INCONSTITUCIONALIDAD POR CONEXIÓN

CONOCIDA TAMBIÉN COMO DERIVADA, TIENE POR OBJETO EXPULSAR DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, AQUELLAS DISPOSICIONES CUYA ILEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL SE DERIVA COMO EFECTO DE LA DECISIÓN ADOPTADA

“3. A. Ahora bien, este tribunal debe considerar particularmente que además de las regulaciones legislativas –entre ellas la impugnada– por vía del órgano ejecutivo, se han emitido una serie de decretos que han desarrollado materialmente los efectos de una ley formal; todos ellos, introducen restricciones al núcleo esencial de derechos fundamentales invocando la protección al derecho a la salud y utilizando la remisión legislativa para esos fines; ello genera una situación de conexión formal y material entre el objeto de control en este proceso y los múltiples decretos ejecutivos.

En ese contexto, esta sala ha sostenido que la inconstitucionalidad por conexión o derivada tiene por objeto expulsar del ordenamiento jurídico aquellas disposiciones cuya ilegitimidad constitucional se deriva como efecto de la decisión adoptada (inconstitucionalidades 52-2003, 57-2011, 35-2015, 37-2015 y 67-2018). La inconstitucionalidad por conexión puede presentarse: (i) cuando la declaratoria de inconstitucionalidad se extiende a otras disposiciones que coinciden con la impugnada en la infracción a la Constitución; y (ii) cuando la omisión de extender el pronunciamiento estimatorio a otras disposiciones produciría una inconsistencia entre estas y lo resuelto, o algún grado relevante de ineficacia en cuanto a los fines perseguidos por el fallo y sus fundamentos, ya sea porque tales disposiciones presentan el mismo reproche de inconstitucionalidad o porque tienen una función instrumental de la declarada inconstitucional (sentencia de 11 de julio de 2018, inconstitucionalidad 65-2015).”

EL DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 639, EN SU CONTENIDO CONLLEVA EFECTOS MATERIALES DE RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN, POR LO QUE SE ANALIZA POR CONEXIÓN

“B. a. Este tribunal constata que fue aprobado el Decreto Legislativo nº 639, que contiene la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19 (LRACOVC). Dicho decreto se publicó en el Diario Oficial nº 91, tomo 427, de 7 de mayo de 2020. El art. 1 inc. 2º LRACOVC declaró “todo el territorio nacional” como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación del COVID-19, por lo cual “toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por [tal] decreto”. Esto se reafirmó en el art. 8 inc. 1º LRACOVC, que declaraba expresamente la “cuarentena domiciliar en todo el territorio de la República” y establecía los casos en que era posible circular libremente. En caso de infracción a la prohibición general de circulación, se procedía de conformidad con el art. 9 LRACOVC. Al igual que en el caso de los decretos legislativos nº 594 y 611, la denominación de esta ley, que no fue calificada como régimen de excepción, es una “cuestión de palabras”, pues sus efectos materiales fueron los de uno de ellos: suspender el derecho fundamental a la libertad de circulación (Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, ya citado, p. 71). Por tanto, también debe analizarse la posibilidad de que exista una inconstitucionalidad por conexión respecto de ella.

b. Dado que el Decreto Legislativo nº 639 tiene efectos de régimen de excepción, debe estar sujeto a las reglas constitucionales del procedimiento legislativo para su adopción, entre las cuales interesa destacar nuevamente la relativa a la documentación y acreditación de las razones que justificaban esa medida en sí misma y, de manera particular, la suspensión de los derechos constitucionales concretos concernidos por el decreto impugnado. No obstante, en la sesión plenaria extraordinaria nº 11, la cual inició el 4 y finalizó el 5 de mayo de 2020 –y puede ser consultada en el sitio web link https://www.youtube.com/watch?v=r7mqvI1NrUY– se observan las mismos vicios de forma que en el proceso de aprobación del Decreto Legislativo nº 611.”

EL DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 639, REPLICA EL VICIO DE FORMA DEL DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 611, LO QUE PRODUCE LOS EFECTOS DE  INCONSTITUCIONALIDAD

“Esta sala advierte que tanto la Comisión Política como el pleno legislativo, al conocer el proyecto de ley en cuestión, no justificaron cómo el régimen de excepción contenido en la citada ley y, en particular, cada una de las restricciones contempladas en ese cuerpo normativo eran idóneas para la consecución del fin propuesto –garantizar la salud de las personas frente a la COVID-19–. Únicamente, se procedió a la lectura íntegra del proyecto de ley presentado y, pese a que algunos diputados –entre estos, Rodolfo Antonio Parker Soto y Nidia Díaz– se opusieron al mismo por considerar que vulneraba derechos fundamentales y contrariaba las decisiones emitidas por esta sala en el marco de la pandemia, solo se hicieron algunas modificaciones en la redacción de algunas disposiciones, sin someter a debate las supuestas inconstitucionalidades advertidas por ellos.

En consecuencia, el Decreto Legislativo nº 639, que contiene la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19, viola el art. 131 ord. 27º Cn., en virtud de que el Órgano Legislativo no realizó ninguna actividad orientada a documentar ni acreditar las razones que justificaban, en esa fecha, el régimen de excepción contenido en dicha ley. Por tanto, el Decreto Legislativo nº 639, que replica el vicio de forma del Decreto Legislativo nº 611, deberá declararse inconstitucional. Como se dijo, este es un supuesto que justifica la inconstitucionalidad por conexión.”

LA EXISTENCIA DE NORMAS DE DESARROLLO DE OTRAS QUE SON INCONSTITUCIONALES, SUPONE SIMULTÁNEAMENTE UNA INCOMPATIBILIDAD CON LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA POSIBILIDAD DE NORMAS INFRACONSTITUCIONALES SIN ANCLAJE NORMATIVO

“4. A. Los Decretos Legislativos nº 594 y nº 611[1] han servido de base para que –como ya se dijo– el Órgano Ejecutivo emita una serie de decretos ejecutivos que, materialmente, contienen disposiciones que desarrollan el contenido de la Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia COVID-19. A la fecha, los decretos ejecutivos que se emitieron como desarrollo de los Decretos Legislativos nº 594 y 611 fueron los siguientes: (i) Decreto Ejecutivo nº 5, de 15 de marzo de 2020, contenido en el Diario Oficial nº 53, tomo 426, de 15 de marzo de 2020, sobre la prohibición de ingreso al país de parte de extranjeros; (ii) el Decreto Ejecutivo nº 12, de 21 de marzo de 2020, contenido en el Diario Oficial nº 59, tomo 426, de 21 de marzo de 2020, sobre Medidas extraordinarias de prevención y contención del COVID-19 en el territorio nacional; y (iii) el Decreto Ejecutivo nº 18, de 3 de abril de 2020, contenido en el Diario Oficial nº 70, tomo 427, de 3 de abril de 2020, sobre la restricción a la circulación en playas, balnearios y centros turísticos.

De igual forma, el Órgano Ejecutivo ha emitido otros decretos en el contexto de la pandemia por COVID-19 cuando el Decreto Legislativo nº 611 ya no se encontraba vigente, pero que podrían incidir –por incompatibilidad– en la eficacia del contenido de la presente sentencia, porque producen efectos de “cuarentena domiciliar obligatoria” para todos o varios de los habitantes del país o son desarrollo de normas legislativas sucesivas que se emitieron para la contención de la pandemia. Para este tribunal, todos los decretos mencionados deben ser analizados por conexión. La razón es, respecto de los primeros, porque son normas de desarrollo de otras que son inconstitucionales, por lo que su existencia supondría simultáneamente una incompatibilidad con esta sentencia y la posibilidad de normas infraconstitucionales sin anclaje normativo; y, respecto de los segundos, debido a que su eje central es la imposición de una cuarentena domiciliar obligatoria en todo el país que supone la suspensión del derecho a la libertad de circulación. Como se ha venido diciendo en esta sentencia, esto solo es posible mediante un régimen de excepción adoptado de conformidad con la Constitución, por lo que, en caso de permitirse la existencia de normas que invadan el campo material de aplicación de dicho régimen, se estaría habilitando que exista un estado de cosas que es incompatible con la Constitución y esta decisión.

Y es que debe partirse del reclamo mismo hecho por los demandantes, quienes fueron enfáticos en argumentar –cada uno con sus palabras– que un régimen de excepción está sujeto a límites constitucionales. Esto fue lo que condujo a que esta sala tuviese que interpretar los alcances de esta figura, pues, precisamente, no se debe incurrir en el error de pensar que una Constitución de inspiración humanista y personalista como la nuestra no haya previsto instrumentos legítimos para la preservación de los derechos en caso de emergencia. Esto supone conferir un poder que, para asegurar ciertos derechos, suspende otros, de manera que no solo hace posible que haya derechos afectados, sino que lo presupone. Por ello, el régimen de excepción no debe entenderse como “instrumentos de tutela de los derechos fundamentales”, sino como “mecanismos de afectación”. El sentido de estos mecanismos es el de limitar el poder de usarlos, pues todo poder se limita en nombre de los derechos, no se amplía usándolos como ropaje (Javier Ansuátegui Roig, “Los derechos fundamentales en Principia Iuris (o los límites de la Teoría del Derecho)”, ya citado, pp. 43-55).”

LOS REGÍMENES DE EXCEPCIÓN Y ESTADOS DE EMERGENCIA, SIRVEN PARA AFRONTAR SITUACIONES EXCEPCIONALES, SU USO NO PUEDE SER EXCESIVAMENTE DISCRECIONAL

“Por lo anterior, lo que en el ordenamiento jurídico salvadoreño se llama régimen de excepción (art. 29 y siguientes Cn.) y estado de emergencia (art. 24 LPCPMD) debe entenderse como un conjunto de mecanismos interrelacionados con un núcleo común: todos sirven para afrontar situaciones excepcionales, no comunes, y por ello tales mecanismos no son necesarios para que los órganos estatales hagan uso de sus atribuciones ordinarias. Y, precisamente por esta razón, su uso no puede ser excesivamente discrecional o siquiera mínimamente arbitrario. Entonces, para cesar un estado de cosas suspensivo de derechos fundamentales, deberán analizarse por conexión los decretos ejecutivos a los que se hizo referencia, en tanto que ninguna norma proveniente del Órgano Ejecutivo puede tener dicho efecto suspensivo. Los decretos que no tienen sustento en los Decretos Legislativos nº 594 o 611 han sido los que se detallan en el siguiente cuadro[2]:

El último de dichos decretos ejecutivos establece en sus arts. 8 y 9 una cuarentena domiciliar obligatoria en todo el país y fija las excepciones de quienes sí están habilitados para circular. En tal sentido, constituye una normativa que implica la suspensión del derecho fundamental a la libertad de circulación, debido a que la regla general es la imposibilidad para circular y la excepción es poder hacerlo. Por tanto, se configura como una norma del Ejecutivo que debe ser controlada (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-156/11, ya citada), porque, de lo contrario, los efectos de esta sentencia serían ineficaces y se permitiría un estado de cosas normativo incompatible con su contenido.

B. a. En lo que respecta a los decretos ejecutivos reseñados, deben diferenciarse dos supuestos. El primero es el de aquellos decretos ejecutivos que fueron emitidos como desarrollo de los decretos legislativos cuya inconstitucionalidad ha sido declarada o que se emitieron durante su vigencia. El segundo es el de los que fueron emitidos a manera de decretos autónomos y que producen el efecto de una cuarentena domiciliar obligatoria en todo el país. En el primer supuesto, existe una inconstitucionalidad por conexión, debido a que la declaratoria de inconstitucionalidad necesariamente debe extenderse a ellos, porque coinciden con los decretos legislativos declarados inconstitucionales (los desarrollan). En ese sentido, dado que los Decretos Ejecutivos nº 5 (que desarrolla el Decreto Legislativo nº 594, según su considerando IV), 12 (que desarrolla el Decreto Legislativo nº 594, según sus considerandos VII, VIII y IX), 18 (que desarrolla el Decreto Legislativo nº 639, según sus considerandos XXIV y XXV), 22 (que desarrolla el Decreto Legislativo nº 639, según sus considerandos XXIV y XXV), 24 (que desarrolla el Decreto Legislativo nº 639, según sus considerandos XXIV y XXV) y 25 (que desarrolla el Decreto Legislativo nº 639, según su considerando I) se emitieron como desarrollo de los decretos legislativos que se deben declarar inconstitucionales, estos también se deberán declarar inconstitucionales por conexión, que es justamente uno de los supuestos que justifica tal tipo de inconstitucionalidad. La declaratoria de inconstitucionalidad de estos decretos ejecutivos será a título declarativo, ya que están derogados.

b. En lo que respecta a los decretos ejecutivos que de forma autónoma declaran una cuarentena domiciliar obligatoria en todo el país, también existe una inconstitucionalidad por conexión. No obstante, en este supuesto dicha inconstitucionalidad se produce porque, de no extender el pronunciamiento estimatorio a ellos, se produciría una inconsistencia con lo considerado y resuelto en esta sentencia, pues generaron (y generan) un estado de cosas que no es compatible con la decisión definitiva –y sus fundamentos– adoptada en el presente proceso. En tal sentido, los decretos ejecutivos cuya vigencia ya ha finalizado son inconstitucionales y así deberá fallarse a modo declarativo. Por ello, deberá declararse la inconstitucionalidad de los Decretos Ejecutivos nº 14, 19 (el del 13 de abril de2020, emitido por el Ministerio de Salud), 21 y 26 y de la Resolución Ministerial nº 101, porque todos violan el art. 131 ord. 27º Cn. Solo mediante un régimen de excepción adoptado mediante los cauces constitucionalmente previstos es posible suspender uno o más de los derechos fundamentales en todo o en parte del territorio nacional.

c. Por otro lado, el Decreto Ejecutivo nº 29, que sigue vigente a la fecha, deberá declararse inconstitucional, pero no a título declarativo, pues es el último en reproducir una serie de normas que muestran la tendencia a suspender la circulación de la población mediante decretos ejecutivos no fundados en un régimen de excepción –un estado de emergencia vigente no habilita para suspender derechos fundamentales (art. 24 inc. 3º LPCPMD)–. En efecto, dicho decreto produce el efecto material de suspender derechos fundamentales en la totalidad del territorio nacional. Su art. 1 inc. 2º declara todo el territorio nacional como zona epidémica sujeta a control sanitario para combatir el daño y evitar la propagación de la COVID-19, de modo que establece que toda la población deberá mantenerse en resguardo domiciliar, y solo podrá salir de su vivienda o residencia, en los casos autorizados por dicho decreto. Su art. 8 prescribe que “[c]on la finalidad de salvaguardar la salud pública, como interés de la población en general, se declara cuarentena domiciliar en todo el territorio de la República”.

Además, el Decreto nº 29 incluye otras medidas distintas a la cuarentena domiciliar obligatoria, cuya adopción no está justificada mediante un decreto ejecutivo autónomo, no obstante que el Código de Salud permita adoptar medidas sanitarias extraordinarias. Entre las cuales están: (i) la conducción a centros de contención por el hecho de romper con la cuarentena domiciliar obligatoria (art. 6 nº 2, 17 y 18); (ii) la segmentación de las personas que pueden circular en el país usando como base el digito de terminación de su Documento Único de Identidad (art. 11); (iii) la limitación o suspensión de ciertas actividades que implican el ejercicio del núcleo esencial de ciertos derechos fundamentales –libertad, autonomía, trabajo, economía, etc. (por ejemplo, art. 12); (iv) conferir a las municipalidades poderes que no derivan de la Constitución ni de la normativa legal, tales como impedir el ingreso a los mercados municipales a quienes circulen con determinados números de terminación de su Documento Único de Identidad o controlar que en ellos solo se vendan ciertos productos específicos (art. 14); y (v) la suspensión de servicios públicos esenciales, como el transporte público de pasajeros (art. 10 nº 5).”

EL MINISTERIO DE SALUD INVADE COMPETENCIAS DEL ÓRGANO LEGISLATIVO, AL EMITIR DECRETOS QUE LIMITEN, SUSPENDAN O IMPLIQUEN LA PÉRDIDA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

“La razón por la que un decreto ejecutivo emitido por el Ministerio de Salud no puede tener ninguno de los efectos mencionados en el párrafo precedente es porque la limitación, suspensión o pérdida de derechos fundamentales o de los servicios públicos que sean esenciales para su ejercicio es materia reservada al legislador o al constituyente, según el caso. Así se deriva de: (i) los arts. 131 nº 5 y 246 inc. 1º Cn.; (ii) lo dicho por esta sala respecto de la reserva de ley en las sentencias de inconstitucionalidad 13-2012 y 22-97, ya citadas, la sentencia de 21 de septiembre de 2012, inconstitucionalidad 60-2005, y la sentencia de 26 de enero de 2011, inconstitucionalidad 37-2004; y (iii) lo dicho por otros tribunales constitucionales, como la Corte Constitucional de Colombia (sentencia de 16 de julio de 2014, C-507/14, y de 13 de febrero de 2019, C-053/19).

Entonces, los contenidos mencionados en los párrafos precedentes no pueden estar previstos en ningún caso en un decreto ejecutivo autónomo. Y esto es así a pesar de que el Decreto Ejecutivo nº 29 sí contiene disposiciones que son propias de la competencia del Ministerio de Salud, como verificar las medidas de bioseguridad en centros hospitalarios y proporcionar los tratamientos y cuidados necesarios según la condición clínica del paciente (art. 5), realizar la evaluación clínica de los pacientes o de los casos sospechosos (art. 3 letra j), manejar la cuarentena controlada –que no puede tener fundamento en el incumplimiento de una cuarentena domiciliar obligatoria impuesta por el Órgano Ejecutivo para la totalidad o parte del territorio nacional– (art. 20) y realizar la vigilancia de casos confirmados (art. 21) –todo lo anterior tiene fundamento en los arts. 41, 129, 130, 136, 148 y 151 del Código de Salud–. Esto se debe, como se ha insistido, a que a pesar de que contiene disposiciones intensas para controlar la pandemia, que sí son competencia del Ministerio de Salud, su objeto principal es la suspensión del núcleo esencial de derechos fundamentales, no la adopción de medidas sanitarias por parte de dicho Ministerio.

En función de lo que ha sido expuesto en esta sentencia, existe inconstitucionalidad por conexión en el Decreto Ejecutivo nº 29, por violación del art. 131 ord. 27º Cn., y así deberá declararse. La razón es que, al producir una suspensión de derechos fundamentales que afecta a la totalidad del territorio nacional, supone el ejercicio de una competencia que no le corresponde al Órgano Ejecutivo en el ramo de salud, sino a la Asamblea Legislativa; y solo excepcionalmente, al Consejo de Ministros (art. 29 Cn.) solo cuando la asamblea no esté reunida en los términos reiterados por esta sala en la presente sentencia. El Órgano Ejecutivo en el ramo de salud carece de competencia para emitir normativas con contenidos como el del Decreto Ejecutivo nº 29. Y dado que las normas de competencia indican quién tiene la capacidad para producir determinados actos jurídicos válidos (Jordi Ferrer Beltrán, Las normas de competencia. Un aspecto de la dinámica jurídica, 1ª ed., 2000, p. 154), debe concluirse que se está en presencia de actos inválidos, esto es, inconstitucionales por violar el art. 131 ord. 27º Cn.”

EL CONTROL DE LAS PANDEMIAS, EXIGE QUE EL MARCO NORMATIVO QUE SE EMITA, COMO PARTE DE LAS ACCIONES ESTATALES, DEBE CONDUCIRSE DENTRO DEL MARCO CONSTITUCIONAL

“C. Por otra parte sala es consciente de que se emitieron, en relación con la pandemia, los siguientes decretos: (i) Decreto presidencial número 18, de 16 de mayo de 2020, publicado en D.O. número 99, tomo 427, de 16 de mayo de 2020 (derogado); e (ii) Decreto presidencial número 19, de 19 de mayo de 2020, publicado en el D.O. número 101, tomo 427, de 19 de mayo de 2020.

Aunque esta sala no niega que actualmente la pandemia requiere de acciones estatales tendentes a solucionar los problemas y efectos perniciosos que produce en la población, debe insistirse en que estas acciones necesitan conducirse dentro del marco constitucional y legal que les resulte aplicable. Como se ha dicho en esta sentencia, puede darse el supuesto excepcional en que el Presidente de la República declare por sí mismo un estado de emergencia, pero esto debe hacerse así solo cuando a la Asamblea Legislativa le resulte imposible reunirse. Cuando esa imposibilidad no existe, el Presidente debe dirigir al Legislativo la petición para que sea este quien declare el estado de emergencia, con la obligación correlativa de sesionar en el mínimo de tiempo indispensable para que los diputados puedan llegar a la sede legislativa.

Aunado a lo anterior, esta sala ha venido insistiendo desde la admisión de la inconstitucionalidad 63-2020, ya citada, en que la expresión “no estuviere reunida” del art. 24 LPCPMD no podría entenderse como “de momento no está en sesión o no está sesionando”, sino como un impedimento proveniente de fuerza mayor o de caso fortuito que coloque a los diputados de la Asamblea Legislativa en la imposibilidad de sesionar. De manera que el Presidente de la República no estaría habilitado para declarar un estado de emergencia por el solo hecho de que aquella no esté sesionando. Para que pueda hacerlo, es condición necesaria que a la Asamblea Legislativa le resulte imposible sesionar de acuerdo a todo lo expresado en esta sentencia. Ahora bien, cuando el Presidente haga esta propuesta, la Asamblea Legislativa tiene la responsabilidad de sesionar con urgencia, sin más trámite que el de la convocatoria, para deliberar la propuesta de emergencia. Y esto es así aunque se esté en días y horas inhábiles. Y, en aplicación de esta regla, se ha suspendido la vigencia de los citados Decretos Ejecutivos nº 18 y 19, de 16 y 19 de mayo, respectivamente. De manera que es preocupante para el estado de derecho y la democracia para el país, la insistencia en desconocer por parte del órgano ejecutivo las limitaciones que la Constitución les establece y que han sido señaladas por esta sala en diferentes resoluciones, teniéndose en cuenta que este tribunal es el intérprete último de la Constitución, calidad que no es autoatribuida, sino que proviene del constituyente, a efecto de garantizar la seguridad jurídica en el orden constitucional: art. 183 Cn.

Por lo anterior, existen argumentos suficientes para sostener que citados decretos, mediante los cuales declaró el Estado de Emergencia Nacional por la pandemia del COVID-19, son inconstitucional por conexión, y así deberá declararse en esta sentencia. El argumento que respalda esta decisión es que, de no declararse inconstitucionalidad, se produciría un estado de cosas incompatible con el contenido de la presente sentencia, es decir, por no haberse cumplido con los estándares aplicables a su declaratoria, ya reseñados en esta sentencia, pero no porque no exista una emergencia material o una situación excepcional.”

DE LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO DE SALUD, SE DETERMINA QUE ÚNICAMENTE PERMITE LA CUARENTENA INDIVIDUAL

“5. A. Esta sala debe ahora referirse a la interpretación del art. 136 del Código de Salud, que ha sido empleado recurrentemente para justificar la emisión de decretos ejecutivos como los declarados inconstitucionales. Esta disposición prevé que “[l]as personas que padezcan de enfermedades sujetas a declaración obligatoria o que sean cuarentenables, así como aquellas que, aún sin presentar manifestaciones clínicas de ellas, alberguen o diseminen sus gérmenes o hayan sido expuestas a su contagio, podrán ser sometidas a aislamiento, cuarentena; observación o vigilancia, por el tiempo y en la forma que lo determine el Ministerio, de acuerdo con los respectivos reglamentos”. Aunque una interpretación literal y deficiente de esta disposición parecería indicar que permite, entre otras cosas, la cuarentena domiciliar obligatoria para todo el país o parte de su territorio o la conducción a centros de contención por la trasgresión de normas de circulación, a partir de nuestra Constitución esta es una interpretación que debe rechazarse, pues se admitiría que el art. 136 del Código de Salud confiere competencia para realizar los cursos de acción que solo habilita un régimen de excepción, sujeto a límites y controles distintos y más rigurosos que los de dicha disposición.

Así las cosas, lo único que habilita el art. 136 del Código de Salud es la cuarentena individual, es decir, la de una o varias personas específicas, a partir de fundamentos científicos y médicos fiables, variados y diversos[3]. Por tanto, esta no puede suponer en ningún caso la suspensión de la libertad de circulación en todo el territorio nacional o en parte de él o ser consecuencia de la trasgresión de prohibiciones a la libertad de circulación contenidas en un decreto ejecutivo, aunque sí puede implicar la suspensión individual de dicha libertad para la persona o personas específicas para las que sea requerida. Esto último se sustenta en el principio de concordancia práctica de la interpretación de la Constitución (sentencia de 24 de octubre de 2014, inconstitucionalidad 33-2012; confrontar además a Antonio Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 7ª ed., 2001, p. 277), en tanto que esta reconoce la posibilidad de suspender derechos fundamentales a personas individualizadas (art. 74 Cn.), aunque para ello es necesario un anclaje constitucional expreso. Para el caso de la cuarentena individual, tal fundamento sería el art. 66 Cn., que prevé que “[e]l Estado dará asistencia gratuita […] a los habitantes en general, cuando el tratamiento constituya un medio eficaz para prevenir la diseminación de una enfermedad transmisible. En este caso, toda persona está obligada a someterse a dicho tratamiento”.

Debido a esto, en tal supuesto la persona no puede pedir el alta médica voluntaria, sino que está obligada a cumplir las indicaciones y prescripciones que le brinde el personal de salud (esto se refleja en la normativa infraconstitucional en el art. 27 letra b de Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud); sin embargo, las restricciones que se impongan como consecuencia de decisiones sanitarias, también están sujetas a control jurisdiccional, por cuanto dichas decisiones limitan derechos fundamentales y no pueden quedar en una zona exenta de control.”

LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL CÓDIGO DE SALUD, NO HABILITAN EL USO DEL CONFINAMIENTO PARA COMBATIR LA PANDEMIA, NI LA DETENCIÓN O RETENCIÓN DE PERSONAS POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA CUARENTENA DOMICILIAR

“De igual manera, lo regulado en los arts. 129, 130, 136, 137, 139, 151, 152 y 184 del Código de Salud debe interpretarse por las autoridades en el sentido de que, aunque puedan tomar medidas intensas para combatir la pandemia, ninguna de estas disposiciones habilita el uso del confinamiento por cuarentena como una medida de castigo o sancionadora. En resumen, al amparo de estas disposiciones no se puede detener o retener a las personas por el mero incumplimiento de una cuarentena domiciliar (seguimiento de 15 de abril de 2020, hábeas corpus 148-2020). Esto se debe a que el Código de Salud no puede ser interpretado bajo ningún supuesto en clave de poder punitivo en manos del Estado, pues este solo se corresponde con el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador (sentencia de inconstitucionalidad 109-2013, ya citada).”

LOS CERCOS SANITARIOS, NO PUEDEN CONDUCIR A LA SUSPENSIÓN DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN, ÚNICAMENTE HABILITAN EL MONITOREO SANITARIO A CARGO DE MÉDICOS

“B. En similar sentido, los cercos sanitarios como el que estableció la Resolución Ministerial nº 101 en el Puerto de La Libertad, departamento de La Libertad, no pueden conducir a la suspensión de un derecho fundamental para la totalidad o parte del territorio –en especial, la libertad de circulación–, sino únicamente al monitoreo sanitario necesario a cargo de médicos.

Esta sala reconoce que la vigilancia resulta esencial para las actividades de prevención y control de enfermedades y es una herramienta en la asignación de recursos del sistema de salud, así como en la evaluación del impacto de programas y servicios de salud. Pero, como lo reconocen la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud, “[t]odo sistema de vigilancia debe estar amparado por un marco legal propio del Estado […]” (Organización Panamericana de la Salud y Organización Mundial de la Salud, Módulo de principios de epidemiología para el control de enfermedades. Vigilancia en salud pública, 2ª ed. revisada, 2011, p. 8).”

LA JUSTIFICACIÓN EXTERNA, REQUIERE QUE EL JUZGADOR VALORE LAS CONSECUENCIAS DE SUS DECISIONES, Y DE CONFORMIDAD A ELLO PUEDE MODULAR LOS EFECTOS INMEDIATOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

“XIV. Efectos de la sentencia.

1. La pandemia provocada por la COVID-19 que afecta al mundo y a El Salvador, a la fecha, es un acontecimiento determinado científicamente cuya notoriedad no requiere de otro tipo de prueba (art. 314 ord. 2º del Código Procesal Civil y Mercantil; y Giulio Ubertis, Elementos de epistemología del proceso judicial, 1ª ed., 2017, p. 79). De hecho, el Director General de la Organización Mundial de la Salud ha calificado el brote de COVID-19 como una pandemia (https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020), y en lo que respecta a nuestro país, se ha superado el umbral de los tres mil casos confirmados y se contabilizan más de 52 fallecidos (https://covid19.gob.sv/). Por consistencia con los precedentes, debe considerarse que “[e]n los casos difíciles […] es necesario recurrir a lo que se denomina justificación externa, que requiere, entre otras cosas, que el juzgador valore las consecuencias de sus decisiones. Este elemento implica sopesar cuáles son los efectos que producirá la decisión y los costos y beneficios que ella tendría. Si bien este es un recurso excepcional, es adecuado para justificar aquellas decisiones en las que deban analizarse sus manifestaciones pragmáticas, porque, ante todo, el Derecho es un instrumento asociado a la realidad, de la que no se puede aislar” (admisión de 26 de junio de 2019, inconstitucionalidad 3-2019).

Entonces, para este tribunal, este suceso al que se enfrenta nuestro país a la fecha y el mundo entero exige de una colaboración social, institucional e interestatal sin precedentes en la historia reciente del ser humano, porque se trata de una situación en la que los actos propios no solo se reflejan en quien los realiza, sino que tienen la potencialidad de poner en riesgo los derechos fundamentales de básicamente todos los demás –en especial, la salud y la vida–. Además, este es un asunto que no solo es esencial para la comunidad salvadoreña, sino que, debido a la imparable globalización y el contacto interestatal entre personas, también lo es para los habitantes de los demás Estados, puesto que el manejo inadecuado de uno puede perjudicar a los otros. Así, este problema sanitario invita a adoptar soluciones con base en lo que la teoría ha dado por llamar “Estado global de Derecho”, como forma de satisfacción y protección universal –no solo a nivel interno– de los derechos fundamentales, en especial los derechos de supervivencia (Luigi Ferrajoli, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, en Isonomía, nº 9, 1998, pp. 173-184; y Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo más allá del Estado, 1ª ed., 2018, pp. 41-46).

Así las cosas, como ya se ha hecho en ocasiones anteriores, esta sala considera que es necesario modular los efectos de esta sentencia de inconstitucionalidad de la siguiente forma:

a) Respecto de la Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia Covid-19, contenida en el Decreto Legislativo número 611, y de la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19, contenida en el Decreto Legislativo número 639, tendrá efectos declarativos, en el sentido de que solo implica el reconocimiento de la violación a la Constitución cometida por estas;

b) También tendrá efectos declarativos respecto de los Decretos Ejecutivos nº 5, 12, 18, 22, 24 y 25 (normas de desarrollo de los decretos legislativos emitidos en el contexto de la pandemia por COVID-19 con efectos de cuarentena domiciliar obligatoria) y los Decretos Ejecutivos nº 14, 19, 21 y 26, y de la Resolución Ministerial nº 101 (normas autónomas que producen efectos de cuarentena domiciliar obligatoria), así como el decreto presidencial número 18, de 16 de mayo 2020;

c) La declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo nº 29, y sus reformas, no tendrá efecto inmediato, sino que será diferida por el término de 4 días contados a partir del siguiente al de la notificación de la presente sentencia (sentencia de 23 de diciembre de 2010, inconstitucionalidad 5-2001, y sentencia de 5 de junio de 2019, inconstitucionalidad 37-2015), plazo después del cual quedará expulsado del ordenamiento jurídico. Esto se debe a que esta sala es consciente de que existe una pandemia que debe ser afrontada responsablemente, pero en el marco del respeto a la Constitución, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la jurisprudencia constitucional. Y es que, de no emitirse una sentencia prospectiva, se permitiría la libre circulación inmediata y se generaría el riesgo razonable de diseminación de la COVID-19 entre la población;

d) La declaratoria de inconstitucionalidad del decreto presidencial número 19, de 19 de mayo de 2020, tendrá efectos inmediatos;

e) Durante el plazo señalado, la Asamblea Legislativa y el Órgano Ejecutivo podrán emitir la normativa que estimen oportuna para controlar, eliminar y/o erradicar la pandemia provocada por la COVID-19 y sus riesgos para la comunidad, siempre que sea de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia constitucional –en especial esta sentencia– (Organización Panamericana de la Salud y Organización Mundial de la Salud, Módulo de principios de epidemiología para el control de enfermedades. Vigilancia en salud pública, ya citado, p. 8, y Control de enfermedades en la población, 2ª ed. revisada, 2011, p. 13).

2. Finalmente, como manifestación de las exigencias de diálogo institucional entre esta sala y la ciudadanía, que derivan del elemento procedimental de la democracia, esta decisión se resume en los puntos que siguen:

A. Los dos decretos legislativos que fueron denominados “Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la Pandemia Covid-19” son inconstitucionales, porque la Asamblea Legislativa no documentó ni acreditó suficientemente las razones que justificaban la suspensión de los derechos constitucionales concernidos en esos cuerpos normativos como la medida idónea para garantizar el derecho a la salud de la población salvadoreña en el contexto de pandemia por la COVID-19, pues para esa fecha no existían datos oficiales que reportaran casos de contagio en el país[4].

B. Por la misma razón es inconstitucional la Ley de Regulación para el Aislamiento, Cuarentena, Observación y Vigilancia por COVID-19.

C. También son inconstitucionales los Decretos Ejecutivos nº 5, 12, 18, 22, 24 y 25, porque su base normativa es inconstitucional.

D. Los Decretos Ejecutivos nº 14, 19, 21 y 26 y la Resolución Ministerial nº 101 son inconstitucionales por violación del artículo 131 numeral 27 de la Constitución.

E. Como todas las normas mencionadas hasta este punto ya no están vigentes, los efectos de esta sentencia son, respecto de ellas, puramente declarativos, es decir, se limita a constatar la existencia de la violación constitucional.

F. Respecto del Decreto Ejecutivo nº 29, vigente en la actualidad, se declara su inconstitucionalidad, debido a que fue emitido por el Ministro de Salud, quien no tiene competencia para suspender los derechos fundamentales de las personas mediante la imposición de cuarentena domiciliar obligatoria sobre la base del Código de Salud (art. 131 ordinal 27º Cn.).

G. No obstante, como el Decreto Ejecutivo nº 29 sigue vigente, esta sentencia tendrá efecto después de 4 días, contados a partir del siguiente al de la notificación. Esto se debe a que esta sala es consciente de que existe una pandemia que debe ser afrontada responsablemente, pero en el marco del respeto a la Constitución, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la jurisprudencia constitucional.

H. También se declara la inconstitucionalidad por conexión del Decreto Ejecutivo nº 19, de 19 de mayo de 2020, publicado en el D.O. número 101, tomo 427, de 19 de mayo 2020.