EXCLUSIONES PROBATORIAS

CONSTITUYE UNA FACULTAD DEL JUZGADOR, ANTE LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE LA PRUEBA, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA MATERIAL Y TÉCNICA DE LA PARTE ACUSADA

“A. Las “exclusiones probatorias” rigen cuando un acto de investigación o acto de prueba se obtiene, vulnerándose derechos y garantías constitucionales de las partes. Su efecto sería excluir de valor probatorio la prueba en sí.”

“VIII. Conclusiones

Conforme a las anteriores consideraciones, se concluye en lo siguiente:

1. Está acreditado en el presente proceso penal, mediante el cual se dictaron sentencias mixtas (condenatorias y absolutoria), que el Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, departamento de San Salvador, en la fase incidental de la vista pública excluyó de valor probatorio el “anticipo de prueba 03-AP-2010 (inspección ocular, peritaje técnico y valúo del tramo II del proyecto de obra pública denominado en aquél entonces “Boulevard Diego de Holguín” por haber sido obtenido en forma ilícita; es decir, con vulneración del derecho inviolable de defensa material y técnica de la parte acusada.

Asimismo, la misma autoridad sentenciadora -por derivación o conexidad- excluyó de valor probatorio, un segmento de la pericia judicial contable, en lo atinente a su cuantificación; sin embargo, conforme al instituto de la fuente independiente (una de las excepciones a las reglas de exclusión probatoria) tuvo a bien, no excluir de valor probatorio los demás elementos de prueba de la precitada pericia judicial contable e informe de auditoría contable, por considerar que sus surgimientos fueron independientes al anticipo de prueba excluido; aunado, a que en la nueva pericia judicial contable, bajo el control del Juez Quinto de Instrucción de San Salvador, se potenció el derecho inviolable de defensa.

2. De tales elementos de prueba de la pericia judicial contable e informe de auditoría contable que no fueron excluidos de valor probatorio, más los interrogatorios de testigos y peritos que surgieron con ocasión de las pericias en su conjunto, se valió el tribunal sentenciador para sustentar el juicio de culpabilidad en contra de los condenados (…)”."

“11. Se deja constancia para efectos impugnativos, que en cuanto a la obtención del “anticipo de prueba 03-AP-2010 (inspección ocular, peritaje técnico y valúo del tramo II del proyecto de obra pública denominado en aquél entonces “Boulevard Diego de Holguín” con el cual en forma concreta se corroboraron los hechos formulados en el dictamen acusatorio, relacionados a las irregularidades en la licitación, adjudicación, ejecución y supervisión del proyecto de obra pública denominado “Diseño y Construcción de la Apertura Bulevar Diego de Holguín (tramo II)”, y que fuera excluido de valor probatorio por el Tribunal de Sentencia, por considerarla prueba ilícita; es decir, obtenida con violación a derechos y garantías constitucionales y legales, de conformidad al art. 175 inciso segundo parte primera CPP; éste no fue motivo de impugnación por parte de FGR, a efecto de determinar la probable interpretación indebida de la norma procesal; al parecer por ser un “hecho notorio e incuestionable –así obra en el proceso penal-”; es decir, que para su obtención se vulneraron los derechos de defensa y contradicción a la parte acusada, y en su lugar se reemplazó por la defensa pública; y por ello es dable tenerlo como un hecho admitido por parte del ente acusador.

Sin embargo, en virtud de uno de los motivos impugnativos de la parte acusada, y por las particularidades de estos hechos puestos a conocimiento de esta Cámara, estos no pueden analizarse en forma aislada; es decir, ajena al origen de la prueba ilícita excluida de valor probatorio; por lo cual es fundamental que los hechos y sus pruebas se valoren en forma integral –en su conjunto-; y a partir de tal norma procesal derivar sus consecuencias, casos las hubiere.”

“Recordándose qué, conforme a las ideas plasmadas en uno de los considerandos anteriores, el tema de las exclusiones probatorias es aplicable a los actos de investigación o de prueba obtenidos en forma ilícita; y las nulidades absolutas han sido diseñadas para la invalidez de los actos procesales y procedimentales de carácter judicial por haber sido obtenidos e incorporados en forma defectuosa.

16. Por ello, en el presente asunto se hará uso del instituto de las exclusiones probatorias, en el mismo sentido como lo utilizó el tribunal sentenciador para excluir de valor probatorio el anticipo de prueba; y al cual también alude el tribunal constitucional en la jurisprudencia citada en el número 6 del considerando que antecede.

Es decir, este tribunal comparte la exclusión probatoria del anticipo de prueba, por haberse obtenido en contravención al derecho inviolable de defensa material y técnica de los acusados -a pesar qué uno de los acusados (…) de antemano ya había pedido su intervención en la Fiscalía General de la República, del cual fue limitado por el ente fiscal.”

LA FUENTE INDEPENDIENTE ES CONSIDERADA UNA EXCEPCIÓN A LAS REGLAS DE LA EXCLUSIÓN PROBATORIA

“5.12. Consta certificación de la sentencia, de fecha tres de abril de dos mil veinte, dictada por la Sala de lo Constitucional de la CSJ, dentro del proceso constitucional de hábeas corpus registrado con el número 98-2019; mediante la cual ordenó la libertad del condenado presente (antes detenido hoy libre) (…), por el delito de Peculado, en perjuicio de la Administración Pública; por haberse considerado que durante la investigación, se le vulneró su derecho inviolable de defensa material y técnica, y por lo cual excluyó originariamente de valor probatorio el anticipo de prueba, por haberse obtenido sin intervención del condenado y su defensa técnica; asimismo, por derivación excluyó de valor probatorio la prueba pericial contable, informe de auditoría contable, y testimonios de testigos y peritos producidos en la vista pública.

En concreto, la tesis de la Sala de lo Constitucional de la CSJ, se circunscribió en cuestionar constitucionalmente los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios; en especial, la interpretación y aplicación del instituto de la fuente independiente, como una excepción a las reglas de exclusión probatoria, a la cual recurrió el Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador, departamento de Salvador, para condenar al imputado (…); por cuanto el tribunal constitucional -adujo- que la pericia judicial contable, informe de auditoría contable y prueba testimonial testifical y pericial, no podían ser catalogados que habían surgido en forma independiente, o sea ajenos al anticipo probatorio; sino todo lo contrario, es decir, que los nuevos actos de prueba habían surgido como resultado del anticipo probatorio, y por lo cual como acto reflejo, los excluyó de valor probatorio en su conjunto, no habiendo ninguna otra prueba que sostuviera la condena, y por lo cual ordenó la inmediata libertad del condenado.”

SU APLICACIÓN PUEDE RECAER DE FORMA DIRECTA SOBRE ANTICIPOS PROBATORIOS, CUANDO SE HAYA INOBSERVADO DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS JUSTICIABLES

“17. En consecuencia, adoptándose el instituto de las exclusiones probatorias para el anticipo probatorio por haberse obtenido con vulneración del derecho inviolable de defensa material y técnica de la parte acusada, pasaremos a hacer alusión a la legalidad o no del instituto de la fuente independiente, a la que arribó el tribunal sentenciador para valorar otros medios de prueba, que coadyuvaron a la condena de cada uno de los imputados, a excepción de algunos de los imputados que fue absuelto de responsabilidad penal y civil por otras razones jurídicas.”

18. Continuando con el análisis del presente motivo impugnativo de carácter procesal, es importante determinar los efectos que se derivan de los incisos primero y segundo del art. 175 CPP, a efecto de determinar cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanzará la exclusión probatoria del acto de prueba original: “teoría del árbol envenenado” (derecho anglófono) o prueba ilícita y su efecto reflejo (derecho europeo continental).

Al respecto la doctrina señala que:

“(...) [P]rueba prohibida se circunscribe solo a la obtenida o practicada vulnerando derechos fundamentales, en esto es coincidente toda la doctrina. Este tipo de pruebas son radicalmente nulas y, además, poseen una nulidad de efecto reflejo, esto es, hacen nulas al resto de pruebas que se hayan obtenido a través de la primera prueba que vulneraba los derechos fundamentales. Esta cadena de nulidades es conocida como la teoría del árbol envenenado la cual ha sido […] heredada de Estados Unidos” (Mazagatos, Ester Eusamio y Sánchez Rubio, Ana, “La prueba ilícita en la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, Pág. 62) (…)”.

19. Para poder dilucidar el punto anterior, queda por retrotraernos al “anticipo de prueba 03-AP-2010 (inspección ocular, peritaje técnico y valúo del tramo II del proyecto de obra pública denominado en aquél entonces “Boulevard Diego de Holguín”; punto de partida de la declaratoria de la exclusión probatoria, por haberse inobservado derechos y garantías constitucionales y legales de los justiciables, y al partir del anticipo de prueba se precisarán cuáles actos de prueba están vinculados directa o indirectamente con la prueba a excluir originariamente.”

PRODUCE EFECTO EXTENSIVO, SI SE DETERMINA LA CONEXIDAD DEL ACTO ORIGINARIO, A EXCLUIR DE PRUEBA, CON OTROS MEDIOS DE PRUEBA, ESTOS TAMBIÉN DEBEN SER EXCLUIDOS

“22. Ante tal situación, y para determinar la conexidad o no del acto originario a excluir de prueba con otros medios de prueba de carácter pericial y testimonial, es necesario efectuar el juicio hipotético consistente en la formulación de la inexistencia (física o material) del “anticipo de prueba 03-AP-2010 (inspección ocular, peritaje técnico y valúo del tramo II del proyecto de obra pública denominado en aquél entonces “Boulevard Diego de Holguín”, con la cual se sustentaron las irregularidades de la licitación, adjudicación, ejecución y supervisión del proyecto de obra pública denominado “Diseño y Construcción de la Apertura Bulevar Diego de Holguín (tramo II)”.

23. Habiéndose arribado hipotéticamente a la supuesta inexistencia (física o material) del anticipo de prueba de carácter pericial, tendríamos que responder la pregunta siguiente: ¿pudo haberse obtenido la segunda prueba pericial judicial e informe de auditoría contable y suscitar los demás actos de investigación y prueba, en especial, la producción de los testimonios de testigos y peritos de cargo, sin la existencia del anticipo probatorio?

La respuesta sería negativa; o sea, eran improbables que se hubieran obtenido, en ausencia del anticipo probatorio.

En otras palabras, la pericia judicial contable e informe de auditoría, otros actos de investigación y prueba, y la producción de los testimonios de testigos y peritos en la vista pública surgieron con ocasión de la obtención del anticipo de prueba a excluir, con el cual como ya se dijo se sustentaron las irregularidades (ilícito penal) de la licitación, adjudicación, ejecución y supervisión del proyecto de obra pública denominado “Diseño y Construcción de la Apertura Bulevar Diego de Holguín (tramo II)”.

Así existe un efecto “contaminante” o “reflejo” a partir de la prueba ilícita, sobre lo cual se apunta que:

“(…) Con la noción del efecto extensivo se plantea la cuestión de si más allá del efecto directo sobre una prohibición de utilización correspondiente a un medio de prueba inadmitido, también debe ser prohibida la utilización del medio de prueba indirecto. Por lo tanto, el efecto extensivo supone una prohibición de utilización directa, cuyo alcance se extiende más allá; no se trata de un posible efecto continuo de las circunstancias que fundan la prohibición de utilización del mismo medio de prueba inadmitido. A modo de ejemplo ¿debe ser igualmente inutilizable el arma de la comisión de un hecho delictivo (medio de prueba indirecto) encontrado a  partir de una confesión (medio de prueba directo)…” (KAI AMBOS, Ernst, GUERRERO, Oscar, “Las prohibiciones probatorias”, editorial 2009, editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2009) (…)”.”

AL DETERMINAR CONEXIDAD ENTRE LA FUENTE INDEPENDIENTE CON EL ACTO ORIGINARIO A EXCLUIR DE PRUEBA, LA PRIMERA SE VERÁ AFECTADA CON LA EXCLUSIÓN

“En atención a lo anterior resulta no dable la aplicación del instituto de la fuente independiente, como una excepción a las reglas de exclusión probatoria, por cuanto no hay lugar a dudas que fue por medio del anticipo de prueba de donde se derivaron todos los demás actos de prueba.

En tal orden de ideas, esta Cámara se aparta del criterio adoptado por el tribunal sentenciador al haber interpretado y aplicado el instituto de la fuente independiente, como una excepción a las reglas de exclusión probatoria el cual fue el fundamento en su sentencia para condenar a los imputados.

24. Razones que hacen viable determinar o precisar –“(¡sustancialmente!)”- los actos de prueba afectados, debiéndose hacer los distingos siguientes:     

A. Actos de prueba contemporáneos o posteriores conexos con el acto originario a excluir.

Resultarán afectados y como tal a excluir de valor probatorio por conexidad o derivación los siguientes:

i. Pericia contable financiera, de fecha veintitrés de julio del dos mil catorce, efectuada por los peritos ROPA, SGMH, MTA y MEGG, que se encuentra a folios 19, 395, al 19, 467 de las piezas 97 y 98, las ampliaciones de folios 21,029 al 21,079 en la pieza 106 y anexos de las pericias de folios 97,564 al 98,114 de la pieza 488 a la 491.

ii. Informe de auditoría contable, de fs. 19539-19598, pieza 98, efectuada por el perito JRMP, agregado a folios 19, 539 y 19, 598 de la pieza 98.

  iii. Pruebas testimoniales y deposiciones periciales que fueron producidos dentro del desarrollo de la vista pública: SRPR, ADFG, DMGA, MESZ, BESA, RERS, JFMU, JAGG, DJMR, OELP, LH, ACGS, MJP, PRNC, JCRO, OALP, FPAM, y ROPB.

B. Actos anteriores conexos con el acto originario a excluir de prueba

No los hay.”

SU EFECTO DIRECTO AL SER DECLARADA Y NO SUBSISTIR NINGUNA PRUEBA, ES REVOCAR LA SENTENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL Y DICTAR UNA ABSOLUTORIA

“1. Confírmese la declaratoria de exclusión probatoria del “anticipo de prueba 03-AP-2010 (inspección ocular, peritaje técnico y valúo del tramo II del proyecto de obra pública denominado en aquél entonces “Boulevard Diego de Holguín”, con la cual se sustentaron las irregularidades de la licitación, adjudicación, ejecución y supervisión del proyecto de obra pública denominado “Diseño y Construcción de la Apertura Bulevar Diego de Holguín (tramo II)”; por haberse obtenido vulnerándose el debido proceso o proceso constitucionalmente configurado”, específicamente, la vulneración de los derechos de audiencia, defensa y contradicción, igualdad procesal y derecho a la prueba, de conformidad a lo estatuido en el art. 175 incisos primero y segundo CPP.

2. Por conexidad o derivación, exclúyanse de valor probatorio los actos de prueba consistentes en:

         i. Pericia contable financiera, efectuada por los peritos ROPA, SGMH, MTA y MEGG, que se encuentra a folios 19, 395, al 19, 467 de las piezas 97 y 98, las ampliaciones de folios 21,029 al 21,079 en la pieza 106 y anexos de las pericias de folios 97,564 al 98,114 de la pieza 488 a la 491.

         ii. Informe de auditoría contable, efectuada por el perito JRMP, agregado a folios 19, 539 y 19, 598 de la pieza 98.

         iii. Prueba testimonial y pericial producida en la vista pública:

         - SRPR, ADFG, DMGA, MESZ, BESA, RERS, JFMU, JAGG, DJMR, OELP, LH, ACGS, MJP, PRNC, JCRO, OALP, FPAM, y ROPB.

         iv. Y todos aquellos actos de prueba que se encuentren vinculados en forma directa o indirecta con el acto original excluido.

3. No subsistiendo ninguna prueba, -a excepción de la documentada y documental- para sostener el juicio de culpabilidad; en consecuencia, revóquese la sentencia de responsabilidad penal y sus penas accesorias, mediante la cual se le condenó al imputado Jorge Isidoro Nieto Menéndez, a cumplir la pena de 12 años de prisión por el delito de Peculado, en perjuicio de la Administración Pública; y 3 años de prisión, a los imputados (...), por el delito de Peculado Culposo, en perjuicio de La Administración Pública, respectivamente.”

Revocatoria que se extiende por sus efectos, a la “medida cautelar de detención provisional” dictada en el plenario en contra del imputado (...); y a las reglas, obligaciones o condiciones, por el plazo de 2 años, a las quedaron sometidos los condenados (...), por la aplicación por parte del mismo tribunal sentenciador, del instituto de la “suspensión condicional de la ejecución de la pena”.