PRINCIPIO DE TIPICIDAD

MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE EXIGE LA DECLARACIÓN EXPRESA Y CLARA EN LA NORMA, DE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE INFRACCIÓN Y DE SUS CONSECUENCIAS REPRESIVAS

       “A. La tipicidad –o especificidad legal– es en una manifestación del principio de legalidad el cual exige que, toda conducta prohibida [así como la sanción que resulte de cometerla], debe estar descrita en la norma de forma inequívoca, precisa, expresa y clara con los elementos o características básicas estructurales de la conducta ilícita.

En la práctica, ello implica la imposibilidad de atribuir las consecuencias jurídicas de la norma a conductas que no se adecuan con las señaladas en las mismas. En otras palabras, no podrá haber sanción si la conducta atribuida al sujeto no puede ser subsumida en la infracción descrita en la disposición legal. Por otra parte, también implica que al infractor únicamente se le puede imponer la sanción establecida o regulada en la ley, y que establezca el rango mínimo y máximo de sanción correspondiente.”

AUSENCIA DE VULNERACIÓN, CUANDO LA INFRACCIÓN QUEDÓ DEMOSTRADA CON LA VERIFICACIÓN EN EL LUGAR, DESPLEGADA POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

“En el marco de una licitación pública, las bases correspondientes constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica (artículo 43 de la LACAP) y que, además, establece las reglas del procedimiento de selección. Las bases o el pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar, en el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administración Pública estudia qué es lo que necesita, cuánto, cómo y a qué plazos, entre otras especificaciones, en las que se regulan incluso multas y penalidades [con fundamento en la ley] en atención a incumplimientos contractuales imputables al contratista.

Por esta última razón, se requiere que las bases de licitación se redacten en forma clara y precisa, a fin que los interesados conozcan en detalle el objeto del futuro contrato, los derechos y obligaciones contractuales que surgirán para ambas partes, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos, armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones, así como las normas que regulan el procedimiento, descripción precisa de penalidades contractuales y cualquier otro dato que sea de interés para los participantes.

En definitiva, las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general, un derecho positivo e infra-normativo derivado de una relación precontractual que, por tanto, es obligatorio para todos, incluso para la propia Administración. De ahí que, en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual de la Administración, las bases o pliegos de condiciones son considerados “la ley de la licitación y del contrato”, sin olvidar que dicho instrumento pre-contractual debe ceñirse al marco regulatorio establecido en la LACAP y demás normativa de carácter jurídico en general, a la cual complementa; de manera que no puede incluir disposiciones violatorias al ordenamiento jurídico restante (artículo 23 de la LACAP).

B. Para dilucidar este motivo de ilegalidad, es necesario reiterar que el actor divide sus argumentos para controvertir el mismo agravio, violación a la tipicidad en su dimensión objetiva; como primer punto, argumenta que no se estableció el supuesto desabastecimiento de medicamentos en las sucursales de su propiedad; prueba de ello, es que no existe ninguna denuncia interpuesta por los beneficiaros del sistema de salud de bienestar magisterial al respecto. Y como segundo motivo de infracción a la tipicidad, señala que, en sede administrativa, incorporó documentos mediante los cuales se detallan que informó previamente al ISBM, las razones del desabastecimiento de algunos de los medicamentos, el cual se debió a factores externos ajenos a su voluntad, en algunos casos, por falta de materia de prima de sus proveedores o falta de fabricación; de ahí que, se configuró una causa de justificación.

(i) Respecto del primer motivo de ilegalidad, esta Sala advierte que, para el caso, la infracción se comprobó por medio de las inspecciones en los lugares de los hechos, efectuadas los administradores del contrato; diligencia que constituyó la prueba determinante mediante la cual la Administración pública evidenció la falta de medicamentos en el inventario de la farmacia investigada.

Cabe mencionar, que las facultades de inspección, constituyen principalmente una potestad vinculada al ámbito de control administrativo que se ejerce para comprobar el cumplimiento del ordenamiento jurídico por parte de los administrados de la materia que se trate, cuyo objetivo es la obtención de información, mediante el reconocimiento y comprobación, por observación directa o inmediata de la realidad que se verifica; su principal función es dar cuenta al organismo competente, de la existencia de hechos irregulares -denunciados o de oficio- y se instituye en un elemento determinante para el esclarecimiento de éstos y, en su caso, para la imposición de una sanción, dado que por su naturaleza las inspecciones realizadas por la Administración pública, en el ejercicio de sus facultades legales gozan de presunción de veracidad.

Por esta razón, este Tribunal considera que, si bien es cierto, en el expediente administrativo no se fundaron posibles denuncias por el desabastecimiento de medicamentos en los establecimientos inspeccionados, ello no implica per se que el incumplimiento contractual no haya ocurrido; al contrario, como quedó evidenciado supra, la infracción quedó demostrada con la verificación in situ [en el lugar] desplegada por la Administración pública. Actas de inspección que fueron suscritas por la Administración pública y por representantes de la parte demandante.

Por lo tanto, esta Sala considera que, en este punto, no existe violación al principio de tipicidad como lo plantea la actora.

(ii) En cuanto al segundo motivo de ilegalidad. Al verificarse el expediente administrativo, se encuentran agregados en éste, una serie de actos de comunicación dirigidos al jefe del departamento de adquisiciones y contrataciones institucionales del ISBM, suscritos por el apoderado especial de Farmacéuticos Equivalentes, licenciado Mario Eduardo Calderón Garrido; mediante los cuales informaron que por motivos ajenos a su voluntad se dio el desabastecimiento de los siguientes medicamentos:

(a) Escritos de fecha veintidós de enero (fs. 99, 103), en los que detalló el desabastecimiento del: «…código 10-06001-00 aceite mineral (…) Agarol…», al no contar con existencias en las bodegas del proveedor; y, del código: «18-01012-000 (…) dexametasona + neomicina + poliximina + fenilefrina...», indicando no tener conocimiento del desabastecimiento ocasionado por el proveedor.

(b) Escrito de fecha dos de febrero (fs. 101) en el que se consignó el desabastecimiento de: «… Fluroato de de diloxanida…»

(c) Escrito de fecha veintiséis de febrero de dos mil quince (fs. 105), en el que se consignó el desabastecimiento de: «…Calcipotriol + Betametasona…», por haberse quedado sin existencia el proveedor.

(c) Escritos de fecha cinco de marzo de dos mil quince; el primero (fs. 107) en el que se informó cambios de imagen del medicamento: «…Acetaminofen, Aciclovir, Albendazol, Clorafenicol + Dexametasona, Clorafenicol, Clotrimazol, Colchicina, Ibuprofeno, Mebendazol, Salbutamol, Secnidazol, Simeticona, Trimetoprim Sulfa, Clorefeniramina Meleato…», ello según lo manifestado por el proveedor de los productos con residencia en Guatemala. Y el segundo (fs. 110) en el que se consignó el desabastecimiento de: «N-butil bromuro de Hioscina + metamizol sodico…», indicado desconocer el motivo por el cual el proveedor no ha abastecido el medicamento.

(d) Escrito del once de mayo de dos mil quince (fs. 111), informándose el desabastecimiento de: «…Betametasona velarato», ello en virtud que la empresa proveedora carecía de materia prima para su elaboración.

(e) Escrito del catorce de mayo de dos mil quince (fs. 118), informándose el desabastecimiento de: «…Triptolerina», debido a que la proveedora tuvo a su vez problemas con la empresa que la abastece.

(f) Escrito del veintidós de junio de dos mil quince (fs. 122), informándose el desabastecimiento de: «…Amikacina sulfato», debido a la baja demanda de este producto.

(g) Escrito del seis de julio de dos mil quince (fs. 123), informándose el desabastecimiento de: «…Bromuro de ipratropio», al no contar con existencias en las bodegas del proveedor.

Para establecer si en el caso concreto la Administración pública no valoró los documentos relacionados, y que según manifiesta la impetrante, configuran una causa de justificación para el desabastecimiento de los medicamentos aludidos, es necesario examinar los argumentos esgrimidos en el acto administrativo sancionatorio para la imposición de penalización económica impuesta a Farmacéuticos Equivalentes.

De este modo, al examinar la resolución impugnada, se verifica que la Administración pública en correspondencia a los escritos relacionados supra, respecto de la causal de justificación de algunos medicamentos: (a) valoró y aceptó la causal de justificación, (b) valoró y no aceptó la causal de justificación; y, (c) no emitió ningún razonamiento.

(a) Medicamentos sobre los cuales aceptó la causa de justificación.

(1) Aceite Mineral Agarol, la autoridad demandada sostuvo: «…el desabastecimiento ha sido reportado en la mayoría de los casos por los proveedores (…) la generalidad del desabastecimiento atenúa y justifica la inexistencia…».

(2) N-butil bromuro de Hioscina + metamizol sódico: «…el desabastecimiento ha sido reportado en la mayoría de los casos por lo proveedores (…) la generalidad del desabastecimiento con nuestros proveedores atenúa y justifica la inexistencia…».

(3) Dexametasona + neomicina + poliximina + fenilefrina: «…consta en el informe de la administradora del contrato (…) que no procede penalizar dicha inexistencia debido a que no hay producción por parte del laboratorio fabricante, y no hay opción para sustituir el medicamento de acuerdo a la normativa…».

(b) Medicamentos sobre los cuales no aceptó la causa de justificación.

(1) Calcipotriol + Betametasona: «[l]a nota remitida no establece la fecha en que se realizó el pedido, por tanto, no puede verificarse la antelación con la que el proveedor realizó la gestión para abastecerse del medicamento según contrato a partir del 14 de enero de 2015, por tanto, no se (sic) comprueba la falta de responsabilidad del proveedor en la inexistencia (…) No se justifica inexistencia…».

(2) Albendazol: «Presentan nota al ISBM el 06 de marzo de 2015 que contiene anexa emitida en fecha 05 de marzo de 2015 por laboratorios Lamfer en la que exponen que han realizado cambios en una serie de productos entre ellos el ALBENDAZOL informando que estos cambios obedecen a cambios visuales sin ninguna variación en el volumen de la presentación y concentración, sin embargo la referida nota proviene de otro país (Guatemala) no constando el trámite de auténtica y apostilla correspondiente; asimismo, la nota fue presentada posterior a la visita de verificación (…) No se justifica inexistencia…».

(3) Cloranfenicol + Dexametasona: «[l]a nota presentada fue posterior a la visita de inspección (…) asimismo no se adjuntó a la nota de laboratorios lamfer (sic) proveniente de Guatemala, documentación que respaldara el trámite de auténtica o apostilla de la misma, y partir de cuándo se dieron esos cambios, sin hacer mención sobre el desabastecimiento que se verificó en la visita efectuada (…) No se justifica existencia…».

(4) Betametasona valerato: «[l]a nota remitida no establece la fecha en que se realizó el pedido, por tanto no puede verificarse la antelación con la que el proveedor realizó la gestión para abastecerse del medicamento, según contrato a partir del 14 de enero de 2015 debió contar con existencias, por tanto no se desvirtúa la responsabilidad del proveedor en la inexistencia, asimismo, la nota ha sido emitida en país extranjero (Guatemala) sin que se acredite el trámite de apostilla o autentica de la misma (…) No se justifica su inexistencia…».

(5) Furoato de diloxanida: «[l]as notas presentadas han sido emitidas en país extranjero (Honduras) y no se observa en ellas que haya realizado tramite de auténtica o apostilla de las mismas (…) tampoco se refiere en qué fecha se realizó el pedido no pudiendo la sociedad acreditar la anticipación con la que realizó la diligencia. Por otra parte, si bien es cierto el producto de acuerdo con la documentación presentada ya no será exportado a el Salvador, asimismo la solicitud de cambio de marca se presenta al ISBM hasta el 11 de mayo del corriente año, por lo cual dicha carta no puede respaldar el desabastecimiento reportado en el mes de febrero de 2015, pues esta es posterior al desabastecimiento…».

(6) Triptolerina: «[s]e verificó que la nota emitida (…) el 14 de mayo de 2015, fue posterior a la fecha de verificación que se efectuó (…) además en la misma no se estableció desde cuándo, ni razón por la cual existía problemas de abastecimiento y no se determinó la fecha en que se solventaría la situación presentada (…) no se justifica inexistencia…».

(7) Amikacina Sulfato: «[l]a nota suscrita por el Apoderado Especial de Farmacéuticos Equivalentes (…) no establece motivo de fuerza mayor por el que se vean en la necesidad de tener menos de los tres tratamientos requeridos por sucursal, argumentando que es un medicamento de baja demanda no obstante el contrato en la cláusula XIV establece como causal de penalización el no contar injustificadamente con al menos tres tratamientos de acuerdo a la cantidad máxima de medicamento, por lo que no se puede alegar baja demanda del medicamento como justificante, cuando contractualmente era obligado tener el tratamiento mismo por el medicamento…».

(8) Salbutamol sulfato: «[l]a nota presentada fue posterior a la visita de verificación no obstante el conocimiento y aceptación por parte de Farmacéuticos Equivalentes del termino de inicio del contrato era a partir del 14 de enero de 2015, asimismo no se adjuntó a la nota de laboratorios lamfer proveniente de Guatemala, documentación que respaldara tramite [sic] de auténtica o apostilla de la misma y a partir de cuándo se dieron esos cambios, sin hacer mención sobre el desabastecimiento que se verifico (sic) en la visita efectuada…».

(9) Domperidona: «[l]a nota de Guardado S.A. de C.V., no justifica la inexistencia del producto a la fecha de su visita sino que establece que en el mes de junio no vendrá la presentación de 60 ml, estipulando la situación de cambio a futuro que no es válida como causal como causal justificante para la inexistencia reportada en la visita (…) no se justifica inexistencia…».

(10) Bromuro de Ipratropio: «[l]a nota presentada de Laboratorios Generix no informa a partir de qué fecha se inició el desabastecimiento del producto, asimismo no se determina a que causa ajena a la voluntad hacen referencia para no poder suministrar el medicamento (…) no se justifica inexistencia…».

Lo relevante de relacionar lo manifestado por la Administración pública en el acto administrativo impugnado, estriba en que, a diferencia de lo sostenido por la demandante, la autoridad demandada sí valoró y argumentó las razones fácticas y jurídicas por la cuales, respecto de tres medicamentos, admitió la causal que justificaban su desabastecimiento; y, diez tratamientos sobre los cuales [a consideración del ISBM] la contratista no logró establecer razones objetivas que indicaran tal circunstancia. Esto último dado que, en algunos casos, los escritos de “justificación” fueron presentados en fecha posterior al día en que se efectuó la inspección de campo; es decir, cuando el incumplimiento contractual ya se había consumado; otros donde no se consignó la fecha en que se habían hecho los pedidos, para demostrar la diligencia antes que se realizarán las inspecciones; otros son circunstancias futuras que en nada afectan la existencia de aquel momento; y finalmente, en otros, en virtud que se agregó documentación procedente del extranjero y la contratista debió realizar la gestión de autenticación o apostilla de los mismos, para su validación y no lo hizo.

En el sentido de lo dicho, esta Sala advierte que, la afirmación realizada por la impetrante, en cuanto a que el ISBM no valoró los escritos presentados [respecto de ciertos medicamentos] es errónea, y refleja una simple disconformidad con el razonamiento efectuado por la Administración pública; de ahí que, no se concrete el motivo de ilegalidad impetrado en este punto.

(c) Medicamentos sobre los cuales no emitió ningún razonamiento.

Finalmente, en los escritos antes dichos, se mencionan otra serie de medicamentos, sobre los cuales el ISBM no se pronunció: (1) Acetaminofen, (2) Aciclovir, (3) Clorafenicol, (4) Clotrimazol, (5) Colchicina, (6) Ibuprofeno, (7) Mebendazol, (8) Salbutamol, (9) Secnidazol, (10) Simeticona, (11) Trimetoprim Sulfa, (12) Clorefeniramina Meleato. Al respecto, si bien es cierto la Administración pública no valoró si procedía [o no] la justificación del desabastecimiento; es pertinente indicar, que, éstos no fueron incluidos en los ítems que se consideraron incumplidos para proceder a la determinación de la cuantía de la multa; es decir, los códigos que corresponden a estos tratamientos no se incorporaron al cuadro de penalizaciones por incumplimientos de aspectos técnicos en cada una de las sucursales inspeccionadas; el cual se detalla en el siguiente orden:

De este modo, al no haber sido considerados los medicamentos en alusión, su falta de valoración, no afectan en modo alguno los actos administrativos dictados por la autoridad demandada.

En consecuencia, este Tribunal estima que, al no perfilarse la configuración de los agravios impetrados por Farmacéuticos Equivalentes, lo que atañe en este caso es, declarar que no proceden los motivos de ilegalidad de los actos administrativos emitidos por el director presidente del ISBM, mediante los cuales impuso y ratificó la sanción de penalización económica por inexistencia de medicamentos, por la cantidad de cuatro mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares con veinte centavos de dólar de los Estados Unidos de América (US$ 4,457.20).”