DELITOS
RELATIVOS A LAS DROGAS
POSESIÓN
Y TENENCIA COMO EL TRÁFICO ILÍCITO, DOCTRINARIAMENTE SE CALIFICAN COMO DE MERA
ACTIVIDAD
“Es pertinente acotar que los delitos de
Posesión y Tenencia como los de Tráfico Ilícito, doctrinariamente se califican
como de mera actividad, es decir, que basta que el sujeto activo realice la
conducta descrita en la norma para tenerlo por consumado; -no se exige una
relación de causalidad entre la conducta ejecutada y el resultado lesivo,
porque ésta ya viene tipificada por el legislador como de peligro abstracto, no
se exige una lesión concreta, pues constituye un amenazante riesgo para la
salud pública, tutelándose por ende, en ambos delitos, el bien jurídico de la
Salud Pública, entendida como el bienestar físico y psíquico de la comunidad o
los integrantes de la misma.
El
delito de Tráfico Ilícito previsto en el Art. 33 LRARD, dice: “El que sin autorización legal adquiere,
enajenare a cualquier título importante, exportare, depositare, almacenare,
transportare, distribuyere, suministrare vendiere, expendiere o realizare
cualquier otra actividad de tráfico, de semillas, hojas, plantas, florescencias
o las sustancias o productos que se mencionan en esta Ley, será sancionado con
prisión de diez a quince años (…)”.
De
la lectura de la disposición, se colige que hay diversos verbos con los que el
legislador describe la actividad de tráfico ilícito, adquirir, enajenar a
cualquier título, exportar, depositar, almacenar, transportar, distribuir,
etc., constituyendo un tipo penal de carácter alternativo, ya que no es
necesaria la ejecución de todas esas conductas para incurrir en el ilícito de
tráfico ilícito y basta que el sujeto activo realice uno de los verbos
descritos en la norma para tenerlo por consumado.
Mientras
que el delito de Posesión y Tenencia, en su Art. 34 LRARD, regula tres
supuestos delictivos, manteniendo el mismo verbo rector “Posesión y Tenencia”;
en el primer inciso, se establece el supuesto a sancionar, como la posesión o
tenencia de drogas o sustancias ilícitas en cantidades menores o iguales a los
dos gramos; en el segundo inciso, se regula la misma acción descrita, pero con
la diferencia de la cantidad de droga que se tuviere, y que es mayor a dos
gramos; y por último, la posesión y tenencia de dichas sustancias ilícitas, con
el fin de efectuar alguna de las conductas descritas en el Art. 33 LRARD; es
decir, que cada supuesto conserva su particularidad a efecto de tipificar la
conducta efectuada por una persona en el mismo, siempre que se enmarque en el
delito de “Posesión y Tenencia”.
Para
poder establecer en cuál de las circunstancias se adecua la posesión o
tenencia, se debe tener en cuenta que en las primeras dos modalidades es
reprochable la simple posesión, que también incluye el ánimo de traficar que se
exige a la modalidad del inciso del tercero del Art. 34 LRARD, con la
diferencia que esta última excede o rebasa el contenido típico de las dos
primeras, al apróximarse sus conductas a la esfera de lesividad del bien
jurídico protegido, salud pública; por lo tanto, para su configuración se exige
la comprobación procesal de importantes indicios de la finalidad de tráfico o
colaboración con el ciclo de distribución de la droga, es decir, no basta
probar el mero “ ánimo de traficar”,
sino que debe establecerse que la preordenación de sus comportamientos típicos
estan orientados a realizar cualquiera de las conductas comprendidas en el Art.
33 de la citada ley, lo que a su vez lo distingue del delito de Tráfico
Ilícito.
De
ahí que, para concluir que dicha materia se encamina a agotar cualquiera de las
conductas contenidas en el Art. 34 de la citada ley, esto es, con fines de
tráfico, no basta que se encuentre dentro de la esfera de dominio del imputado,
sino que debe existir también, un plus que se exige a la posesión y tenencia
como mero hecho material.
La
posesión y tenencia destinada al tráfico, en tanto que supone una intención
proyectada hacia eventos futuros, difícilmente puede ser confirmada mediante
evidencia directa; por ello, como ya se indicó, se vuelve relevante la prueba
de carácter indiciario, es decir, es a través, de datos externos y suficientes.
Resultando, con el propósito de determinar la referida intención, tener en
cuenta circunstancias periféricas a la comisión del evento, como es la cantidad
y la calidad de la sustancia ilícita incautada, así como, las condiciones del
lugar en que se desarrolla el actuar y otros escenarios particulares que
arrojen datos suficientes de la finalidad de traslado de la droga a terceros.”
CONCEPTO
DE TRANSPORTE
“De
todo lo expresado, cabe concluir, en cuanto a las conductas penales
establecidas en el Art. 33 de la LRARD como tráfico de drogas, en el sentido de
adquirir, enajenar, importar, exportar, depositar, almacenar, transportar,
distribuir, suministrar, vender, o expedir, que son acciones penales que se
encuentran dotadas de una finalidad concreta y específica, es decir, alcanzan
el ciclo final del destino de las drogas, y con ello, solo quedan comprendidas
conductas que tengan la suficiente entidad de constituir un acto de tráfico
relevante.
Ahora,
en cuanto al concepto de transporte, cabe señalar que éste tiene en su sentido
más frecuente, la noción de trasladar cosas u objetos de un lugar a otro, sin
embargo, dicho concepto no es útil para determinar el desplazamiento de la
droga como un acto de tráfico de la misma, porque, en el ciclo de transporte,
toda sustancia controlada pasa por las fases de inicio, entrega, inmediación y
destino final y el mero hecho de que la droga se transporte, entendiéndose que
se lleve de un lugar a otro, no alcanza para calificar necesariamente una
conducta de tráfico de drogas bajo la modalidad de transporte, porque debe examinarse
la finalización del acto y aunque se trata de una cantidad de droga
considerable, la sola conducta del imputado de llevar la droga, y ser
intervenido, no alcanza un acto final de transporte de drogas en el sentido de
tráfico de drogas.
En
consonancia con lo expresado, para acreditar el delito de Tráfico Ilícito,
tendrá que comprobarse esa finalidad de tráfico por parte del sujeto activo,
que conlleva realizar cualquiera de las actividades previstas por dicha norma,
sin importar la cantidad de droga, sin embargo, no deberá entenderse que la
mera concurrencia de una actividad de traslado conlleve a que se configure por
sí sola la actividad de transporte regulada en dicha disposición.”
EXIGEN
EL ÁNIMO DE TRÁFICO
“En
ese sentido, los tipos penales de Tráfico Ilícito y Posesión y Tenencia con
fines de tráfico, Arts. 33 y del Art. 34 Inc. 3° de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, respectivamente, requieren para ser
acreditados que el sujeto activo del delito posea un ánimo de traficar con la
droga, pero su diferencia radicará en que en el hecho punible de Tráfico
Ilícito, el ánimo de tráfico tendrá que ser llevado a cabo mediante la acción
de los distintos verbos rectores contenidos en la norma, tales como, adquirir,
enajenar a cualquier título, importar, exportar, depositar, almacenar,
transportar, distribuir, suministrar, vender, expedir, o cualquier otra
actividad de tráfico, y para el caso del delito de Posesión y Tenencia con
fines de tráfico, deberá comprobarse que la tenencia de la droga era con el
objeto de realizar cualquiera de las acciones antes descritas, pero sin
llevarse a cabo las mismas.”
ELEMENTOS
PROBATORIOS DIRECTOS O INDICIARIOS PERMITEN CONSTRUIR EL INEQUÍVOCO SENTIDO
DELICTIVO Y NO AUTORREFERENTE DE LA CONDUCTA ACUSADA
“En
consecuencia, este tribunal considera que en el presente caso se ha establecido,
de la manera legal correspondiente y con la prueba aportada en el juicio, que
el imputado fue capturado mientras se desplazaba de un espacio geográfico a
otro, portando en el interior del vehículo de su propiedad, cierta cantidad de
material vegetal dividida en cuatro porciones, debidamente envueltas en bolsas
plásticas y guardadas en bolsas para regalo, sustancia que al ser analizada
resultó positivo a marihuana, -con un peso de 1,778.0 gramos, con la que se
pueden confeccionar 3,556 cigarrillos, con un valor comercial de $ 2,026.92
aproximadamente- droga que se encuentra prohibida tanto para su tenencia como
para su comercialización, cantidad que no puede ser considerada para el
autoconsumo.
De
ahí, que la calificación dada por la Cámara, es la que corresponde, al haberse
acreditado que la conducta típica reprochable al acusado es la de Posesión y
Tenencia con fines de tráfico, pues, se estableció el hallazgo de la droga en
poder del imputado, la forma en que se encontraba guardada, así como la actitud
mostrada por éste al intentar huir del lugar ante el control vehicular
instalado por la policía, evitando su desplazamiento al ser interrumpido por la
autoridad policial, impidiendo que el acusado llegara a su destino, de lo cual
se puede inferir sin lugar a dudas que se trata de una posesión y tenencia
calificada, es decir, se constituyen en circunstancias que comprueban el
aspecto volitivo de poseer la sustancia ilícita con la voluntad de hacerla
llegar a terceros, resultando conforme a lo regulado en el Art. 34 Inc. 3° de
la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas.
En
ese sentido, es pertinente retomar lo considerado por esta Sala en la sentencia
con referencia 139C2019 de fecha veinte de noviembre de dos mil diecinueve,
donde se dijo, en un caso similar al presente, lo siguiente: “(…) el procesado HAES se conducía en su
vehículo sobre la carretera (…) y producto de un control vehicular, fue
detenido por agentes de la autoridad pública, por mostrar una actitud nerviosa,
ya en la Delegación Policial (…) un can especializado detectó que entre el
vidrio de la puerta del vehículo se encontraba una porción mediana compactada
en forma rectangular, que dio un resultado positivo con orientación a droga
Marihuana, con un peso neto de 797.5 grms, valorada en $909.26 dólares (…) ---
A criterio de este Tribunal, en vista de los hechos comprobados en el juicio,
conforme a la inmediación de las pruebas, dada la cantidad encontrada, la
manera en que iba oculta la droga y la actitud nerviosa mostrada por el
imputado al momento de su detención, se constituyen en circunstancias que
demuestran el comentado aspecto volitivo de poseer la sustancia ilícita con la
voluntad de hacerla llegar a terceros, exigida por el Art. 34 Inc. 3º (…) ya que
no se llegaron a realizar ninguna de las actividades señaladas en el Art. 33
(…) pues, como ampliamente se indicó el transporte debe interpretarse desde la
voluntad requerida por el delito, en ese sentido, no se realizó ninguno de los
verbos rectores para considerar configurado un delito de Tráfico Ilícito
(…)”--- En consonancia, los hechos comprobados en juicio encajan en el supuesto
contenido en el Art. 34 Inc. 3º (…) y no en el desarrollado en el Art. 33 (…)
(Sic).
Por
último, cabe indicar que, en cuanto a lo señalado por el licenciado (…), esta
Sala en anteriores resoluciones, ha sostenido que se debe acreditar el elemento
subjetivo especial mediante la actividad probatoria, ya sea, a través de
elementos probatorios directos o indiciarios que permitan construir el
inequívoco sentido delictivo y no autorreferente de la conducta acusada;
criterio que, conforme a los argumentos supra
expresados, no resulta contrario al considerado por la Cámara ya que se ha
confirmado en la presente resolución, la existencia de elementos probatorios
que pueden llevar a determinar que la conducta atribuida al imputado deba ser
considerada como la Posesión y Tenencia del Art. 34 Inc. 3° de la ley especial.
En
otras palabras, en el caso de autos se estableció, a partir de datos objetivos,
que la conducta del imputado estaba orientada a participar en el ciclo
económico de la distribución de la droga, es decir, se acreditó el aspecto
volitivo de poseer la sustancia ilícita con la finalidad concreta de hacerla
llegar a terceros, resultando su actuar conforme a lo regulado en el citado
precepto y no a la conducta comprendida en el Inc. 2° del Art. 34 de la ley en
comentario, pues, como ya indicó, aunque en ambos tipos se demande acreditar el
“ánimo de traficar”, el comportamiento
del tercer inciso, excede o rebasa el contenido típico previsto en el inciso
segundo, al aproximarse sus conductas a la esfera de lesividad del bien
jurídico protegido, salud pública; resultando improcedente subsumir el hecho
acreditado en la Posesión y Tenencia del Art. 34 Inc. 2° LRARD, como lo pide el
recurrente, debiéndose declarar sin lugar su pretensión.
En
virtud de lo expuesto y, al no observarse la errónea aplicación del Art. 34
Inc. 3º de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, puesto
que, también en opinión de este Tribunal, la conducta del imputado es típica
del delito de Posesión y Tenencia con fines de tráfico, siendo adecuada la
calificación del delito realizada por el tribunal de alzada, así como la
determinación de la pena aplicada, por lo que se considera oportuno desestimar
los reclamos alegados.”