TÉCNICA AUTORIZATORIA

CONTROL DE CARÁCTER PREVENTIVO QUE SE ESTABLECE A PARTIR DE UNA PROHIBICIÓN GENERAL, QUE IMPIDE REALIZAR UNA ACTIVIDAD SIN UNA AUTORIZACIÓN PRECURSORA

“3. Establecida la naturaleza de la concesión de un servicio público conviene establecer, ahora, la existencia de una potestad pública a favor de la Administración, diferente de la potestad para concesionar, cuyo ejercicio supone la habilitación de los particulares para realizar actividades estrictamente privadas, bajo un criterio de legalidad.

Y esta potestad es la denominada técnica autorizatoria, actividad administrativa a partir de la cual la Administración Pública, por mandato de la ley, habilita -o no- el derecho del administrado para desarrollar determinada actividad bajo un criterio de legalidad y oportunidad. Esta técnica, vale aclarar, está sujeta al ejercicio de un control previo y reglado.

“Previo”, puesto que se trata de un control de carácter preventivo que se establece a partir de una prohibición general, que impide realizar una actividad sin una autorización precursora.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTA SOMETIDA A UN MARCO DE ACTUACIONES DELIMITADO POR LA LEY

Y “reglado” en tanto que la Administración Pública, al denegar o permitir el ejercicio de la actividad pretendida, está sometida, en virtud de la ley, a un marco de actuación delimitado; es decir, no posee margen de valoración discrecional alguno para efecto de conceder la autorización procurada por el interesado (sean éstos, permisos, licencias, registros, habilitaciones, homologaciones, acreditaciones, etc.). Así, la Administración debe limitarse a verificar el cumplimiento de los requisitos predefinidos en la ley y a aplicar la consecuencia jurídica concreta (Sentencia de las quince horas catorce minutos del treinta de octubre de dos mil diecinueve. Proceso contencioso administrativo 220-2013).”

EXISTENCIA DE CONTROL ESTATAL NO IMPLICA AUTOMÁTICAMENTE EXISTENCIA DE CONCESIÓN

“4. Establecidos los puntos teóricos de los números 2 y 3 supra, la premisa fundamental que esta Sala quiere dejar sentada en este apartado es la relativa a que, tanto en la concesión de un servicio público como en la autorización de una actividad privada, la Administración mantiene vigilancia, control y regulación de la actividad que el particular está realizando.

Por lo tanto, es importante señalar que la existencia de control estatal sobre la actividad realizada por un particular no implica, automáticamente, la existencia de una concesión; puesto que en el caso concreto puede tratarse de una actividad exclusivamente privada y sujeta a la técnica autorizatoria.”

ACTIVIDADES O SERVICIOS DE DIVERSA ÍNDOLE QUE TIENEN COMO FINALIDAD OBTENER UN SISTEMA SOCIAL, JURÍDICO Y ECONÓMICO ESTABLE

“5. En este iter lógico conviene profundizar, ahora, en esta categoría especial de actividades estrictamente privadas —por ende, alejadas del concepto “concesión de servicio público”—, cuya gestión es, preliminarmente, libre para los particulares.

            i. Existe la posibilidad que en el ámbito del Estado coexistan actividades o servicios de diversa índole que tienen como finalidad obtener un sistema social, jurídico y económico estable. Dentro de dichas actividades se encuentran: (i) funciones que le corresponden ejecutar al Estado de manera exclusiva —administración de justicia, defensa nacional y seguridad pública—; (ii) actividades que le corresponde realizar al Estado por haberse reservado su titularidad, pero que el ordenamiento jurídico correspondiente habilita delegar su gestión en los particulares (administración de puertos y explotación de recursos naturales o de líneas de transporte público); y (iii) actividades que no se encuentran sujetas a la titularidad del Estado y que, por su misma condición, pueden ser realizadas por los particulares sin que medie delegación alguna, siempre que se cumplan las condiciones legales correspondientes.

            En este último caso, tal como ya se precisó, una autoridad pública determinada por el ordenamiento jurídico conserva la potestad de supervisión o fiscalización de la actividad que realiza una persona natural o jurídica con el fin de facilitar y mejorar su gestión —verbigracia, establecimiento de farmacias—.

            Con todo esto ha de plantearse la idea básica relativa a que determinadas actividades o servicios están sometidos a un régimen abierto, siendo que el interesado en prestarlos o gestionarlos puede solicitar la habilitación respectiva a la autoridad administrativa quien, tomando como fundamento las características del servicio, podrá autorizarlo para su ejecución, siempre que se cumplan los preceptos legales y reglamentarios, manteniendo dicha autoridad —bajo su ámbito de dominio— la potestad de vigilancia y control.”

INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, SERVICIO PRIVADO SOMETIDO A RÉGIMEN ABIERTO

            “ii. Pues bien, dentro de los servicios privados sometidos a un régimen abierto se encuentran los relativos a la intermediación financiera, cuyo fundamento jurídico está determinado en el artículo 111 inciso 1° de la Constitución, que establece: “el régimen monetario, bancario y crediticio será regulado por la ley”.

Lo anterior permite advertir que será la ley en sentido formal la que determine el desarrollo normativo del régimen aludido.”