VOTO
PARTICULAR CONCURRENTE DEL MAGISTRADO CARLOS ERNESTO SÁNCHEZ ESCOBAR
RÉGIMEN DE
EXCEPCIÓN
EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN DEBE SER INTERPRETADO Y
APLICADO DE MANERA MUY LIMITADA, ESTRICTA O “EXCEPCIONAL”
“Compartiendo en el fondo la decisión
adoptada en la sentencia anterior por los señores y señora magistrados de esta
Sala, considero necesario realizar algunas precisiones complementarias para una
mejor comprensión del alcance con el que he votado para pronunciar dicha
sentencia, lo que aclaro en los términos siguientes:
1. La necesidad de una interpretación muy
estricta del régimen de excepción.
Es innegable que hay un conjunto de
situaciones o hechos que pueden afectar la normalidad constitucional (el
funcionamiento ordinario de las instituciones, sus competencias y su incidencia
sobre los derechos). Estas situaciones se pueden identificar de diferentes
formas: crisis, emergencias, peligros extraordinarios, etc., y pueden provenir
de eventos naturales (desastres o enfermedades) como de fenómenos sociales
(alteraciones del orden público). La respuesta desde el Derecho a estos
fenómenos anormales o excepcionales es el llamado Derecho de Necesidad, Derecho
de Crisis, Derecho de Excepción o Derecho de Emergencia. Todas estas categorías
se refieren al uso de poderes extraordinarios para hacer frente a un riesgo
grave que amenaza a la sociedad o al Estado, pero solo como un medio de
protección de la propia Constitución, que conserva intacta su fuerza normativa,
y en ningún caso ella resulta “suspendida” o “excepcionada” durante las
situaciones de emergencia que se presenten.
Ante ello, ciertas Constituciones reconocen
diversas formas de ejercicio de esos poderes excepcionales (estados de alarma,
de excepción, de sitio). Nuestra Constitución solo reconoce de modo expreso la
forma más grave o más intensa, el régimen de excepción de los arts. 29 a 31
Cn., pero esto no debería interpretarse
como que ante cualquier emergencia constitucional siempre haya necesariamente
que acudir al régimen de excepción. Esta Sala ha aclarado que una
emergencia constitucional no debe ser confundida con el régimen de excepción
(sentencia de inconstitucionalidad 15-96, de 14/2/1997), pues no todo evento
que altere en forma grave la estabilidad social o política justificaría una
suspensión de derechos en el sentido del art. 29 Cn. El régimen de excepción es
la manifestación más extrema del ejercicio de poderes de emergencia
constitucional y sujeto a condiciones especialmente rigurosas.
Por su enorme capacidad para afectar
derechos, este régimen debe interpretarse y aplicarse de manera muy limitada,
estricta o “excepcional” (así lo indican además los criterios interpretativos
en materia de Derechos Humanos). En consecuencia, antes de llegar al uso de ese
medio extremo de control social, lo que debería entenderse es que el Derecho de
Necesidad o de Emergencia salvadoreño radica en las potestades que los órganos
constitucionales ya tienen para limitar derechos, que por cierto son muy
fuertes y solo si estas son insuficientes se debería acudir a los arts. 29 a 31
Cn. De este modo, son los fines del Estado en relación con las competencias de
los órganos públicos, los valores reconocidos en la Constitución, los
principios jurídicos del sistema político y los derechos fundamentales de las
personas (con su régimen constitucional y convencional de limitaciones
justificadas) los que determinan el campo de juego de las medidas estatales
frente a una emergencia.”
LAS EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES, DEBEN ATENDERSE CON
LAS POTESTADES PARA LIMITAR DERECHOS, HABILITADAS EN GENERAL POR LA CONSTITUCIÓN
“Dicho en otras palabras, antes de acudir a la aplicación del régimen
de excepción, las emergencias constitucionales deberían atenderse con las
potestades para limitar derechos habilitadas en general por la Constitución,
aunque sea necesario modularlas o adaptarlas a las necesidades del tipo de
emergencia de que se trate. Precisamente por la posibilidad de afrontar una
situación de riesgo extraordinario mediante el ejercicio de las competencias
constitucionales ordinarias adaptadas a la necesidad del caso y por el carácter
extremo que tiene el régimen de excepción con la consiguiente suspensión de
derechos, es que para decretar este último se necesita una justificación
reforzada, exigente o rigurosa que debe ser controlada por esta Sala, cuando
así lo demanden los ciudadanos afectados.”
PRODUCE UNA CONCENTRACIÓN TEMPORAL DE PODER EN EL
ÓRGANO EJECUTIVO, ÚNICAMENTE DENTRO DE LOS ESTRICTOS LÍMITES DEL DECRETO QUE LO
DECLARA
“2. El régimen de excepción y los poderes
normativos del Órgano Ejecutivo.
La
Constitución salvadoreña no reconoce expresamente una mayor concentración de
poder en el Ejecutivo durante el régimen de excepción. Esto solo podría interpretarse así en relación con
los derechos que se suspenden, que lógicamente implican una ampliación del
poder público, pero en este caso el decreto de excepción es el marco y el
alcance de esa “concentración” temporal de poder en el Órgano Ejecutivo y
únicamente dentro de los estrictos límites del decreto que declara el régimen
de excepción. La suspensión de derechos que implica el régimen de excepción ya
es en sí misma una suficiente y grave ampliación del poder público. No se
debería interpretar el régimen de excepción de una manera tan generosa a favor
del Órgano Ejecutivo, sino que, por el contrario, se debería potenciar el
funcionamiento vigoroso de los controles y contrapesos de los otros órganos
fundamentales y constitucionales, porque en estos contextos es cuando
incrementa el riesgo de excesos y arbitrariedades de los funcionarios
habilitados para intervenir sobre los derechos de las personas.
Lo anterior significa que, de acuerdo con
nuestra Constitución, los diferentes órganos públicos son los que deben
coordinarse para formular y aplicar las alternativas de protección de las
personas frente a los riesgos extraordinarios. Ninguno de estos órganos tiene
reconocidas potestades excepcionales de concentración de poder para decidir las
medidas que serán aplicadas. Si acaso, las atribuciones respectivas fijarán una
prioridad de intervención, pero no un monopolio decisionista. Por el contrario,
la lógica de control del poder que informa la estructura del régimen de
competencias estatales indica que durante una emergencia dichos controles deben
robustecerse, porque en las situaciones de incertidumbre se incrementa la
necesidad de garantizar decisiones políticas de calidad, esto es, surgidas de
los procesos democráticos fijados por la Constitución. Estos procesos son los
que permiten el pluralismo, la deliberación y la mayor consideración posible de
información diversa, de variadas voces, como presupuesto para las decisiones racionales
y razonables. En los casos de extrema urgencia o necesidad apremiante de
eficacia, esas condiciones democráticas pueden ser adaptadas al contexto, pero
nunca suprimidas a favor de un solo órgano del Estado.”
LA CONSTITUCIÓN SALVADOREÑA NO RECONOCE UNA POSICIÓN
PRIVILEGIADA DEL ÓRGANO EJECUTIVO DURANTE EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN, NO ES UNA
INTERRUPCIÓN TEMPORAL DE LA RESERVA DE LEY
“En
otras palabras, la Constitución salvadoreña no reconoce una posición
privilegiada del Órgano Ejecutivo durante el régimen de excepción, aunque por sus competencias dicho órgano deba tener
cierto protagonismo para hacer frente al peligro extraordinario que amenace a
la sociedad o al Estado. Por tanto, es muy importante tener claro e insistir en
que el régimen de excepción no erige al Órgano Ejecutivo en un suprapoder, ni
siquiera temporalmente. La Constitución no reconoce semejante estado de cosas.
La única forma de “poderes extraordinarios” es la suspensión de derechos, pero
limitados con precisión en el decreto legislativo que declara el régimen de
excepción y de ningún modo como una habilitación para ampliar esos poderes
mediante decretos ejecutivos sobre materias reservadas a la ley.
El
régimen de excepción no es una interrupción temporal de la reserva de ley. En el decreto legislativo que declare el régimen de
excepción deben incluirse las suspensiones de derechos y cualquier limitación
adicional que se requiera, pero de ningún modo se podría “deslegalizar” la
competencia para crear o imponer nuevas restricciones de derechos. Al
contrario, en ese estado es cuando cobra más sentido la protección que se
deriva de los procedimientos democráticos. Por tanto, durante el régimen de
excepción, las potestades normativas del Órgano Ejecutivo están estrictamente
limitadas a operativizar, desarrollar o detallar las suspensiones de derechos
decretadas conforme al art. 29 Cn., sin que en ningún caso se pueda, mediante
normas administrativas, ampliar o crear nuevas formas de intervención sobre los
derechos fundamentales, distintas a la autorizadas en forma estricta por el
Órgano Legislativo.”
DIFERENCIAS ENTRE SUSPENSIÓN Y LIMITACIÓN DE DERECHOS
“3. La diferencia entre suspensión y
limitación de derechos.
La jurisprudencia constitucional ha
manejado como una de sus distinciones más útiles, en la resolución de casos
relacionados con la reserva de ley, la diferencia entre regulación y limitación
de derechos (puede ser ejemplificativa la sentencia de inconstitucionalidad
11-2012, de 20/4/2015). Siguiendo a parte de la doctrina se afirma que la
regulación se determina “por defecto”, es decir, cuando no haya una limitación
del ejercicio del derecho. La regulación correspondería a la determinación de
las condiciones para el ejercicio de los derechos, mientras la limitación, al
establecimiento de obstáculos o impedimentos para ejercer las conductas o
posibilidades de actuación comprendidas en el alcance del derecho. En la
sentencia citada se afirma que esta distinción es un problema interpretativo,
de modo que en realidad no existe una separación tajante, en abstracto, entre
ambas formas de intervención sobre los derechos fundamentales, sino que siempre
podría requerirse una decisión de caso concreto.
Las formas válidas de intervención pública
sobre los derechos podrían identificarse, de menor a mayor nivel de
intervención, así: i) regulación (configuración, conformación, desarrollo,
delimitación) del derecho; ii) limitación, restricción o afectación; iii)
suspensión o prohibición excepcional de ejercicio; y iv) pérdida, derogación o
anulación del derecho. Si una intervención de los poderes públicos o privados
en los derechos fundamentales incumple los requisitos constitucionales para
ello, se comete una vulneración o violación de esos derechos (lo que el art.
246 Cn. llama “alteración”). En todo caso, no parece existir una fijación
rígida o cierta del uso de estos términos, por lo que se trata solamente de una
propuesta orientadora (por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos en
su art. 15 usa el término “derogación” para referirse a lo que en realidad solo
podría ser una suspensión de los derechos reconocidos en dicho pacto).
Si la distinción entre regulación y
limitación de un derecho puede ya ser complicada, las dudas tienden a ser
mayores al tratar de diferenciar entre limitación y suspensión. Entre los
elementos de juicio relevantes en el análisis de este asunto debería estar: el
reconocimiento de que se trata de un problema valorativo de interpretación
constitucional (en el sentido de que pone en juego el alcance de la protección
de los derechos); no hay criterios textuales expresos sobre la distinción; y la
competencia para construir en última instancia esos criterios es de la Sala de
lo Constitucional, siempre bajo la lógica de estabilidad relativa (no
petrificación) de su jurisprudencia.
En relación con lo que ya se dijo sobre el
régimen de excepción, hay que recordar que la suspensión de derechos implica un
régimen propio de aplicación y control, debido a que ella implica un aumento
del poder discrecional de las autoridades públicas que ordenan las medidas. Ese
incremento de poder se deriva del carácter excepcional o extraordinario del
peligro que se pretende evitar, que es lo que incrementa, en principio o en
abstracto, la justificación del Estado para intervenir sobre los derechos de
las personas. En compensación de este mayor poder estatal, la suspensión de
derechos exige un procedimiento cualificado de control democrático; determina
un límite temporal rígido; exige la emisión de una regulación de la
excepcionalidad que responda estrictamente a su finalidad o propósito, así como
a estándares exigentes de proporcionalidad; conserva las garantías judiciales
indispensables para la protección de los derechos (por ejemplo, para la
revisión de la validez jurídica de su suspensión); y activa un marco de
supervisión internacional sobre las acciones del Estado durante la suspensión
de derechos (art. 4.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
art. 27.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
En vista de lo anterior, los criterios
para identificar una suspensión deberían construirse con la directriz, pauta o
finalidad de reducir su uso al máximo, porque la responsabilidad de la Sala en
la defensa de la Constitución se traduce en contener el uso de poderes excepcionales
y no promover, fomentar o facilitar su multiplicación. En tal sentido, sin
perjuicio de que he suscrito la sentencia de este proceso, sugiero una manera
de distinguir entre suspensión y limitación de derechos con base en dos
criterios: primero, el mayor grado o intensidad de la restricción del derecho
y, de modo complementario o corroborativo, el carácter excepcional o
extraordinario de dicha forma de intervención estatal. En ambos criterios se
trata de juicios comparativos en relación con las dimensiones de una realidad
binaria: normalidad-excepción; y tomando en cuenta que el objeto de la
distinción es optimizar la protección de los derechos fundamentales.
Sobre el primer criterio, lo que debería
analizarse es la medida, grado, nivel o fuerza de los obstáculos, impedimentos,
barreras o dificultades para el ejercicio del derecho que surgen de la
intervención estatal. Es decir que se trataría de identificar una limitación particularmente intensa o especialmente
grave para el ejercicio de los derechos. Ciertamente, estos calificativos
remiten a juicios de valor y esto parece inevitable. Una posible herramienta
teórica o analítica para fijar o determinar la intensidad de la medida sería la
clasificación de los ámbitos de validez normativa, es decir, a cuántos o cuáles
sujetos afecta (ámbito subjetivo); en qué conductas permitidas usualmente por
el alcance del derecho (ámbito material); con qué alcance territorial (ámbito
espacial); y por cuánto tiempo (ámbito temporal).
Sobre el segundo criterio, puede observarse
que en el art. 29 Cn., la suspensión de derechos está ligada a presupuestos
fácticos de carácter excepcional, esto es, hechos inusuales o poco frecuentes.
Este rasgo de los hechos generadores (lo excepcional, extraordinario o anormal)
también podría predicarse de las formas de intervención estatal merecedoras de
ser tratadas como suspensión de derechos. Dicho de otro modo, un criterio de
identificación de la suspensión de derechos, junto a la especial gravedad o
intensidad de la medida estatal, podría ser la valoración de que dicha medida
se aparta (en su forma o manera de realización, en su estructura de barreras al
ejercicio del derecho) de las limitaciones de derechos usuales, comunes,
ordinarias, regulares o normales, en cuanto al modo, el tipo o la clase de
obstáculo, impedimento o dificultad que se pone al ejercicio del derecho.
En definitiva, podría valorarse el nivel
de gravedad de una limitación (su especial intensidad) y su diseño o forma
excepcional (“anormalidad”, rareza o carácter inusual en cuanto a la manera en
que limita el derecho) en comparación con las características de las
restricciones usuales de derechos en el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la
cuarentena domiciliar obligatoria parece una limitación razonable de derechos ante
la necesidad de protección de la salud, pero la prohibición del transporte y
del paso de un municipio a otro resultaría demasiado grave para calificarla
como mera limitación y parece que sí justificaría que su aplicación debería
haberse sometido al cumplimiento previo (de controles más rigurosos) del
régimen de excepción. Lógicamente, esta calificación jurídica del tipo de
intervención sobre los derechos no significa que esta Sala favorezca el uso de
la suspensión de derechos, sino solo que dichas medidas serían
inconstitucionales precisamente porque no cumplieron con el procedimiento del
art. 29 Cn. De hecho, si respecto de esas medidas se hubiera seguido el
procedimiento del régimen de excepción, nada garantiza que tales formas de
suspensión de derechos hubieran sido decretadas, pues habrían requerido del
consenso cualificado de las diversas opciones políticas representadas en la
Asamblea Legislativa.”
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DEBE ORIENTARSE EN EL
SENTIDO DE CONTENER LOS ABUSOS DE PODER, LIMITAR EL EJERCICIO DE POTESTADES
EXCEPCIONALES Y SALVAGUARDAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
“Conclusión
He querido dejar constancia de estas ideas
porque me parece que el presente caso ha dado a esta Sala la oportunidad de
avanzar en la interpretación constitucional de temas en buena medida novedosos
dentro de su jurisprudencia, como el alcance del régimen de excepción y la
suspensión de derechos. Acompaño la decisión del Tribunal con este énfasis
especial en la necesidad de la interpretación de la Constitución sobre estos
temas se dirija con la mayor intensidad posible a contener los abusos de poder,
a limitar el ejercicio de potestades excepcionales y a salvaguardar los
derechos fundamentales, no solo incluso, sino con mayor razón, durante las
situaciones de crisis constitucional, que es cuando más se pone a prueba la
eficacia de la Ley Suprema y su capacidad de protección de todas las personas."