VOTO EXPLICATIVO CONCURRENTE DEL MAGISTRADO CARLOS ERNESTO SÁNCHEZ ESCOBAR

CONSIDERACIONES PARTICULARES

"Concurro con mi voto, al auto de seguimiento pronunciado en el proceso de Inconstitucionalidad Ref. 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 respecto del Decreto Ejecutivo Número 32 –en el mismo sentido que expedí voto respecto del Decreto Ejecutivo Número 31– pero quisiera exponer algunas consideraciones particulares en las cuales emito mi voto, siendo ellas las siguientes:

1. Debo enfatizar plenamente que el Órgano Ejecutivo por medio del Ministro de Salud invade funciones del Órgano Legislativo al expedir un Decreto Ejecutivo, que materialmente es una ley, sin que dicha autoridad tenga competencia constitucional para legislar, con ello, se ha desnaturalizado completamente la función normativa de la potestad reglamentaria –que es limitada solo al desarrollo de la ley– y en fraude a la Constitución, se han expedido decretos ejecutivos, que pretenden funcionar como una ley, materia reservada únicamente al poder legislativo según la Constitución.

2. En efecto, la gran garantía para el ciudadano en relación a la libertad de la persona – libertad en su sentido general– es que solo la ley formal, puede limitar sus derechos fundamentales, ninguna otra autoridad –sea del órgano ejecutivo, del judicial, municipal etc.– puede generar restricciones a los ámbitos de libertad del ser humano, ello, se encuentra sustentado en el principio de reserva constitucional establecido en el art. 8 Cn., que dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe”. 

3. La ley, entendida como ley formal, en el sentido del art. 133 y siguientes Cn., sólo es atribución en su aprobación del Órgano Legislativo, tal como lo estatuye el art. 131 N° 5 Cn., por el contrario, al Órgano Ejecutivo le están totalmente vedadas las potestades legislativas en el sentido de crear un Decreto, lo cual se comprende de los artículos, 133 N° 2, 135, 136, 137, 138 Cn.,  –que en el proceso de formación de la ley, sólo le concede la sanción, promulgación  y publicación, art. 168 N° 8 –; teniendo únicamente potestad reglamentaria la cual jamás puede confundirse con la creación de leyes, la facultad de expedir reglamentos para el desarrollo legislativo la reconoce el art. 168 N° 14 Cn., que dice: “Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República […] Decretar los reglamentos que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde”.

4. Ahora bien, la potestad de decretar reglamentos no significa, legislar en el sentido formal, es decir, mandar, prohibir o prescribir en un sentido general y obligatorio respecto de todas las personas en cuanto imponer normas de conducta o la abstención de ellas, puesto que tal ámbito de competencia es único y exclusivo de la Asamblea Legislativa en el sentido de Ley Formal, precisamente tal función indelegable, conforme al art. 86 y según el mismo los funcionarios de gobierno no tienen más atribuciones que las que da la ley, comenzando por la Ley Suprema que es la Constitución. De tal manera que el Órgano Ejecutivo al expedir en el ramo de salud, Decretos Ejecutivos como los señalados –el 31 y 32–ha invadido las funciones del órgano legislativo, y tales decretos son total y plenamente nulos al tenor del art. 164 Cn., que dice: “Todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitución establece serán nulos y no deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa”. Esta es una especial forma de control, que también en su momento debe ser ejercida para controlar con otros efectos, los excesos de competencia del poder ejecutivo. 

5. Debo ahora referirme a otro punto que es  relevante, el de la reapertura de los diferentes ámbitos económicos del país, en este aspecto lo esencial es entender que la actividad económica, no puede abordarse desde una simple perspectiva de producción y distribución de bienes, entendiendo lo económico en su sentido clásico del “[…] recto uso, reproducción conservación, aumento y distribución de la riqueza […]”; es decir, entendida como ámbito de mera producción y distribución. 

6. La actividad económica, tiene tanta relevancia en la Constitución, que la misma dedica un Título exclusivo para ella, el llamado “Orden Económico”, el cual es fundamental para un Estado de Derecho, al grado que se ancla, el orden económico, sobre la base de la justicia social – art. 101 Cn.–; y de igual manera, se reconoce constitucionalmente la libertad económica en congruencia con el interés social –art. 102 Cn.–. De ahí que, la actividad económica constituya una libertad dentro del marco constitucional, por ello, la misma se encuentra vinculada al régimen de libertad general del ser humano, es decir al gran valor de la libertad, reconocido tanto en el preámbulo de la Constitución, y regulada específicamente en el art. 1 Cn, con su derivación de derecho fundamental de libertad en general, regulado en el art. 2 Cn. 

7. La actividad económica entonces con su especialidad, integra el catálogo de libertades del ser humano, que es propio de su ámbito de dignidad, y que reconoce la iniciativa creativa de las personas en relación con la realidad, aunque vinculando toda esa actividad a la justicia social, y al interés común, pero no por ello, deja de ser un ejercicio del ámbito de libertad personal. En ese contexto, si la libertad económica, integra el catálogo de libertades fundamentales, ella no puede ser objeto de limitación, en sus aspectos esenciales, sino mediante una ley formal, es decir, solo emanada del órgano legislativo mediante un Decreto, el cual es sancionado, promulgado y publicado por el Presidente de la República. Lo anterior significa que el Órgano Ejecutivo, no puede por ninguna de sus autoridades, incluidos el Presidente de la República o sus Ministros, limitar la actividad económica por medio de Decretos Ejecutivos. Las libertades, sólo pueden tener limitaciones mediante la ley formal. 

8. Otro aspecto que debe también de enfatizarse, es que la actividad económica, para quien la desarrolla, es una forma de trabajo, con lo cual, su limitación también afecta el derecho general al trabajo garantizado, como derecho fundamental en el art. 2 Cn., es decir, el derecho de los empresarios –de cualquier nivel– a ejercer un ámbito de trabajo mediante la actividad empresarial; y además afecta el derecho de los trabajadores que también laboran en las empresas, comercios, etc., y que también tienen una tutela especial como trabajadores –art. 37 y siguientes Cn.,– lo cual, también se ve seriamente afectado al limitarse la actividad económica en general, y por un órgano que no tiene competencia alguna para imponer dichas limitaciones, a todos los ámbitos de la economía nacional.

9. Por ello, también quiero enfatizar que en la realidad de la Pandemia del Covid-19 es un falso dilema, el punto de partida de una protección absoluta de la vida y la salud, respecto de todos los derechos, principios, valores y libertades que reconoce la Constitución, tal postura solo refleja, el desconocimiento de las normas fundamentales de una Constitución; la vida y la salud, son ciertamente importantes y primarias, pero ello, no significa que su tutela, se formule de una manera, absoluta, aislada, y desintegrada respecto de los otros ámbitos que garantiza la misma Constitución, precisamente la tutela de intereses constitucionales, requiere de ponderaciones y equilibrios, que permitan dar funcionalidad a todos los ámbitos que la misma Carta Magna garantiza. 

10. Solo para ejemplificar en relación a la vida, la protección de ella, carente de dignidad, no tiene sentido, es decir, es la dignidad del ser humano, lo que le confiere valor al ámbito de la vida como actividad biológica, una vida, sin respeto a la dignidad del ser humano, no tendría legitimidad en la Constitución, igualmente, la preservación de la vida, sin respeto a la libertad como valor fundamental de los seres humanos, tampoco representaría un reconocimiento valido en la Constitución, proteger como absoluto la vida, por fuera de la dignidad o la libertad, carecería de sentido constitucional, por tal razón, es que la protección de todos los derechos fundamentales, parte de una paridad de equilibrio, la cual se va modificando según cada ámbito de protección, generando ponderaciones según cada escenario que se presente, y no meramente clausulas generales que no permitan ese espacio de ponderaciones. 

11. Con todas las razones expresadas, he concurrido con mi voto, al pronunciamiento que ha emitido esta Sala, y que he querido enfatizar en cuanto a los argumentos personales que sostengo, señalando además que en mi opinión hubiese sido mejor un plazo más breve para los efectos de modulación de la sentencia.

Carlos Ernesto Sánchez Escobar.

Magistrado "