LICITACIÓN
PÚBLICA
EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN Y LAS BASES
DE LICITACIÓN
El procedimiento de licitación pública, es
la regla general en materia de contratos administrativos; cuando se genera la
competencia de las distintas ofertas, la administración puede obtener los
mejores productos, llámese bienes, servicios, obras, entre otros. El vínculo
contractual que se genera, debe responder a los principios generales de las
contrataciones, dentro de las cuales se encuentra uno de los más relevantes: la
transparencia pública.
La licitación pública, según el autor
Julio Comadira (Licitación Pública,
Segunda Edición, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 275) puede ser definida
como”…modo de selección de los
contratistas de entes públicos en ejercicio de la función administrativa, por
medio del cual éstos invitan, públicamente, a los posibles interesados para
que, con arreglo a los pliegos de bases de y condiciones pertinentes, formulen
propuestas de entre las cuales se seleccionará la más conveniente al interés
público.”
En el normal actuar de la Administración
Pública, además de sus manifestaciones de carácter unilateral, existen otras de
carácter bilateral, en las que entabla relaciones con otros sujetos de derechos
como acontece en la contratación pública. Este proceso comprende dos fases: el
procedimiento de licitación o selección del contratista y la contratación como
tal. Para los efectos del presente caso, trataremos únicamente la primera de
dichas etapas.
Con base en la doctrina, esa primera fase
es definida como el procedimiento de selección del co-contratante de la
Administración Pública, que sobre la base de una previa justificación de
idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué entidad es la
que ofrece el precio más conveniente a los intereses generales (Miguel
Marienhoff, Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo III-A, Pág. 628). En ese mismo sentido, la licitación es un procedimiento
administrativo de selección y análisis acerca de las propuestas de los oferentes,
cuyo fin es encontrar la oferta más ventajosa en atención a los intereses
estatales y del bien común que persigue la función de la Administración.
Por otra parte es pertinente señalar, lo
que la Sala de lo Contencioso Administrativo —en adelante SCA— ha sostenido
respecto a la finalidad de la adjudicación a la oferta más baja presentada: “el procedimiento licitatorio tiene por finalidad
encontrar la oferta más ventajosa a los intereses estatales y del bien común
que persigue la función de la Administración, esto no significa que la oferta
con el precio más bajo será, necesariamente, la seleccionada, pues tal valoración
de conveniencia debe armonizar con los parámetros o requisitos técnicos y
financieros de obligatorio cumplimiento por parte de las ofertas de bienes o
servicios, en atención a la tecnificación y naturaleza de la prestación u objeto
de la licitación, según las bases de licitación, y frente a los cuales el
aspecto financiero no puede prevalecer deliberadamente” (Sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo, en el proceso referencia 57-2009, del
2/12/2016.)
El resultado del procedimiento en comento,
constituye el acto de adjudicación mediante el cual el Estado, determina cuál
resultó ser la oferta más ventajosa y la da por aceptada, habilitándose la
futura celebración del contrato. La etapa inicial del proceso licitatorio es la
elaboración de las bases, que constituyen a tenor del art. 43 de la LACAP, “el instrumento particular que regulará a la
contratación específica”; el cual debe determinar con toda claridad y
precisión el objeto del futuro contrato, así como, de los derechos y
obligaciones que surgirán del mismo para ambas partes, las normas que regularán
el procedimiento y cualquier otro dato que sea de interés para los participantes.
La jurisprudencia contencioso
administrativa respecto de las bases de licitación reconoce que, pueden
establecerse dos premisas básicas: “a) El
procedimiento de licitación tiene un carácter público y constituye una
expresión no solo de la legalidad de la
voluntad administrativa formada en el mismo, sino de garantía de los particulares; y, b) Este debe realizarse con estricto apego a la normativa aplicable
y a las bases de licitación.” (Sentencia dictada por la Sala de lo
contencioso Administrativo, en el proceso referencia 119-2009, del 27/II/2013.)
(El resaltado es propio)”
PARÁMETROS DE EVALUACIÓN EN LA
CALIFICACIÓN DE OFERTAS
“De
conformidad a los arts. 44 letra r) y 55 de la LACAP, las bases de licitación
además de englobar las especificaciones de carácter jurídico, financiero,
administrativo y técnico; permiten concretar criterios o parámetros que
encaminarán a la Administración a efectuar la evaluación de las ofertas.
Dichas bases, o pliego de condiciones,
contienen las condiciones del contrato a celebrar, así como las reglas del
procedimiento de licitación. Tales condiciones encuentran su origen en las
necesidades mediatas e inmediatas que pretende suplir la Administración, mismas
que son fijadas unilateralmente por ésta.
Claro está, que las bases de licitación
configuran el instrumento jurídico que fija los extremos del eventual contrato
administrativo, así como el procedimiento a seguir en la licitación. Toda
licitación pública, debe conllevar la aplicación de principios rectores
básicos, de acuerdo al art. 2 RELACAP, los cuales determinan el cumplimiento
eficaz y adecuado del procedimiento.
En ese orden, las bases, permiten un grado
de predictibilidad y seguridad respecto del ofertante, en razón de la posible
ponderación porcentual de su propuesta, pero de igual forma fija las pautas que
orientan la toma de decisión por parte de la Administración, quien no podrá
actuar más allá de lo que previamente ha establecido, por tanto, conlleva a que
la Administración observe estrictamente las bases del concurso. Como expresa
Roberto Dromi en su libro La Licitación
Pública, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 251: “…las normas contenidas en los pliegos que
permiten la comparación entre los oferentes facilitan a la Administración,
homogenizar los criterios de evaluación, así como el control de legalidad tanto
para la propia Administración como para los participantes en el proceso de
selección, brindándoles datos objetivos al efecto.”
De ahí que, la elección de la propuesta
más conveniente en el proceso de evaluación de ofertas, ya sea realizada
mediante el dictamen por parte de la Comisión que establece el art. 55 de la
LACAP, o que realiza el titular de la institución en razón de lo estipulado en
el art. 56 inciso cuarto de la misma norma; debe ceñirse a lo establecido en
las ponderaciones que las mismas Bases de Licitación establecen. Si la
posterior resolución de adjudicación tiene como precedente la inobservancia de
los parámetros de evaluación o existe una arbitraria modificación de la calificación
porcentual, sin fundamentación razonable alguna y únicamente para brindar
ventaja a alguno de los concurrentes, el acto adolecería de un vicio que
invalida el procedimiento.”
PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS BASES DE
LICITACIÓN
“Resulta importante señalar, que las bases
de licitación se rigen por cuatro principios fundamentales: a) Legalidad; b)
Publicidad; c) Libre Competencia; y d) Igualdad. (Vid. Sentencias dictadas por
la SCA referencias 67-2009 del 13/06/2014; 185-2005 del 07/06/2011 y 140-2005
del 16/03/2009) estipulados en la ley de la materia.
Principio de legalidad. El instrumento
pre-contractual, debe regirse por el
marco regulatorio establecido especialmente en la LACAP, y demás disposiciones
de carácter jurídico en general; por ello, no puede incluir cláusulas
ilegales o violatorias de algún sector del ordenamiento jurídico (art. 23 de la
LACAP).
Principio de publicidad. Que regula la
invitación pública a los posibles interesados a participar en la licitación, la
comunicación de cualquier hecho relevante en orden a los intereses de los
participantes, y la exposición de las razones que dieron lugar al procedimiento
de adjudicación y contratación (arts. 47, 48, 49, 50, 51, 53 y 74 de la LACAP).
Principio de libre competencia.
Desarrollado en la LACAP, y que sucintamente establece la oportunidad de
participar y competir junto con otros interesados conforme a unos mismos
criterios de selección, planteando la oferta que resulte más ventajosa a los
intereses del Estado.
Principio de Igualdad. Los oferentes deben
tener un trato igualitario frente a la Administración. Esto se verifica en: 1)
la consideración de las ofertas en un plano de igualdad y concurrencia frente a
los demás oferentes; 2) el respeto de los plazos establecidos en el desarrollo
del procedimiento, evitando favorecer a alguno de los concurrentes; 3) el
cumplimiento de la Administración Pública de las normas positivas vigentes; 4)
las notificaciones oportunas a todos los concurrentes; 5) la inalterabilidad de
los pliegos de condiciones, respetando el establecimiento de condiciones
generales e impersonales; y 6) la indicación de las deficiencias formales
subsanables que puedan afectar la postulación. (víd. Sentencia de la Sala lo Contencioso Administrativo, del
7/VI/2010, proceso con referencia 185-2005).”
ESTUDIO DE LA LEY DE LOS SERVICIOS
PRIVADOS DE SEGURIDAD Y LA PARTICIPACIÓN DEL TERCERO BENEFICIARIO EN LA
LICITACIÓN PÚBLICA EN CONTROVERSIA
“Del
principio de legalidad en materia de contratación pública
Dado que el procurador de la sociedad
demandante alegó en la demanda, escrito de subsanación de prevenciones y
audiencia inicial que la Licitación Pública en controversia se adjudicó al
tercero beneficiario el cual pertenece a una asociación de vigilantes no
autorizada por la Ley de los Servicios Privados de Seguridad –LSPS– para dar
protección a bienes inmuebles, y que por lo tanto, se había conculcado una
vulneración al principio de legalidad; este Tribunal hace las siguientes
consideraciones:
La jurisprudencia
de la Sala de lo Constitucional —en adelante SC— ha sostenido que el principio
de legalidad: “rige la actividad estatal,
y que tal principio no hace referencia sólo a la legalidad secundaria, sino que
se extiende al sistema normativo como unidad, es decir, la legalidad supone
respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende, desde luego, la
ley Fundamental. Y es que, el principio de legalidad expresamente consagrado en
la Constitución, rige a todos los poderes públicos –en los que se incluye la
Administración Pública–, por lo que toda actuación de ésta ha de presentarse
necesariamente como ejercicio de un poder atribuido por ley, la que construye y
delimita.” (Sentencia dictada en el proceso de Inconstitucionalidad
referencia 115-2012 de fecha 31/08/2015).
Por su parte, la
SCA, respecto del mismo principio ha indicado: “El principio de legalidad que rige a la Administración Pública y que
se encuentra regulado en el artículo 86 inciso final de la Constitución de la
República, exige que la Administración Pública actúe conforme a las
atribuciones y facultades que el ordenamiento jurídico aplicable le otorgue.
Como consecuencia, la Administración está legitimada para actuar e incidir en
la esfera jurídica del administrado, cuando el ordenamiento jurídico la faculte
expresamente. Claramente, el principio de legalidad supone una vinculación a la
actividad inherente que por mandato constitucional o legal desarrolla un órgano
estatal o ente público, es decir, los poderes, atribuciones y facultades
conferidas para el normal funcionamiento y cumplimiento de una labor. En este
orden de ideas la competencia implica, entonces, una potestad habilitante para
que un determinado órgano o funcionario emita un acto administrativo.” (Sentencia
dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo en el proceso referencia
223-2006 de fecha 29/06/2019)
Ahora bien, tal
como se indicó previamente, el procedimiento de contratación y la contratación
misma de conformidad con lo que regula el artículo 23 de la LACAP, deben estar
enmarcados en la Ley y demás normas que sean aplicables; el artículo 43 de la LACAP que establece: “Previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases
correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos aplicables, constituyen el instrumento particular que
regulará a la contratación específica.” (el resaltado es nuestro).
En ese orden, el
artículo 55 de la LACAP regula que: “La
Comisión de Evaluación de Ofertas deberá evaluar las ofertas en sus aspectos
técnicos y económico-financieros, utilizando
para ello los criterios de evaluación establecidos en las bases de licitación.”
(el resaltado es nuestro).
En el mismo
sentido, el artículo 56 de la LACAP establece: “Concluida la evaluación de ofertas, Comisión de Evaluación de Ofertas
elaborará un informe basado en los aspectos señalados en el artículo anterior,
en el que hará al titular la recomendación que corresponda, ya sea para que se
acuerde la adjudicación respecto de las
ofertas que técnica y económicamente resulten mejor calificadas, o para que
declare desierta la licitación o el concurso.” (el resaltado es
nuestro).
Sobre este tema, la SCA, ha sostenido: “El inciso primero del artículo 55 de la Ley
de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública impone a la
Comisión de Evaluación de
Ofertas una obligatoria sujeción a los criterios
de evaluación contenidos en las bases al realizar el cotejo y análisis de
cada uno de los aspectos técnicos y financieros de las ofertas. Sin embargo, su actividad va más allá de la
mera comprobación de la suficiencia técnica, moral y financiera de cada uno de
los participantes, pues comprende además la elección de la “mejor oferta”.
Esta constituye una actividad de valoración exclusiva de la Administración, que se traduce en muchos casos en una
estimación porcentual, resultando ganador aquél que ha cumplido todos los
requisitos establecidos en las bases y su oferta se ha mostrado conveniente a
efectos de satisfacer el interés general, obteniendo por tanto el porcentaje
mayor.” (Sentencia pronunciada en el proceso referencia 472-2007 de
fecha 25/III/2014, el resaltado es nuestro).”
Por otra parte,
con relación a la seguridad jurídica, la SC ha establecido que: “[…] es la certidumbre del imperio de la
ley, en el sentido que el Estado protegerá los derechos de las personas tal
como la ley los declara, imponiéndole, además, el deber insoslayable de
respetar y asegurar la inviolabilidad de los derechos constitucionales,
delimitando de esa manera las facultades y deberes de los poderes públicos.”
(V. gr. Sentencias definitivas dictadas en los procesos de Amparo 142-2007 y
199-2007 del 30-IV-2010 y 15-I-2010, respectivamente.)
Por otra parte, la
SCA ha determinado respecto del principio de seguridad jurídica que: “[…] es un principio universalmente
reconocido del Derecho que se entiende como certeza práctica del Derecho, y
representa la seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como
prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con
los demás y de los demás para con uno. La seguridad jurídica es la garantía
dada al individuo, por el Estado, de que su persona, sus bienes y sus derechos
no serán violentados o que, si esto llegará a producirse, le serán asegurados
por la sociedad, la protección y reparación. En resumen, la seguridad jurídica
es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será
modificada más que por procedimientos regulares, y conductos establecidos
previamente.”
En atención a lo
anterior puede afirmarse, tal como ha sido sostenido por este Tribunal en la
Sentencia de las ocho horas nueve minutos del cuatro de septiembre de dos mil
dieciocho en el proceso NUE 00021-18-ST-COPC-CAM, que el principio de seguridad
jurídica se erige como la estabilidad del orden jurídico, generando así un
cierto grado de predictibilidad respecto de las consecuencias jurídicas que
puede conllevar una determinada conducta para el administrado. Dicha
predictibilidad, deviene en el caso de nuestro ordenamiento jurídico —de
tradición del civil law— , de la
aplicación de las normas previstas por el legislador, las cuales, en caso de
indeterminación o falta de previsión para resolver una determinada situación,
serán suplidas mediante la jurisprudencia, debiendo los Tribunales en estos
casos, establecer un sistema uniforme de precedentes a efecto que el particular
pueda verificar el grado de predictibilidad que requiere la seguridad jurídica.”
LEY DE LOS SERVICIOS PRIVADOS DE SEGURIDAD
“El artículo 1 establece que la ley tiene por objeto:
“La
presente ley tiene por objeto regular, registrar y controlar la actividad de
las personas naturales o jurídicas que presten servicios de seguridad privada a
personas y a sus bienes muebles o inmuebles.”
El artículo 2 establece que estarán
sujetos a la aplicación de dicha ley:
“a.
Las agencias o empresas propiedad de personas naturales o jurídicas de carácter
privado que se dediquen al adiestramiento, transporte de valores, presentación
de servicios de custodia, vigilancia y protección a personas naturales o
jurídicas y sus bienes, los que en la presente ley se denominarán Agencias de
Seguridad Privada. b. Las asociaciones o personas independientes,
debidamente autorizadas, que se dediquen a la vigilancia y protección de
personas y viviendas en barrios, colonias o zonas geográficamente determinadas,
que en la presente ley se denominarán Asociaciones de Vigilantes y Vigilantes
independientes respectivamente. c. Las agencias de investigación privada.
d. Las personas naturales o jurídicas que tengan su propio servicio de
seguridad para la protección de las personas al servicio de la misma de su
patrimonio y transporte de valores, que en la presente ley se les denominará
servicios propios de protección.”–el
resaltado es nuestro–.
De conformidad al artículo 3 “[s]e crea la División de Registro y Control
de Servicios Privados de Seguridad, de la Policía Nacional Civil, encargada de
supervisar el legal y correcto funcionamiento de aquellas entidades autorizadas
para prestar servicios privados de seguridad, en estrecha coordinación con la
División de Armas y Explosivos para el control de las mismas.”
Por su parte, el artículo 5 de la Ley en
comento señala:
“El
Director General de la Policía Nacional Civil luego de la presentación y
verificación de los requisitos contemplados en la presente ley, resolverá las
solicitudes de autorización de agencias de seguridad privada; asociaciones de
vigilantes; vigilantes independientes; agencias de investigación privadas y los
servicios propios de protección, dentro de los treinta días hábiles siguientes
al recibo de la solicitud y la documentación respectiva, previo dictamen
favorable de la División de Registro y Control de Servicios Privados de
Seguridad. Previo al inicio de operaciones deberá contarse con la autorización
correspondiente del Director General, luego de realizadas las inspecciones
necesarias para constatar el inventario de las instalaciones, armamento,
municiones y demás equipo y la verificación de la documentación correspondiente
del personal.”
Respecto de las asociaciones de vigilantes
y vigilantes independientes, el artículo 29 de la LSPS establece:
“Podrán
operar asociaciones de vigilantes,
debidamente autorizados por el Director de la Policía Nacional Civil, cuya finalidad sea la de prestar servicio
de vigilancia diurna y nocturna en vecindades o zonas geográficamente
delimitadas, para la protección de personas y sus bienes. Asimismo, podrán
prestar este servicio vigilantes independientes, entendiéndose por éstos las
personas naturales que ejercen individualmente tales funciones sin estar
asociados.” –el resaltado es
nuestro–.
Es preciso traer a colación los requisitos
que señala el artículo 30 de la LSPS que deben cumplir las Asociaciones de
Vigilantes para el normal desarrollo:
“Las
Asociaciones de Vigilantes legalmente constituidas, para el normal desarrollo
de sus funciones deberán cumplir con los siguientes requisitos: a. Presentar
solicitud ante la Dirección de la Policía Nacional Civil, la cual contendrá
nombre y apellidos completos y generales del representante o representantes
legales de la asociación; b. Presentar documento que acredite la personalidad
jurídica de la Asociación, acompañado de una copia de sus estatutos; c.
Presentar nómina de todos sus integrantes, quienes deberán cumplir con los
requisitos establecidos en el Art. 20 de la presente ley; d. Presentar
certificación o credencial del representante o representantes legales de la
asociación.”
Y el artículo 34 –vulnerado a criterio de
la sociedad demandante– estipula que:
“Las
asociaciones de vigilantes y los vigilantes independientes estarán sujetos a prestar exclusivamente los servicios establecidos en
esta ley, mediante la labor de recorrido y vigilancia, y en consecuencia no podrán dedicarse a la prestación de
servicios individuales de seguridad personal o de protección interior de bienes
inmuebles, salvo previa autorización de la Policía Nacional Civil,
sin perjuicio de poder actuar en la persecución y captura de delincuentes
sorprendidos en flagrante delito.” –el resaltado y subrayado es nuestro–.”
TÉCNICA AUTORIZATORIA
“Dado que en el presente caso se discute
lo relativo a la autorización otorgada a la tercera beneficiaria como
Asociación de Vigilantes y protección al interior de bienes inmuebles
presentada en el procedimiento de licitación, es necesario hacer acotaciones
sobre el concepto y clases de autorizaciones que la Administración Pública
puede extender, modificar o extinguir.
Al respecto, el autor SÁNCHEZ MORÓN, M., (“Derecho Administrativo, parte general” 12°
Ed., Ed. Tecnos, Pp. 674 al 677) expone que:
“(…)
[S]e entiende por tales en el ordenamiento vigente «todos aquellos actos
administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por lo que, en
uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración,
se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa
comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del
interés público afectado» (…)
…Mediante
el mismo la Administración controla, con carácter previo, que cualquier
actividad que un particular desee iniciar o realizar y que esté sometida a esta
intervención es conforme a la ley y, en su caso, no resulta contraria a los
intereses públicos. En virtud de tal verificación la Administración deniega
o permite el ejercicio de la actividad pretendida, imponiendo si procede las
condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de la legalidad o
salvaguardar los intereses públicos afectados, siempre que tales condiciones
estén previstas por el ordenamiento (…)
…Por
otro lado, el sometimiento de una actividad a autorización administrativa puede
tener como finalidad simplemente comprobar que la misma no es contraria a
Derecho o, además, que no lesiona intereses públicos que la Administración
tiene el deber de tutelar. Pero los actos que persiguen uno u otro objetivo no
son diferentes en esencia, sino tan sólo modalidades o clases de la misma
actividad autorizante…
…En
consecuencia, toda decisión administrativa por la que se permite a los
particulares el ejercicio de una actividad no reservada a la Administración
en origen –como son la prestación de servicios públicos o el uso privativo de
los bienes públicos, que requiere un contrato o un acto de concesión– es una
autorización. (…)
…b)
Una segunda clasificación es la que distingue entre autorizaciones “regladas” y
“discrecionales”. Son las primeras, como se ha explicado, aquellas que
persiguen controlar la mera legalidad de la actividad privada pretendida, como
sucede en el caso prototípico de la licencia de obras o urbanística. Para
otorgar el segundo tipo de autorización, la Administración debe comprobar
además que no queden perjudicados intereses públicos o de terceros, valorando
conforme a criterios de oportunidad política, técnicos o de experiencia según
los casos la afectación de tales intereses por la actividad a autorizar. Tienen
este carácter discrecional una buena parte de las autorizaciones ambientales y
de instalación de actividades industriales, por ejemplo. La denegación de este
tipo de autorizaciones discrecionales, en tanto que acto desfavorable, sebe ser
estrictamente motivada, por referencia a los criterios y finalidades que la ley
establezca en cada caso para este tipo de intervenciones.” (el subrayado es nuestro).
En el ámbito jurisdiccional, la SC en la
sentencia de fecha 16/IV/2004, proceso de Inconstitucionalidad con referencia
30-2001 sobre el tema manifestó:
“(…) que
constituye un acto de la administración –aprobación, permiso, licencia, entre
otros–, por medio del cual ésta consiente a un particular el ejercicio de una
actividad inicialmente prohibida o restringida, generalmente, por
consideraciones de orden público…
…Lo anterior, con la finalidad de controlar
la actividad autorizada, acotarla negativamente dentro de ciertos límites
determinados o, incluso, orientarla positivamente a través de programas
planteados por la misma norma; en ambos casos resulta válido que la
Administración reserve para sí ciertas facultades discrecionales con respecto
al otorgamiento de la autorización sujetándola a determinadas condiciones, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones, denegación de
renovación o, incluso, la revocación de la autorización misma…
…En
ese orden de ideas, las autorizaciones de funcionamiento son títulos jurídicos
constitutivos de un status complejo, que colocan al administrado en una
situación impersonal y objetiva, definida abstractamente por las normas en cada
caso aplicables, con la posibilidad de ser modificada por las mismas, situación
cuyo contenido se refleja en una doble vertiente de derechos y obligaciones
para el particular, situación a la que habrá que referirse en cada momento a la
normativa aplicable... “ –el subrayado
es nuestro–.
Sobre dicho tema, la SCA en sentencia de fecha
19/XI/2014, proceso referencia 95-2011, resaltó que:
“La
Potestad Autorizatoria, o técnica autorizatoria, constituye una forma de
limitación de la esfera jurídica de los particulares; en el sentido que, el
legislador veda a éstos el ejercicio de determinadas actividades, que sólo
pueden llevarse a cabo, previa intervención de la Administración Pública,
encaminada a constatar el cumplimiento de las condiciones previstas por el
ordenamiento jurídico al efecto. Sobra decir que el legislador, mediante esta técnica,
persigue algún fin de carácter público: recurre a ella para proteger
determinados intereses colectivos, según la naturaleza de las actividades de
que se trata…
…Es
así como la potestad de conceder autorizaciones, lleva imbíbita la
posibilidad de que la Administración Pública, impida el ejercicio de las
actividades reguladas en los casos en que no exista la autorización debida, por
lo que obtener una autorización en los casos que la Ley lo prevé, se convierte
en requisito sine qua non para el despliegue de la actividad o ejercicio de los
derechos que se pretenden…” –el
subrayado es nuestro–.
Y la misma Sala, en la sentencia de fecha
18/XI/2019, proceso referencia 430-2016, resolvió sobre la técnica
autorizatoria que:
“Esta técnica está sujeta al ejercicio de un
control previo y reglado, es decir, un control “ex ante”, de carácter
preventivo que se establece a partir de una prohibición general, que impide
realizar una actividad sin previa autorización. En este sentido, la autorización sirve para habilitar y legitimar el
normal desarrollo de una actividad que es conforme a derecho y no perjudica
intereses generales. Ahora bien, el otorgamiento de una autorización no
agota la actividad administrativa de control de las actividades privadas. La
administración posee, frente al otorgamiento de una autorización, funciones de
supervisión, vigilancia e inspección —control ex post facto—, las que tienen
por finalidad comprobar mediante su ejercicio el exacto cumplimiento de las
obligaciones que las normas imponen; es decir, que los parámetros fácticos y
jurídicos que en su oportunidad dieron cabida a la autorización, se respeten
efectivamente y/o actualicen a las normas vigentes. Es importante destacar que
esta facultad que permite a la Administración pública diligenciar el
procedimiento administrativo relativo a la verificación del cumplimiento de los
requisitos mínimos a observarse para culminar con una autorización, se extiende
a la de cancelar o revocar la autorización respectiva por el incumplimiento
sobrevenido de tales requisitos.” (el
sombreado es nuestro).”
VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA, AL NO VERIFICARSE EL REQUISITO DE AUTORIZACIÓN PARA PROTECCIÓN INTERIOR DE BIENES INMUEBLES DEL MINSAL, CON LA EXPEDICIÓN DEL PERMISO
“Aplicación
al caso
La sociedad demandante alegó mediante su
procurador en las intervenciones procesales, que, en síntesis, la vulneración a
los principios de legalidad y seguridad jurídica deviene de la adjudicación de
la Licitación Pública realizada por el Ministerio de Salud a ACOSEVPROG, de
R.L., la cual pertenece a una asociación de vigilantes, cuya prestación de
servicios obedece a la protección de personas y sus bienes en vecindades o
zonas geográficas delimitadas, en virtud del artículo 29 de la LSPS; estando
prohibida la protección interior de bienes inmuebles, según el artículo 34 de
la misma norma, salvo que tengan una autorización expresa, lo cual fue el
objeto de la licitación en controversia.
En tal sentido, el término del debate
central de la parte demandada y su adhesión por el tercero beneficiario, versa
en que ésta, primeramente, su constitución y naturaleza es de una asociación
cooperativa, y segundo, que ha sido autorizada por la Dirección General de la
Policía Nacional Civil para brindar servicios como asociación de vigilantes y
al interior de bienes inmuebles.
En ese orden, primeramente, en efecto se
ha comprobado por esta Cámara, como fue relacionado en el romano III sobre los
hechos probados y relevantes, que ACOSEVPROG, de R.L. pertenece a una
Asociación inscrita al Instituto Salvadoreño de Fomento Cooperativo, siendo su
finalidad principal una cooperativa de ahorro y crédito, no así una asociación
de vigilantes en estricto sentido, como fue aducido por la parte demandante.
No obstante su inscripción al Instituto
referido y su finalidad principal es la antes acotada, se autorizó a
ACOSEVPROG, de R.L. mediante la resolución No. 0004/AV/EST/FUN de fecha treinta
de noviembre de dos mil uno, emitida por la Dirección General de la Policía
Nacional Civil para que “…De conformidad
al Art. 34 de la Ley de Servicios Privados de Seguridad, [prestara] sus
servicios en el interior de bienes inmuebles del Ministerio de Hacienda y sus Dependencias”;
facultándola en la misma, para funcionar como Asociación de Vigilantes Independientes –fs. 2866-2867 del tomo 7
de 10 del expediente administrativo–, el cual fue uno de los documentos con el
cual la tercera beneficiaria pretendió dar cumplimiento a la salvedad que hace
constar el artículo 34 de la LSPS supra
citado –vulnerado a criterio del demandante por el MinSal–.
El segundo documento y de mayor relevancia
para ser adjudicada la licitación pública bajo el cumplimiento de requisitos,
fue el que obra a fs. 2870-2872 del tomo 7 de 10 del expediente administrativo,
correspondiente a la resolución No. R-0002-01-2015 de fecha diecinueve de enero
de dos mil quince, mediante la cual la Dirección General de la Policía Nacional
Civil renovó su autorización de funcionamiento por el período de tres años para
continuar operando como “Asociación de Vigilantes”, sin que en el mismo se
detalle específicamente la autorización de prestación de servicios al interior
de bienes inmuebles de los que había sido habilitada con anterioridad, es
decir, los pertenecientes al Ministerio de Hacienda y sus dependencias.
De tal manera que, como fue manifestado
por la Agente Auxiliar del FGR, dicha situación irregular debió haber sido
prevenida en el procedimiento licitatorio por la entidad contratante,
existiendo una clara inobservancia por parte de la Comisión Evaluadora de
Ofertas en la recomendación realizada al MinSal para la adjudicación del
servicio licitado.
En ese orden, si bien prima facie ACOSEVPROG, de R.L. se encontraba facultada para la
protección al interior de bienes inmuebles, la misma estaba delimitada por la
Dirección General de la Policía Nacional Civil para prestar el servicio al
Ministerio de Hacienda y sus dependencias, no así otros Ministerios, para el
caso, al Ministerio de Salud.
Y es que la autorización por la cual la
aludida Dirección General autoriza al que no se encuentra habilitado para la
protección de bienes inmuebles, salvo excepción, atiende a un mecanismo legal
por el cual aquella Administración controla, con carácter previo, que la
actividad que realizara el particular esté sometida a la verificación de la ley
pertinente y cumplimiento de requisitos técnicos; convirtiéndose en un
requisito sine qua non para ejercer
de manera legal la protección al interior de bienes inmuebles.
Tal autorización para ejercer el servicio,
tiene como finalidad comprobar que la misma no es contraria a Derecho, o la
posible lesión a interéses públicos que la Administración deba resguardar, pues
la protección conlleva el resguardo al interior de dichos bienes inmuebles,
teniendo acceso a bienes que se encuentran dentro de los mismos.
Aunado a ello, la verificación técnica y
viabilidad de realizar la prestación del servicio a una o varias entidades es
verificada por la Dirección General aludida, pues es el ente rector encargado
conforme a la LSPS de analizar la capacidad de brindar el servicio con base a
lo presentado e información que obra en poder de la misma –debido a que las condiciones
pueden variar en el tiempo–, la cual corresponde al interesado.
En consecuencia, la parte demandada
vulneró el principio de legalidad y seguridad jurídica al adjudicar la
licitación abierta DR_CAFTA LA_ADACA-UE N°07/2018
denominada “Contratación de Servicios de Vigilancia Privada para dependencias
del Nivel Superior y Regiones de Salud del MINSAL” para el período comprendido
del 1° de julio al 31 de diciembre de 2018 a ACOSEVPROG de R.L., pues debió verificar
el requisito de autorización para protección interior de bienes inmuebles del MINSAL,
con la expedición del permiso pertinente por parte de la Dirección General de
la Policía Nacional Civil.
Por tales consideraciones inferidas, se
estimará la pretensión de la sociedad demandante sobre la vulneración al
principio de legalidad y seguridad jurídica por parte del MinSal.”