RECURSO DE REVISIÓN
FUNCIONARIO COMPETENTE
“1.3 Expuestos los argumentos de las partes,
esta Sala hace las siguientes acotaciones:
A. El examen del procedimiento de licitación que
realiza la CEAN y la institución licitante, durante la sustanciación del recurso
de revisión [artículo 77 de la LACAP], no debe apartarse de las bases de licitación
por ser ésta la oportunidad para la Administración de corregir su decisión, ante
una adjudicación contraria al ordenamiento jurídico, a las condiciones del pliego,
ya sea adjudicándola a otra oferente que sí satisfaga los criterios de evaluación,
declarándola desierta, o bien, como una oportunidad para confirmar que la oferta
seleccionada es la más conveniente a los intereses de la institución, luego de realizado
el examen por la CEAN.
En ese sentido, el inciso segundo del artículo
77 de la LACAP, establece: «[e]l recurso será resuelto por el mismo funcionario
dentro del plazo máximo de diez días hábiles posteriores a la admisión del recurso,
dicho funcionario resolverá con base a la recomendación que emita una comisión
especial de alto nivel nombrada por él mismo, para tal efecto» (subrayado
propio).
Es decir, que la ley
prevé que para sustanciar el actuar del funcionario que resolverá el recurso, se
hace necesaria la recomendación de un órgano consultivo creado para tal efecto.
La recomendación constituye una apreciación que versa sobre aspectos jurídicos y/o
técnicos, con el fin de facilitar ciertos elementos de opinión o juicio preparatorio
de la voluntad administrativa. De ahí que se configura como una manifestación unilateral
inter-orgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa; sin embargo,
se debe hacer énfasis en la calidad de recomendación que ostenta tal informe,
puesto que, la autoridad competente puede –o no– adherirse al recomendable tenido
el deber de motivación en todos sus resoluciones, de ahí que, sea conveniente retomar
lo establecido en el artículo 56 inciso 5 de la LACAP, «[c]cuando la autoridad
competente no aceptare la recomendación de la oferta mejor evaluada, deberá consignar
y razonar por escrito su decisión y podrá optar por alguna de las otras ofertas
consignadas…».”
FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO
“En esta línea, es necesario reiterar que
el procedimiento licitatorio tiene por finalidad encontrar la oferta más ventajosa,
y por ello está compuesto de distintos mecanismos para promover que la contratación
pública beneficie con supremacía los intereses estatales y el bien común que persigue
toda función de la Administración, empero, esto no significa que la oferta con
el precio más bajo será, necesariamente, la seleccionada, pues tal valoración
de conveniencia debe armonizar con los parámetros o requisitos técnicos
y financieros de obligatorio cumplimiento por parte de las ofertas de bienes
o servicios, en atención a la tecnificación y naturaleza de la prestación u objeto
de la licitación, según las bases de licitación, y frente a los cuales el aspecto
financiero puede no ser el elemento preponderante y decisorio.”
OBJETO DE LAS BASES DE LICITACIÓN
“La LACAP, en el artículo 43 contempla que:
previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases correspondientes,
siendo éstas el instrumento particular que regulará a la contratación específica,
las cuales tendrán que redactarse en forma clara y precisa a fin de que los interesados
conozcan en detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los requerimientos
y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos
y armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones. Ello con el
objeto que todos los participantes se encuentren en igualdad de condiciones al momento
de ofertar, para que no exista un elemento sorpresivo que defina la preferencia
de la contratación. En este punto conviene traer a colación lo estipulado en el
artículo 39 inciso 7 de la LACAP: «[n]o podrán individualizarse aquellos bienes
y servicios de carácter uniforme mediante el uso de marcas, salvo que la satisfacción
de la necesidad de que se trate así lo exija, circunstancia que deberá acreditarse
en los estudios previos elaborados por la institución adquirente, sin que la
justificación pueda basarse en consideraciones puramente subjetivas» (negritas
propias).”
INICIADA LA EVALUACIÓN DE OFERTAS EN EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO, NO ES VIABLE QUE LA AUTORIDAD INCORPORE UN NUEVO ELEMENTO AJENO A LAS BASES DE LICITACIÓN
“Del articulado se extrae, que si la administración
en determinada contratación desea contratar una determinada marca, debe no sólo
fijarlo de manera previa en las bases de licitación, sino que además debe justificarlo
de antemano en un estudio elaborado por la institución adquirente, para que todos
los oferentes sepan –en igualdad de condiciones– la marca del producto que deben
ofrecer. Por lo que, no es viable que una vez iniciada la evaluación de ofertas
en el procedimiento licitatorio la autoridad incorpore un nuevo elemento ajeno a
las bases de licitación y decida sustentar con ello la decisión de contratación;
puesto que sería un elemento que favorece a una parte, y perjudica a otra de manera
sorpresiva.”
PLIEGOS DE CONDICIONES
“En suma, si bien el titular de la institución
puede apartarse de la recomendación realizada por la CEAN, ésta al tomar su decisión
contraria a lo recomendado por el órgano técnico consultivo, deberá motivar con
suficiencia y robustez las razones técnicas que a su criterio ha valorado mal la
CEAN y que la llevan a tomar una decisión en sentido distinto.
En ese sentido, es necesario reiterar que
el
pliego de condiciones o bases de licitación conforma los límites específicos a los
que, tanto la Administración como los ofertantes deben ceñirse, en palabras del
doctrinario Eduardo García de Enterría «…los pliegos de condiciones constituyen
la ley del contrato con fuerza vinculante para las partes. La expresión no debe
inducir a confusión, sin embargo, en orden a la naturaleza de los pliegos, que carecen
de toda sustancia normativa en sentido propio, en cuanto simples piezas integrantes
del contenido de un contrato, que extraen su fuerza, precisamente, de su inclusión
en el mismo por las partes contratantes…». [Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón
Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Temis, Bogotá-Lima, 2008, Pág.
688].
Por su parte, el argentino
Roberto Dromí menciona que: «[e]l pliego de condiciones es el conjunto de cláusulas
formuladas unilateralmente por el licitante, en las cuales se especifican el suministro,
obra o servicio que se licita [objeto], las pautas que regirán el contrato a celebrarse,
los derechos y obligaciones de los oferentes y del futuro contratista [relación
jurídica] y las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato
[procedimiento]». [Roberto Dromí, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina Editorial
de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, Argentina, 2001, Pág. 398].”
ACTOS DISCRECIONALES
“Es decir, que si bien
es cierto, estamos en presencia de una potestad discrecional de la Administración,
ello no es sinónimo de arbitrariedad, ya que la norma brinda parámetros a observar
por la administración pública, quien decidirá en el ejercicio de dicha potestad
dentro de un abanico de distintas posibilidades previstas en la ley. Ahora bien,
es notorio que el fundamento de la facultad discrecional radica en la misma legislación,
ya que es este elemento lo que le provee cobertura de legalidad, ello significa
que un acto discrecional, es de suyo prudencial, y por ello al existir distintas
posibilidades, todas legales, debe la administración pública motivar las razones
de su decisión; en este punto es fundamental señalar, que si bien en los actos discrecionales,
existen en abstracto varias posibilidades de acción, todas legales; al estar en
el caso específico, y adecuar la realidad fáctica a los parámetros de la norma,
sólo puede existir una consecuencia jurídica, que aplique legalmente
los parámetros, y obedezca a los límites de la norma.”
MOTIVACIÓN DE UN
ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL
“Es aquí, donde la
motivación de un acto administrativo discrecional toma realce [algo que no podría
exigirse en un supuesto de arbitrariedad: carente de motivación válida al mantenerse
al margen de la ley], y a su vez, es esta motivación racional de la consecuencia
jurídica única, frente a todas las otras [también previstas en el ordenamiento jurídico] lo que diferencia un acto discrecional
a uno subjetivo, como sinónimo de antojadizo; parafraseando a Julio Comadira, dicha
elección se deberá encuadrar en el marco de los principios generales del derecho,
los cuales operaran como limites jurídicos negativos de la discrecionalidad y no
podrán por ende, ser violados; empero, fuera de ese condicionamiento, el proceso
valorativo es libre y en él la autoridad administrativa despliega su potestad gestora
del interés público. [Julio Rodolfo Comadira, La Licitación Pública, 2ª Edición,
Lexis Nexis, Buenos Aires-Argentina, 2006, Pág. 181].
En suma, sin la libertad
de apreciación, no hay discrecionalidad; como tampoco la hay al margen de la ley,
que únicamente puede existir en virtud de ella, y dentro de los límites dispuestos
por la norma misma.”
ILEGALIDAD DEL ACTO RECURSIVO, ANTE MOTIVACIÓN
INSUFICIENTE
“Para el caso en concreto, no basta con
el argumento de considerar que la oferta de la actora era la más conveniente por
ser la más económica, pese a que obtuvo en la fase de evaluación de ofertas, el
100% de los puntos; sino que es menester que se consideren los aspectos técnicos
que según las bases de licitación fueron evaluados por la CEAN, quienes entre otros
aspectos recomendaron al Consejo Directivo del ISSS a folios 1002 del expediente
administrativo: «2º DEJAR SIN EFECTO la adjudicación del código 710260
Coil Desnudo de Platino, en Espiral de 2 hasta 30 mm de diámetro y de 10 hasta 600
mm de longitud a favor de la empresa ANESTESIOLOGIA EN EQUIPO, S.A. DE C.V.»
(negritas y mayúsculas propias del texto).
Pese a la recomendación de la CEAN, el Consejo
Directivo del ISSS, al momento de motivar su aceptación parcial de la recomendación
de la CEAN, manifestó: «…no aceptar la recomendación de la Comisión Especial
de Alto Nivel y confirmar la adjudicación (…)por convenir a los intereses
institucionales según la opinión técnica de los usuarios, en el sentido que:
“debe tomarse en cuenta los aspectos técnicos razonados por los especialistas relacionados
con el interés institucional y la conveniencia para los derechohabientes, en cuanto
que el producto ofertado por la empresa ANEQSA [léase Anestesiología en equipo]
ofrece ventajas para los procedimientos que se realizan a los pacientes, puesto
que son más suaves…”».
En razón a la argumentación relacionada,
es pertinente advertir que la autoridad demandada –tal como se dijo en líneas anteriores–
se encuentra constreñida a mantenerse en el marco de lo establecido por ella misma,
en las bases de licitación; es decir, que una vez recibidas las ofertas de
los participantes, la institución contratante no puede adicionar ni quitar sorpresivamente
requisitos previamente establecidos; de ello se desprende, que para apartarse parcialmente
de la recomendación de la CEAN, el titular de la institución acudió a valoraciones
adicionales y distintas a los criterios previamente regulados [ocupando la opinión
de los usuarios, cuando la opinión determinante era la de la unidad de: Aseguramiento
de la Calidad de Bienes e Insumos, como posteriormente se desarrollará en el siguiente
punto de ilegalidad] y que debían ser evaluados de conformidad a las bases de licitación,
y no con base en apreciaciones subjetivas de los bienes requeridos, lo cual vuelve
el acto administrativo cuestionado, carente de cobertura legal; por ello la motivación
del acto recursivo es insuficiente, y en consecuencia ilegal.
Establecido que el
acto recursivo es ilegal, corresponde ahora analizar la legalidad del acto originario;
ya que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es únicamente un mero revisor
de lo actuado en sede administrativa, sino que en ella se desarrolla un verdadero
proceso, instituido en los postulados de la tutela judicial efectiva; en consecuencia,
se procederá a analizar los argumentos de ilegalidad esgrimidos por la actora, en
cuanto al acto emitido por Consejo Directivo del ISSS, número 2013-0066.ENE., contenido en acta
3501, de la sesión ordinaria realizada el veintiocho de enero de dos mil trece,
mediante
el cual se adjudicó la licitación pública
n° Q-021/2012-P/2013, denominada “Adquisición de insumos para efectuar procedimientos
de terapia oclusiva endovascular cerebral y vascular periférica en el Hospital Médico
Quirúrgico y Oncológico del ISSS”, a la oferente Anestesiología en Equipo.”