomó en cuenta su opinión al emitir la normativa vetada. En tal sentido, son dos afirmaciones incompatibles entre sí, porque una supone negar que el Órgano Legislativo posea tal competencia y la otra supone afirmarlo. En segundo lugar, no hay respaldo empírico que corrobore sus aserciones, pues no ha anexado ningún documento en el que conste que efectivamente hubo información proporcionada por el Ministerio de Salud a la Asamblea Legislativa, a pesar de que en el veto por inconstitucionalidad remitido a esta sala se afirmó que en la etapa procesal oportuna se remitiría el soporte empírico y técnico de las alegaciones.

En todo caso, este tribunal debe reafirmar que la competencia para intervenir en los derechos fundamentales corresponde a la Asamblea Legislativa. Al ejercerla, el principio de proporcionalidad exige que en el escaño de idoneidad de las medidas adoptadas se evalúe si existen parámetros o criterios objetivos para dicha adopción, lo que se conoce como razonabilidad[102]. Dichos criterios pueden provenir de distintas fuentes, pero, tratándose de la salud pública, deben tener carácter técnico (art. 67 Cn.). Sin embargo, en esta controversia constitucional no se ha alegado que la medida sea irrazonable —lo cual tendría más sentido a la luz de los argumentos del Presidente—, lo que posee otro contenido distinto al principio de colaboración interorgánica, que sirve para “asegurar el cumplimiento de los deberes de protección efectiva de los derechos de todos los residentes en el territorio nacional […]”[103].

Pero, dejando de lado la exigencia de justificación técnica en este momento inicial (emisión del Decreto n° 661), en el que las exigencias de razonabilidad exigen un fundamento objetivo, la opinión del Ministerio de Salud sí es tomada en cuenta para la ejecución y aplicación de la Ley Especial de Emergencia por la Pandemia COVID-19, Atención Integral de la Vida, la Salud y Reapertura de la Economía (por ejemplo, arts. 4, 5, 8 y 15 del Decreto n° 661). En tal sentido, no puede sostenerse que los arts. 16 y 17 del Decreto n° 661 violen dicho principio según los argumentos del Presidente de la República. Por tanto, deberá declararse que son constitucionales respecto de esta razón del veto.”

LEGISLAR Y POLÍTICAS PÚBLICAS DE SALUD SON COMPETENCIAS, LA PRIMERA DEL ÓRGANO LEGISLATIVO Y LA SEGUNDA DEL ÓRGANO EJECUTIVO, SIENDO AMBAS COMPLEMENTARIAS PARA LOGRAR SU FINALIDAD

"3. En lo que respecta al segundo de los problemas jurídicos, concerniente a la violación de los arts. 1, 65 inc. 1° y 66 Cn., hay que afirmar que el derecho a la salud, en su dimensión objetiva, conlleva la obligación estatal de adoptar las acciones necesarias para garantizar la salud de la población, considerada como bien público (arts. 2 inc. 1º y 65 Cn.), en especial la de los grupos en condición de vulnerabilidad (por ejemplo, el art. 9 del Decreto n° 661 brinda protección adicional en materia de salud a los mayores de 60 años, mujeres embarazadas, en puerperio y lactancia y a personas con ciertas condiciones médicas[104]). Esto implica necesariamente el establecimiento de un andamiaje institucional integral, que permita a las personas la protección de sus derechos y las medidas pertinentes para acceder a los servicios de salud que requieran[105], lo cual se logra con una legislación adecuada y con las políticas públicas de salud que respondan a las demandas sociales. Lo primero corresponde al Órgano Legislativo, al ejercer su atribución constitucional de legislar (arts. 121 y 131 ord. 5º Cn.) para dotar de contenido a la normativa constitucional que tiene un carácter abierto, mientras que lo segundo concierne al Ejecutivo en el ramo de salud (art. 65 inc. 2º Cn.).

Como se sostuvo en la sentencia de 19 de junio de 2020, controversia 2-2020, ambas competencias, aunque distintas, son complementarias y no excluyentes para asegurar el derecho a la salud, por lo que no debe entenderse que el ejercicio de una inhibe o anule el ejercicio de la otra: la ley estatuye con carácter general y vinculante las obligaciones gubernamentales en la materia, los entes competentes, sus atribuciones y marco de actuación, los derechos y deberes de los destinatarios de la norma y, de ser necesario, las limitaciones que se requieran para la protección del derecho, mientras que la política nacional de salud, asumida como una verdadera política pública, establece estrategias y mecanismos concretos parar lograr objetivos definidos en torno a la salud. En este sentido, el legislador se vuelve garante del derecho a la salud mediante la reserva de ley[106] y el Órgano Ejecutivo define las acciones a tomar y los recursos necesarios para su aseguramiento y efectividad, como lo establece el art. 42 nº 1 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo.”

PROTECCIÓN DE LA SALUD ES UN FIN CONSTITUCIONALMENTE OBLIGATORIO PARA LA ASAMBLEA LEGISLATIVA, NO PUEDE ABSTRAERSE DE SU REALIZACIÓN

"La protección de la salud es un fin constitucionalmente obligatorio para la Asamblea Legislativa —no puede abstraerse de su realización—. Sin embargo, para la consecución de ese fin puede emplear los medios que le permiten su margen de acción estructural[107], pues así lo exige el principio democrático[108]. Solo podría controlarse la constitucionalidad de un medio empleado cuando, por ejemplo, (i) no supere el examen de idoneidad o necesidad del test de proporcionalidad; o (ii) la Constitución misma determine el medio del que haya de servirse para la consecución de un fin —en tal caso, no podría afirmarse que existe un margen de acción estructural para la selección de medios—. Sin embargo, el Presidente de la República no ha argumentado una cosa o la otra, porque la primera de estas cuestiones conlleva la carga de la argumentación de determinar la existencia del medio alternativo y las razones por las que dicho medio resulta menos pernicioso para los derechos en juego[109], mientras que la segunda necesita que se aduzcan razones para que pueda afirmarse que es la Constitución la que fija el medio que debe emplearse. Y en vista de que esta falta de argumentación impide a este tribunal emitir un pronunciamiento de fondo en este estado del proceso, es pertinente emitir una decisión de sobreseimiento, en relación con los arts. 16 y 17 del Decreto n° 661.”

ENTRADA EN VIGOR DEL DECRETO N° 661 NO GENERARÍA UN ESTADO DE COSAS INCOMPATIBLE CON LAS DECISIONES ESTABLECIDAS EN LA INCONSTITUCIONALIDAD 21-2020 AC

"4. A. Por otra parte, es necesario que esta sala determine si los arts. 13, 14, 16 y 17 del Decreto n° 661 contravienen lo sostenido en la sentencia de 8 de junio de 2020, inconstitucionalidad 21-2020 AC, y en su seguimiento de 7 de agosto de 2020, pues no sería admisible que en una controversia constitucional, en tanto control previo de constitucionalidad, se permita la entrada en vigor de disposiciones que expresen normas incompatibles con un precedente constitucional relacionado directamente con el tema que regulan. En este caso, el ligamen directo entre el Decreto n° 661 y lo resuelto en las resoluciones en mención se genera porque dicho decreto, al igual que los cuerpos normativos que fueron declarados inconstitucionales mediante ellas, tienen la vocación de ser normas de protección del derecho a la salud en el contexto de la pandemia COVID-19. De no efectuarse este control, se afectarían dos pilares esenciales del Estado de Derecho: (i) el carácter vinculante de los precedentes constitucionales[110]; y (ii) la seguridad jurídica, expresada en este caso mediante la racionalidad jurídico-formal que debe inspirar a la legislación[111].

Como ya ha sostenido este tribunal, la singularidad del papel democrático que posee y las funciones que la Constitución está llamada a cumplir, impiden la aplicación rígida y estricta del principio de congruencia en el proceso de inconstitucionalidad, de forma que esta congruencia no debe entenderse como la plena pasividad o abdicación de la Sala de lo Constitucional ante evidentes actuaciones inconstitucionales de las entidades estatales[112]. Esto no es más que una expresión particular de la preminencia de las normas sustanciales sobre las normas procesales en los procesos judiciales[113]—en este caso, la de la Constitución sobre la Ley de Procedimientos Constitucionales—, que se manifiesta en el proceso de inconstitucionalidad en cuestiones como el control constitucional de los acuerdos de reforma constitucional, el traslado del objeto de control y la inconstitucionalidad por conexión.

De entre dichas flexibilizaciones al principio de congruencia, interesa referirse a la inconstitucionalidad por conexión. Según se ha sostenido en otras sentencias, esta puede presentarse: (i) cuando la declaratoria de inconstitucionalidad se extiende a otras disposiciones que coinciden con la impugnada en la infracción a la Constitución; y (ii) cuando la omisión de extender el pronunciamiento estimatorio a otras disposiciones produciría una inconsistencia entre estas y lo resuelto, o algún grado relevante de ineficacia en cuanto a los fines perseguidos por el fallo y sus fundamentos, ya sea porque tales disposiciones presentan el mismo reproche de inconstitucionalidad o porque tienen una función instrumental de la declarada inconstitucional[114]. El segundo supuesto se asemeja a este caso, porque, en suma, redunda en una cuestión de eficacia de las sentencias constitucionales, por lo que serviría como respaldo para efectuar el control ya referido sobre los arts. 16 y 17 del Decreto n° 661.

            B. En la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020 acumulada, este tribunal hizo la distinción entre la limitación y suspensión de los derechos fundamentales, que fue retomada en el seguimiento de dicha sentencia. En síntesis, esta sala sostuvo que “en la primera la regla general es la posibilidad de ejercicio del derecho y la excepción es su no ejercicio (o su restricción o limitación), mientras que en la segunda la regla general es el no ejercicio y la excepción es la posibilidad de ejercer algunas de sus manifestaciones”. De igual forma, en tal sentencia se afirmó que “la suspensión general de un derecho fundamental en la totalidad o en parte del territorio solo es posible mediante un régimen de excepción (art. 29 Cn.)”.

Esta sala advierte que el art. 14 del Decreto Legislativo n° 661 establece expresamente la facultad del Ministerio de Salud para establecer porciones en el territorio de la República como zona epidémica sujeta a control sanitario por la pandemia de COVID-19, mediante resolución razonada en la que indique la incidencia y prevalencia de casos, así como el número de fallecidos por zonas. Pero, según esta misma disposición, tales zonas epidémicas sujetas a control sanitario no pueden conducir a la suspensión de un derecho fundamental para la totalidad o parte del territorio, en especial el derecho a la libertad de circulación, pues su único propósito es el monitoreo sanitario necesario a cargo de personal médico.

En la misma línea, los arts. 16 y 17 del Decreto Legislativo n° 661, que prevé las fases de apertura gradual de la economía, y su posibilidad de readecuación o reforma, no constituye una suspensión del derecho fundamental a la libertad económica (art. 102 inc. 1° Cn.), sino una limitación. En efecto, de su estructura se advierte que la regla general es la posibilidad de reiniciar las actividades económicas (letras a, b, c, d, e y f) y la excepción es la imposibilidad de realizar determinadas actividades (letra g). Esto, visto desde la perspectiva del control abstracto de constitucionalidad[115], implica que solo no pueden ser ejercidas las posiciones jurídicas o modos de ejercicio de la libertad económica que estén comprendidas dentro de las excepciones.

C. Finalmente, la cuarentena regulada por el Decreto n° 661 no tienen efecto suspensivo con alcance general, esto es, no supone un resguardo domiciliar obligatorio para todo o parte del territorio nacional que solo pudiera imponerse mediante un régimen de excepción. La definición misma de cuarentena (art. 3 letra d) y sus manifestaciones de aplicación (por ejemplo, la del art. 25 inc. final) son indicativas de que se trata de una cuarentena individual, una medida sanitaria que debe aplicarse a las personas que se les compruebe que son portadoras de COVID-19 o que provienen del extranjero, cuya duración máxima, según el art. 3 letra d, no debe superar los 15 días. De acuerdo con la interpretación que este tribunal hizo del art. 136 del Código de Salud, esta forma de cuarentena no supondría una contradicción con la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020[116]. Debido a lo dicho en este apartado, este tribunal considera que, al menos respecto de los puntos referidos a la suspensión de derechos fundamentales mediante un régimen de excepción, la entrada en vigor del Decreto n° 661 no generaría un estado de cosas incompatible con tales decisiones.

D. Esta sala también advierte que el art. 13 del Decreto n° 661 contiene una declaración de emergencia por COVID-19 y permite la aplicación de la contratación directa. Esto supone una réplica del art. 24 de la Ley de Protección Civil, Prevención y Mitigación de Desastres, que fue un tema abordado en la sentencia de inconstitucionalidad 21-2020. Al respecto, es necesario hacer algunas precisiones referidas a la forma de declaratoria de estado de emergencia según dicha normativa. El legislador puede optar por hacer estas declaratorias en dos formas: (i) mediante un decreto de estado de emergencia autónomo, cuyo propósito único sea dicha declaratoria; y (ii) mediante leyes en las que la declaratoria de tal estado coexista con otras regulaciones de materias distintas —como en este caso, en las que está mezclada con normas de reapertura económica, sanitarias y de repatriación—.

La razón es que se trata de una cuestión de técnica legislativa, es decir, el conjunto de reglas a que se debe ajustar la conducta funcional del legislador para una idónea elaboración, formulación e interpretación general de las leyes[117]. Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la diferencia que hay entre la decisión política de emitir una ley formal o disposiciones jurídicas formales y la técnica legislativa que debe utilizarse para su redacción. La primera corresponde a la Asamblea Legislativa, pues su atribución por antonomasia es la de legislar (arts. 121 y 131 ord. 5° Cn.). Esta decisión apunta al contenido de una ley que el legislador puede emitir de acuerdo con el margen de acción estructural que la Constitución delimita. La segunda, la técnica, en realidad no es necesariamente una tarea del legislador, sino del técnico, y apunta al continente, es decir, al texto que formaliza la decisión política. Entre la voluntad política del legislador al tomar esa decisión (lo que el legislador quiere sancionar) y el texto aprobado debe existir fidelidad, por lo que la técnica legislativa entraña un acto de “traducción” de la decisión política del legislador[118].

En conclusión, el artículo 13 citado es una declaratoria de emergencia realizada en una ley formal en coexistencia con otras regulaciones, pero ello es válido desde el punto de vista constitucional.”

EFECTO DE LA PRESENTE DECISIÓN CONSISTE EN QUE EL DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 661 DEBERÁ SER SANCIONADO Y PUBLICADO POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

"X. Efectos de la sentencia.

            1. Esta sala ahora debe determinar los efectos que tendrá esta sentencia. Tanto en la decisión de sobreseimiento como en la decisión por la que se determine que el proyecto de ley vetado es constitucional, el Presidente de la República está en la obligación de sancionarlo y publicarlo como ley[119], proyecto que constituye una herramienta jurídica útil y eficaz para el combate a la pandemia. Por tal razón, este es el curso de acción que dicho funcionario se encuentra obligado a adoptar. Si no lo hiciere, por aplicación analógica de los arts. 137 y 139 Cn., el resultado sería el siguiente: (i) si transcurren los 8 días hábiles siguientes al de su recibo y el Presidente no sanciona el Decreto n° 661, se presumirá la sanción en los términos del art. 137 inc. 1° Cn.; (ii) si transcurren los 15 días hábiles a que se refiere el art. 139 Cn. y el Presidente no lo publica, entonces lo hará el Presidente de la Asamblea Legislativa en el Diario Oficial o en cualquier otro diario de mayor circulación de la República.

2. Además, tal como esta sala ha hecho en más de una ocasión[120], debe hacerse un nuevo llamado al Órgano Legislativo y al Órgano Ejecutivo para que de inmediato coordinen esfuerzos e instauren un diálogo institucional que busque los consensos y las alternativas de acción que el país requiere durante esta pandemia. Se reitera la necesidad de que dichos órganos estén atentos a los problemas sociales, sanitarios, políticos, laborales, económicos, sociales, etc., que la pandemia genera y cómo estos se complejizan, agudizan o debilitan, o bien se transforman, a fin de que, con base en el artículo 86 de la Constitución de la República (principio de colaboración entre órganos fundamentales y constitucionales), puedan gestionar de manera técnica y concertada la problemática generada por la pandemia COVID-19, de una forma integral, para tratar de obtener el mayor bienestar de los habitantes de la República.”

ASAMBLEA LEGISLATIVA DEBE APROBAR LAS REFORMAS PERTINENTES AL DECRETO 661, DE MANERA INMEDIATA Y RESPETANDO LO SEÑALADO EN LA PRESENTE SENTENCIA Y EN LOS PRECEDENTES RELACIONADOS, EN TORNO AL TEMA DE LA PANDEMIA COVID-19

"XI. Consideración especial.

Como se ha expuesto, el efecto de la presente decisión es que el Decreto Legislativo número 661 deberá ser sancionado y publicado por el Presidente de la República.

Un primer aspecto a señalar en este considerando es que, por tratarse de una normativa que pretende atender la emergencia provocada por la pandemia COVID 19, así como regular otros aspectos relacionados con la vida, la salud, el trabajo, la actividad económica, etc., el Presidente de la República tendría que sancionarlo -y mandarlo a publicar- en el menor tiempo posible, tomando en cuenta, además, que su vigencia y efectos concluirán el día 7 de septiembre del presente año (art. 35 del citado Decreto); por ello, una tardanza en estas acciones haría prácticamente nugatoria la protección de derechos fundamentales que pretende otorgar a la población, como los establecidos en los artículos 20 y 21.

Un segundo aspecto a señalar es que esta Sala no puede obviar que el referido decreto, aunque tendría vigencia hasta el 7 del próximo mes, contiene algunas disposiciones que han quedado ya completamente desfasadas, pues estaban atadas a determinadas fechas o plazos que, debido al trámite de este incidente en el proceso de formación de ley, ya acaecieron por completo; por ejemplo, el artículo 16 que contiene las “fases de la apertura gradual” de la economía.

Así, como disposiciones que fueron aprobadas en un contexto distinto al actual, como: (i) la declaratoria de emergencia prescrita en su artículo 13, la cual, dicho sea de paso, debe cumplir también con los estándares constitucionales señalados por la jurisprudencia constitucional, y cuya viabilidad en este diferente contexto debe reconsiderarse; (ii) el artículo 16 párrafo 2°, letra d, del Decreto Legislativo n° 661 de 12 de junio de 2020 establece que “los aeropuertos, fronteras terrestres y marítimas […] podrán operar para la repatriación de los salvadoreños, su familia nuclear y extranjeros residentes que se encuentran en el exterior conforme al plan de retorno presentado por el gobierno…”. Al respecto, se observa que el plan aludido fue presentado en el marco del amparo 167-2020, en relación con las medidas cautelares decretadas en el mismo, y que, en ejecución de dicho plan, han retornado gradualmente al país 4,575 connacionales, según lo manifestado por el apoderado del Presidente de la República en su escrito presentado el 11 de agosto de 2020 en ese proceso de amparo. Ahora bien, según lo expresado por el mismo abogado, el número de salvadoreños que pretenden ser repatriados es “dinámico y cambia diariamente, lo cual afirma que “seguirá suscitándose”, ya que hay personas que terminan su contrato de trabajo o sus estudios, entre otros; y (iii) el art. 25 inc. 3º del decreto antedicho el cual prescribe que “los salvadoreños, su familia nuclear y extranjeros residentes […]  y los salvadoreños retornados, deberán pasar una cuarentena obligatoria de hasta quince días a quienes deberá hacerse la prueba de COVID-19 de conformidad a los protocolos dictados por el Ministerio de Salud, en el caso que las pruebas resulten positivas deberá ordenarse el aislamiento tal como lo establece el Ministerio de Salud, si resultaren negativas deberá ordenarse cuarentena domiciliar de quince días” (cursivas suplidas). Esta regla no debe interpretarse aisladamente, sino que en consonancia con la sentencia de 8 de junio de 2020, inconstitucionalidad 21-2020.

En virtud de este segundo aspecto (disposiciones desfasadas), es urgente y necesario que la Asamblea Legislativa apruebe las reformas pertinentes al Decreto 661, de manera inmediata y respetando lo señalado en la presente sentencia y en los precedentes relacionados, en torno al tema de la pandemia COVID-19, ya que la población debe contar con instrumentos jurídicos idóneos y necesarios para el combate de dicha pandemia. Siendo que se ha establecido la constitucionalidad de la regulación de las fases de una reapertura económica por medio de una ley, el Órgano Legislativo debe adecuar los artículos que la hagan viable, tomando en cuenta el actual contexto de la pandemia y valorando los insumos que le pueda proporcionar el Ministerio de Salud u otros sectores relacionados a la temática de la salud. Asimismo, de producirse esta normativa, es necesario que el Presidente de la República haga un uso responsable de sus atribuciones en el proceso de formación de ley: no produzca vetos por aspectos ya resueltos por esta Sala, ni utilice tiempos de sanción y publicación discordes con la urgencia de la entrada en vigencia de una normativa que pretenda hacer frente a la pandemia tantas veces citada.

Los efectos de esta sentencia podrán ser vistos y analizados por esta sala como parte del seguimiento a lo resuelto, para poder así dar una respuesta expedita a los temas que sean de su competencia."