LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS
CUERPO NORMATIVO DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO Y DE ACTIVOS
“CONSIDERANDO NUEVE. Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, conocida como Convención de Viena, que entró en vigencia el día once de noviembre de mil novecientos noventa y que fue adoptada por ciento ochenta Estados miembros, constituye un hito esencial en la configuración de herramientas legislativas de carácter internacional en materia de Lavado de Dinero y Activos, ya que en ella se plasman buena parte de los esfuerzos anteriores de la Comunidad Internacional en la lucha contra del narcotráfico y la corrupción.
A nivel latinoamericano, en materia de
anti-corrupción se lleva a cabo la Convención Interamericana contra la
Corrupción, adoptada en Caracas Venezuela, el 29 de marzo de 1996, la cual se
constituye como el primer instrumento jurídico-internacional destinado íntegramente a luchar contra la CORRUPCIÓN Y DELITOS CONEXOS.
En la ciudad de Panamá, el día doce de julio de mil novecientos noventa y siete el Convenio Centroamericano para la Prevención y Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y de Activos, relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos. En este convenio regional se reproduce de forma detallada y rigurosa las pautas establecidas por el Reglamento del Modelo de la Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, lo cual pone de manifiesto que el mismo influye directamente, no sólo sobre las legislaciones estatales, sino que también lo hace sobre los instrumentos regionales y sub-regionales. En este Convenio se contienen medidas destinadas a facilitar el decomiso y la incautación de los beneficios y los instrumentos del delito y a la protección de los terceros de buena fe; se le otorga especial atención a las medidas de control sobre el sistema financiero y a las operaciones realizadas en efectivo y las que tengan un carácter transnacional; se impulsan medidas de cooperación y asistencia internacional, y se determina que el secreto bancario no impedirá la aplicación efectiva de las disposiciones contenidas en esta Convención.
CONSIDERANDO DIEZ. En razón de los Convenios Internacionales celebrados por El Salvador, y la innumerable cantidad de recomendaciones contenidas en dichos tratados, aunado a los compromisos adquiridos por nuestro país para el combate del Crimen Organizado y el Lavado de Dinero y Activos producido como consecuencia directa, se crea mediante Decreto Legislativo número 498 del 2 de Diciembre de 1998, publicado en el Diario oficial N° 240, Tomo N° 341, del 23 de Diciembre de 1998, LA LEY ESPECIAL CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, que entra en vigencia el día 2 de junio de 1999, que se abreviará LCLDA.
CONSIDERANDO ONCE. La ley contra el lavado de dinero y activos, con sus reformas legislativas aprobadas de dos mil seis, dos mil trece y dos mil catorce, contempla una serie de verbos rectores bajo los que se entiende se comete el delito autónomo, independiente y especial de lavado de dinero. Estos verbos rectores están descritos en el Art. 4 de la referida ley, que se denomina Lavado de Dinero y Activos, y en el Art. 5 del mismo cuerpo penal normativo, denominado Casos Especiales de Lavado de Dinero y Activos. Por otro lado, el art. 6, señala una gama de los delitos que generan o propician el delito de lavado de dinero.
El delito de lavado o blanqueo de activos es una figura penal AUTÓNOMA de carácter pluriofensiva y dirigida a tutelar el orden socio económico, entendido este según la doctrina como un conjunto de intereses públicos y privados necesitados de protección, en alguna medida determinantes en su globalidad de una especie de interés jurídico en un modelo que parece progresivamente superado en donde existen intereses dignos de protección en otros ámbitos, como puedan ser la propia estabilidad del sistema financiero o hasta la pureza y solidez del proceso democrático.
La Convención de Viena, en el art. 1 literal q)
dice: “Por “bienes” se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o
incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o
instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dicho
activos”, texto que es similar al art. 2 literal d) de la Convención Contra
la Delincuencia Organizada Transnacional, y el art. 1.1 del Convenio
Centroamericano de Lavado de Dinero y de Activos.
CONSIDERANDO DOCE. Es justamente a esa lista taxativa de delitos precedentes que contempla la ley especial de lavado de dinero en su artículo 6, a los que las apelantes se refieren en sus escritos, como dependientes de la acción para impulsar el procedimiento por el delito de Lavado de Dinero y Activos.
Debe indicarse, que la lista de delitos procedentes
enunciadas en el art. 6 de la LCLDA cuando dice: “Estarán sometidos a la
presente ley toda actividad delictiva generadora de lavado de dinero y activos,
y de manera especial en lo que fuere aplicable los siguientes delitos ...”; tienen
una concreción no de carácter absoluta, ni homogénea, para todas las figuras
delictivas enunciadas, es decir, NO lo plantea como un presupuesto para el
ejercicio de la acción penal, no se trata de un requisito previo de
judicialización, ya que la acción es de naturaleza pública y autónoma.
CONSIDERNANDO TRECE. Además, se relacionaron las convenciones internacionales por cuanto estas señalan que obligan a los Estados miembros a fiscalizar los activos circulantes en el mercado financiero sin aparente justificación, concediendo facultades estatales para poder decomisar, incautar y sacar de circulación aquellos activos, (bienes o dinero) cuya procedencia no sea lícita o no esté plenamente justificada.”
APLICACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARÍA
“Este es el caso particular, donde según relación fáctica, a los procesados 1- (…), 2- (…), se les detiene en el aeropuerto internacional, cuando transportaban consigo alrededor de ciento noventa y seis mil dólares en efectivo, los cuales no pudieron justificar. De ahí se montó una investigación que dio con una estructura familiar que ha movilizado varias cantidades de dinero fuera y dentro del país, todo ello sin justificación a la fecha.
La Convención de Viena establece en su artículo 5,
numeral 7 que: “cada una de las partes considerara la posibilidad de
invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto
u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con
los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos
judiciales y de otros procedimientos”. Esta inversión de la prueba, no
implica indefensión o violación de la presunción de inocencia del acusado, pero
le exige a este que justifique la movilización de capitales, así como la
adquisición de bienes materiales.
CONSIDERANDO CATORCE. Así mismo la Convención de Viena, en su art. 3, apartado tercero, establece la legalidad de la prueba indiciaría para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento del delito de blanqueo de capitales. La prueba indiciaria o circunstancial es aquella que sin probar de manera directa e inmediata el hecho, permite acreditar los hechos periféricos o circunstanciales que permiten inferir la certeza del hecho o hechos principales; indicios de los que puede extraerse aquellos constitutivos del delito y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados (indicios) y los que se trata de probar (hecho inferido). En estos casos es preciso concretar cuáles son los hechos indiciarios y cuál el razonamiento lógico.
La prueba indiciaria parte de unos hechos que se consideran plenamente acreditados o indicios, de los cuales se concluye o infiere de manera unívoca e inevitable, la constatación del hecho no acreditado de manera directa; es decir, se logra “presumir” el acaecimiento de aquellos otros hechos que dan lugar a la aplicación de la norma jurídica, conclusión que se deriva del enlace concreto existente entre ambos.
Así, la prueba indiciaria, en virtud de su aptitud para formar la convicción judicial, denota gran relevancia para la demostración de los elementos fácticos que fundan la causa y, como tal, compone una actividad intelectual a cargo del juez que encaja perfectamente en la teoría de la prueba procesal.
Así, el Tribunal Supremo Español, en su sentencia del 23 de abril de 1992 (...) dice que “cuando no existe prueba directa, de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para que a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate (...)”, (cfr. JAEN VALLEJO, Manuel, La prueba en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000, pp. 108-109).”
CONSIDERACIONES SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DELITO
“CONSIDERANDO DIECISÉIS. Respecto de la autonomía del delito, la Sala de lo Penal, se ha pronunciado, en el sentido que el delito de Lavado de Dinero por tener su propia configuración típica, donde las actividades delictuales precedentes son desde luego indispensables para su origen, bastaría la presencia de indicios sobre la existencia de las actividades delictivas generadoras de los fondos, bienes o derechos de donde su génesis delictuosa es derivable de las circunstancias materiales en las que se desarrolla la conducta calificada de blanqueo o lavado de dinero; que por su gravedad inusual o anómala configuración, denoten la ilicitud de la procedencia de los bienes o valores.
El criterio sostenido por la Sala de lo Penal (CAS288-2004 del 28-VI-2011), para delimitar la existencia del requisito de subsunción o tipicidad de una conducta humana en el delito de LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS, en lo medular dice: “... la autonomía del delito de Lavado de Dinero surge de su propia configuración típica, y se construye a partir de indicios obtenidos y en ejercicio de la simple experiencia humana, es posible atribuir válidamente una conducta tal a una persona, para luego en el ejercicio de la jurisdicción fijar con claridad el cumplimiento total o parcial de los tipos penales en relación a la conducta objeto de juzgamiento. A su vez señala que basta con la existencia de indicios que permitan inferir la ilicitud de las actividades generadoras de los bienes o valores, de donde su génesis delictuosa es derivada de las circunstancias materiales en las que se desarrolla la conducta calificada de blanqueo o lavado de dinero, bastando en esa línea, uno o varios indicios que por su gravedad, inusual o anómala configuración denoten la ilicitud de la procedencia de los bienes o valores”.
CONSIDERANDO DIECISIETE. A su vez, la Sala de lo Penal retoma el criterio de la autonomía del delito y lo amplía en el contenido en la sentencia, 8-CAS-2015, de las ocho horas con diecisiete minutos del dieciséis de diciembre de dos mil quince, estableciendo: “... como antes se ha expuesto y ha sido sostenido en jurisprudencia emitida por esta Sala, los hechos punibles precedentes en el delito de Lavado de Dinero y de Activos no necesitan ser comprobados sino que basta la existencia de indicios y datos objetivos que lleven a concluir que se realizaron actividades delictivas que generaron el dinero que se pretendía ocultar o encubrir...”
Y ante un caso similar que se le plantea sobre la atipicidad del delito, de lavado de dinero y activos, por no haberse comprobado el origen de la conducta ilícita o delito precedente, la Sala manifiesta en esa misma sentencia: “...Consecuentemente, lo afirmado por el peticionario relativo a que no se han configurado los elementos del tipo penal, en virtud de no comprobarse la existencia de los delitos que generan la ilicitud del dinero, no se vuelve válido, ya que tal y como antes se ha expuesto y ha sido sostenido en jurisprudencia emitida por esta Sala, los hechos punibles precedentes en el delito de Lavado de Dinero y de Activos no necesitan ser comprobados sino que basta la existencia de indicios y datos objetivos que lleven a concluir que se realizaron actividades delictivas que generaron el dinero que se pretendía ocultar o encubrir, lo cual ha sido ampliamente detallado en la sentencia objeto de estudio. Por ende, no es factible aceptar que para dar por acreditados los delitos precedentes se tengan que haber dictado sentencias condenatorias respecto de estos, pues como se señaló, basta con la concurrencia de elementos objetivos que lleven a la única conclusión de la ilegalidad de los fondos, situación que se dio en el presente caso”.
CONSIDERANDO DIECIOCHO. El anterior criterio es aplicable completamente al caso concreto y, que en otras palabras, significa que lo medular en el asunto no es descifrar cual es el delito previo que produjo los bienes, lo que volvería en algunos supuestos ilusoria la persecución de los sujetos activos del delito, ya que la propia esencia del ilícito es borrar dicha procedencia para así simular la licitud de los recursos obtenidos, sino que el Juzgador tenga indicios suficientes que estos han sido obtenidos de la comisión de conductas cualificadas como delitos.
Es por tanto que la jurisprudencia como la ley establecen la concepción amplia de lo que es la autonomía del delito de Lavado de Dinero, ya que en un proceso penal, no es necesario a efecto de comprobar tal ilícito, demostrar el nomen juris de este, que conlleva, cuándo, quién lo cometió y cómo lo cometió y quién es el sujeto pasivo del delito, ello no debe dar pauta para entender, que no es que no tenga que comprobarse el origen ilícito de los fondos, sino que este ha de inferirse de las circunstancias objetivas y particulares del caso.
CONSIDERANDO DIECINUEVE. El carácter autónomo del delito de Lavado de Dinero y Activos, que le dota la doctrina y la jurisprudencia, permite que competencia del ordenamiento socio económico, cuanto se trata del ingreso de capitales generados sin los normales costos personales y financieros o industriales, ni carga tributaria, que dan lugar a una desestabilización de las condiciones mismas de la competencia y del mercado, lo vuelvan una figura delictiva independiente de aquel delito que le precede, en el sentido que no existiría, una doble imposición o juzgamiento con su sanción, al perseguir en contra del o los acusados el delito precedente conjuntamente con el derivado de lavado de dinero y activos.
En ese sentido señala, SILVA SÁNCHEZ-BALDO-CORCOY
BIDASOLO, a cuyo criterio se adhieren FALCONE-CAPPARELLI, expuestos en el “Tratado
de Tráfico de Estupefacientes y Derecho Penal”, pp. 77-79, “.... no es
correcto aplicar para el caso el concurso aparente de leyes, ya que esto
generaría impunidad para la mayor parte de los casos de encubrimiento a través
de la comisión de un nuevo delito, siendo lo correcto interpretar que nos
encontramos ante la presencia de un hecho delictivo que por naturaleza proviene
de la consumación de uno o varios ilícitos, y que como tipo penal autónomo e
independiente lesiona bienes jurídicos particulares respecto al resto, debiendo
de aplicarse en su caso, el concurso real de delitos, con plena punibilidad por
ambos tipos penales ... “.
CONSIDERANDO VEINTE. En tanto, a partir de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales citados anteriormente, quedaría más clara la independencia del delito del lavado de dinero de los delitos precedentes y su comprobación, ya que bastaría que el Juzgador tenga indicios de que el origen de los fondos no justificados es de procedencia ilícita. Circunstancia que es alegada por las apelantes, al señalar la falta de indicios, e indicar que el Juzgador hizo una errónea interpretación de su decisión, cuando se refiere a que los hechos precedentes deben de estar comprobados mediante sentencia, no obstante, queda claro, que basta con la concurrencia de indicios que permitan al Juez establecer el origen ilícito del dinero o activos para poder establecer su configuración legal, y aunque las recurrentes señalan a través del planteamiento de la excepción la falta de indicios, esta Cámara tiene limitada su competencia al respecto, para analizar lo solicitado a través del mecanismo de la excepción perentoria, que como se aclaró supra, no implica el análisis del fondo de la controversia penal, por tanto, el argumento de la defensa deberá plantearse en el juicio.”
POSTULADOS DOCTRINARIOS DEL ELEMENTO VOLITIVO O SUBJETIVO QUE RODEA AL DELITO DE LAVADO DE DINERO
“La doctrina por su parte señala que el delito de lavado de dinero es un hecho punible autónomo y eminentemente doloso, situación por la que el conocimiento del origen delictivo de los bienes o que los mismos procedan de un delito, NO es un elemento normativo; es decir, que no se requiere un conocimiento pormenorizado del delito cometido sino que esté consciente de los actos que realiza, por lo tanto, al comprobarse tal circunstancia bastaría para acreditarse el origen ilícito del dinero objeto de lavado.
Miguel LANGÓN CUÑARRO, en su artículo sobre “La Carga de la Prueba y el Lavado de Activos”; lo sitúa en la intencionalidad según pautas objetivadas en el proceso. El referido autor también resalta, que la intención, el dolo, sigue siendo un aspecto íntimo, individual de la conciencia humana, que no puede conocerse de otro modo que, a través de la explicación del mismo al exterior, por las trazas que deja en los hechos objetivos realizados.
A su vez el autor José Daniel CESANO, en su obra: “Error
de tipo, criminalidad económica, y delito de lavado de activos y su origen
delictivo”, plantea: “...Sobre la base de la premisa anterior —y ahora
ya en relación concreta con el delito analizado—si la conciencia (por parte del
autor) de que los bienes proceden de un delito es un elemento normativo del
tipo; este conocimiento exige en el agente realizar, previamente, un proceso de
valoración. Ello porque, en las circunstancias normativas del hecho, el
conocimiento presupone una comprensión intelectual y sin esta comprensión o
valoración faltará el dolo. Pero como lo ha sostenido André CALLEGARI en su
obra el delito de blanqueo de capitales en Brasil, esta valoración o
comprensión intelectual de los elementos normativos que caracterizan el dolo
típico en los delitos de blanqueo no significa una subsunción jurídica exacta
en los conceptos empleados por la ley (apreciación técnico jurídica del giro
legal provenientes de un delito), sino que basta que el contenido de
significado social del suceso incriminado aludido con esos conceptos se abra a
la comprensión del sujeto. Por eso es que la doctrina utiliza la expresión de
“valoración paralela a la esfera del lego”; y tal valoración se corresponde con
el conocimiento necesario para el dolo. En el delito de lavado de activos,
dicho conocimiento se agota con la conciencia actual (esto es: existente al
momento de realizar las conductas típicas) de la relación previa de los bienes
que se reciclan con el delito precedente”.
CONSIDERANDO VEINTISIETE. En ese sentido, el delito de lavado de dinero y activos no sólo descansa sobre un delito anterior, sino que requiere que el sujeto activo infiera el origen ilícito de los activos, es decir, basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar (que comprende todos los verbos rectores que establecen los Arts. 4 y 5 de la Ley de Lavado de Dinero y Activos), y la razonable inferencia de que procede de un delito; el dolo exigido, por tanto, puede ser directo o eventual, en tanto es este último caso el agente considere seriamente y acepte como probable que los activos o el dinero procedían de un ilícito, que en este caso concreto se desconoce su origen. Este proceso de inferencia lógica no escapa a las reglas de imputación subjetiva; es decir a los fines de probar el dolo de un sujeto, es decir su conocimiento y voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo.”