DEMOCRACIA Y
ESTADO DE DERECHO EN UN RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN
EN LAS ETAPAS DE PERFECCIONAMIENTO DEL ACTO NORMATIVO
QUE LE OTORGA VIGENCIA, Y EN SU EJECUCIÓN, LA DEMOCRACIA Y EL ESTADO DE DERECHO
DEBEN SER RESPETADOS
“IX. Respeto a la democracia y al Estado de Derecho en un régimen de
excepción.
1. Como se dijo, el Derecho Constitucional de excepción sirve para
afrontar situaciones excepcionales sin renunciar a la fuerza normalizadora del
Derecho. Además, es un instituto que en la historia latinoamericana ha llevado
a excesos, abusos y perpetuación de un estado de anormalidad que debería
caracterizarse por su corta duración. Por eso, es imprescindible que un régimen
de excepción suponga el respeto de la democracia y del Estado de Derecho en al
menos dos momentos: en el perfeccionamiento del acto normativo que le otorga
vigencia, fijando normas compatibles con esos elementos y con la Constitución;
y en su ejecución, en tanto que no debe degenerarse el uso de los poderes
excepcionales que otorga para cometer abusos en los derechos de las personas o
irrespetar las reglas democráticas y del Estado de Derecho, que no se reducen a
hacer lo que la mayoría considera oportuno, o a la pretendida legitimidad de
dichas mayorías, sino también a respetar los derechos de las minorías
(sentencia de 24 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad 33-2015); en todo
caso, al respeto irrestricto de la Constitución como un todo que limita también
la actuación del pueblo respecto del orden constitucional.”
ELEMENTOS QUE DEBEN SER OBSERVADOS
“Por ello, es necesario hacer referencia a
algunos elementos de la democracia y del Estado de Derecho que deben ser
observados durante un régimen de excepción: (i) el principio de legalidad (art.
86 Cn.), (ii) el principio de seguridad jurídica (art. 1 inc. 1º y 2 inc. 1º
Cn.), (iii) la exigencia de justificación de los actos estatales (art. 86 Cn.),
(iv) la libertad de expresión e información y el acceso a la información
pública (art. 6 Cn.) y (v) el diálogo interinstitucional (art. 86 inc. 1º Cn.).
(…)”
APEGO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
“(…) B. Para que un régimen de excepción no equivalga a un
régimen de abusos y violaciones a los derechos fundamentales de la persona
humana, es necesario que el Estado, y en especial el Órgano Ejecutivo –que es
quien concentra más poder durante él–, guarden un estricto apego al principio
de legalidad. Esto supone: (i) ceñirse estrictamente a los estándares
constitucionales compuestos por la Constitución y la jurisprudencia
constitucional; (ii) la sujeción al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos –incluidas las normas internacionales sobre los estados de excepción–,
y si se trata de un régimen de excepción provocado por guerra, invasión o algún
otro supuesto bélico, al Derecho Internacional Humanitario, de manera que
siempre rijan, entre otras normas, la prohibición de la tortura, tratos
crueles, inhumanos y degradantes (Mary Luz Tobón-Tobón y David
Mendieta-González, “Los estados de excepción en el régimen constitucional
colombiano”, en Opinión Jurídica, volumen 16, nº 31, 2017, p. 75); (iii)
el respeto a la normativa extraordinaria que se consolida con el decreto del
régimen excepción y los que se emitan en función de él –ya sean legislativos o
ejecutivos–, que en ningún caso pueden ser contrarios a las fuentes
identificadas en los números (i) y (ii); y (iv) a la normativa ordinaria
preexistente al régimen y que no sea exceptuada durante su vigencia, la cual es
un límite para el órgano ejecutivo, pues en la República mandan lo establecido
en la Constitución y las leyes, y no la discreción o arbitrariedad del
gobernante.”
DEBE EVITARSE LA HIPERINFLACIÓN NORMATIVA, EL EXCESO Y
SOBREABUNDANCIA DE CUERPOS NORMATIVOS LEGISLATIVOS Y EJECUTIVOS, INCIDE
NEGATIVAMENTE EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, LA CUAL DEBE RESPETARSE
“3. A. Seguridad jurídica. En términos puramente
aproximativos, es la capacidad que nos proporciona el Derecho de prever, hasta cierto punto,
la conducta humana y las consecuencias de dicha conducta. En su dimensión
valorativa –es decir, la seguridad
jurídica como valor constitucional–, se trata de la apreciación positiva del
estado de cosas que permite que esa previsión sea posible, de forma que se
considera bueno –valioso– y se acepta que hay razones para procurar su
obtención y maximización (Isabel Lifante Vidal, “Seguridad jurídica y previsibilidad”, en Doxa,
nº 36, 2013, p. 86). Por ello, esta sala ha dicho que “la certeza del Derecho
[…] deriva principalmente de que los órganos estatales y entes públicos
realicen sus atribuciones con plena observancia de los principios
constitucionales, [por ejemplo], de legalidad, de cosa juzgada, de
irretroactividad de las leyes o de supremacía constitucional (arts. 15, 17, 21
y 246 Cn.)” (sentencia de 15 de marzo de 2016, amparo 519-2014).
B. La adopción de un régimen de excepción por parte de la Asamblea
Legislativa o del Consejo de Ministros, en su caso, no puede suponer –en
ninguna circunstancia– una habilitación en blanco para que los destinatarios
del decreto legislativo o ejecutivo respectivo puedan realizar cualquier curso
de acción bajo márgenes de excesiva discrecionalidad, de manera tal que, aunque
debe permitir que se provean respuestas prontas y eficaces, también debe velar
porque el ejercicio del poder conferido no devenga en arbitrariedades o en un
marco decisional que no otorgue seguridad jurídica a las personas, pues esta
exige que se determinen los derechos, deberes, permisos y competencias con
claridad y precisión (Rodolfo Luis Vigo, Interpretación jurídica, 1ª
ed., 2006, p. 273). Por ejemplo, en España, la Ley Orgánica 4/1981 de los
estados de alarma, excepción y sitio, que entró en vigor el 6 de junio de 1981
y que fue publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 134, de 5 de junio de
1981, resulta ilustrativa de los niveles de precisión que tienen las normas de
régimen de excepción en países con más experiencia que el nuestro en la
materia.
Para lograr esta seguridad es necesario
que, por un lado, se evite la hiperinflación normativa, pues el exceso y
sobreabundancia de cuerpos normativos legislativos y ejecutivos incide
negativamente en la certeza del estado de cosas normativo (Javier de Lucas y
otros, Introducción a la teoría del Derecho, 3ª ed., 1997, p. 264). Por
otro lado, el lenguaje y la redacción de dichos cuerpos normativos debe ser lo
más clara y precisa posible –ej., evitar términos de complicada comprensión,
ambigüedad semántica o sintáctica o vaguedad–. La redacción o el lenguaje
inciden en la seguridad jurídica cuando estos afectan la claridad hasta el
punto de no poder interpretarse de modo natural y no forzado, o por no contar
con la indispensable precisión, a pesar de los intentos de interpretación
(Piedad García-Escudero Márquez, Técnica legislativa y seguridad jurídica:
¿hacia el control constitucional de la calidad de las leyes?, 1ª ed., p.
88).
A título de ejemplo, la doctrina
identifica los siguientes problemas usuales en la formulación de documentos
normativos, los cuales deben ser evitados: (i) el uso incoherente de la
terminología –el mismo término con distintos significados o el mismo
significado expresado con términos distintos–; (ii) la falta de definiciones;
(iii) los enunciados condicionales ambiguos, en el sentido de que no está claro
si el antecedente de una fórmula condicional debe ser entendido solo como
condición suficiente o bien como necesaria y suficiente; (iv) las disyunciones
que no dejan claro si se trata de una disyunción incluyente o excluyente; (v) enumeraciones
que no aclaran si son de carácter taxativo o ilustrativo; (vi) sucesión de
normas –ej., un texto A que es luego parcialmente derogado por B, que
luego es variado por C–; y (vii) el abuso de reenvíos normativos –texto A
remite al texto B–; entre otros (Riccardo Guastini, “Problemas de
conocimiento del derecho vigente”, en Carles Cruz Moratonesny otros, Seguridad
jurídica y democracia en Iberoamérica, 1ª ed., 2015, pp. 21-22).”
SU DEBIDA JUSTIFICACIÓN ES GARANTÍA DEL CONTROL
CIUDADANO, SOBRE LA SUJECIÓN DE LOS ÓRGANOS PÚBLICOS A LA CONSTITUCIÓN
“4. A. Deber de justificación. La única forma en la
que la ciudadanía puede controlar la sujeción de los órganos públicos a la
Constitución, leyes y demás fuentes de Derecho es mediante la justificación que
estos hagan de los actos que realicen en ejercicio de sus competencias. Un
ejemplo de este deber de justificación puede identificarse en la jurisprudencia
constitucional, en la cual se ha sostenido que la protección jurisdiccional
(art. 2 inc. 1º Cn.) se manifiesta, entre otras cosas, en el derecho a una
resolución de fondo “motivada y congruente” (sentencia de 12 de noviembre de
2010, inconstitucionalidad 40-2009), lo que impone una obligación
jurisdiccional correlativa de satisfacción de ese derecho. También se ha
afirmado que este deber no se limita a las decisiones judiciales, puesto que
también incluye a las resoluciones administrativas que afecten derechos
(sentencia de 17 de noviembre de 2010, hábeas corpus 159-2007).
Con la justificación se cumplen dos
funciones esenciales que no son privativas únicamente de la actividad judicial,
a saber: (i) por medio de tal exigencia se intenta eliminar cualquier viso de
arbitrariedad o voluntarismo que pueda introducirse en la toma de decisiones
públicas, fortaleciendo con ello la confianza de los ciudadanos en la sujeción
al Derecho de los poderes estatales, mandan las disposiciones constitucionales
y las leyes, y no la voluntad de las personas; y (ii) desde un punto de vista
individual, permite al interesado conocer las razones por las cuales resulta
restringido de un derecho fundamental o de alguna facultad, posibilitando de
esa forma el adecuado ejercicio de los medios de impugnación. Es decir que con
esta exigencia se busca que el proceso de aplicación del Derecho no permanezca
en el secreto o en el arcano inconsciente del funcionario estatal que resuelve,
sino que reciba la necesaria y suficiente publicidad como medio para aminorar
cualquier arbitrariedad (sentencia de 14 de septiembre de 2011, inconstitucionalidad
37-2007). Esto supone, pues, que la exigencia de justificación tiene una
marcada connotación democrática, debido a que permite el adecuado control
institucional y no institucional (o democrático) de la corrección de dichos
actos o decisiones (véase: Leandro Guzmán, Derecho a una sentencia motivada,
1ª ed., 2013, p. 185).
B. Durante un régimen de excepción, debido a que el control ciudadano se
dificulta por la eventual suspensión de ciertos derechos fundamentales, es
imperativo que todos los órganos fundamentales del gobierno –Legislativo,
Ejecutivo y Judicial– (art. 86 inc. 2º Cn.) justifiquen los actos que impliquen
el ejercicio de sus competencias –sin perjuicio de que el resto de órganos
constitucionales también estén obligados a ello–. Dicha obligación, por la
anormalidad con la que debe operar el Estado, tiene en este supuesto un
carácter acentuado. Para efectos
conceptuales, en términos sintéticos, justificar implica ofrecer razones
dirigidas a mostrar el carácter aceptable o correcto de una decisión (Manuel
Atienza, El sentido del Derecho, ya citado, p. 266).
Entonces, las razones son el eje central
de la justificación. Estas se definen como enunciados que consideramos
verdaderos que, convenientemente entrelazados en el seno de un argumento y una
argumentación, son capaces de justificar una afirmación en virtud de una
transferencia de aceptación, pues si estas son aceptadas, también debe
aceptarse la conclusión que de ellas se deriva. Lo contrario a esto sería el
dogmatismo (Lino San Juan, “razón/razones”, en Luis Vega Reñón y Paula Olmos
Gómez, Compendio de lógica, argumentación y retórica, 3ª ed., 2016, p.
506). Tales razones pueden ser razones para creer o razones para la acción, y
son siempre relativas a un agente (son “razones para alguien”). Las normas son
razones para la acción, es decir, son aceptables para justificar que algo se
haga. Pero, también son razones excluyentes: razones para descartar otras
razones –para que algo no se haga– (Gianella Bardazano, “El punto de vista
interno y las razones para la acción”, en Revista de la Facultad de Derecho,
nº 47, 2019, p. 18).
Debido a lo anterior, aunque un curso de
acción –acciones positivas o negativas; hacer o no hacer– pueda ser justificado
por razones no jurídicas, como las de índole moral o político, estas deben
ser excluidas cuando son incompatibles con las normas jurídicas. Y como
dentro del esquema de las normas jurídicas las normas constitucionales tienen
supremacía sobre el resto, las razones para la acción a las que están sujetos
los poderes públicos –y que deben ser las que justifiquen su hacer o no hacer–
son primordialmente, y de forma excluyente de otras razones, las razones de la
Constitución.”
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, INFORMACIÓN Y ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA, TIENEN UN ROL RELEVANTE
“5. A. Libertad de expresión, información y acceso a la
información pública. Las libertades de expresión e información juegan un papel
relevante en la interacción entre justificación, control y democracia, ya que
son derechos que permiten que las voces críticas y disidentes sobre el manejo
de las cuestiones públicas se informen y se hagan escuchar. La libertad de
expresión es un derecho fundamental que comprende dos dimensiones que deben ser
garantizadas simultáneamente. En su dimensión individual, esta libertad “no se
agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que
comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”.
En su dimensión social, “es un medio para el intercambio de ideas e
informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, de 13 de
noviembre de 1985, párrafos 31 y 32). (…)”
LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS NO TIENE CARÁCTER
ABSOLUTO
“B. a. Aunque el art. 29 inc. 1º Cn. parecería permitir con carácter
absoluto la suspensión de los derechos reconocidos en el art. 6 inc. 1º Cn.,
esta disposición, como todas las contenidas en la Constitución, no debe ser
interpretada necesariamente en su sentido literal, debido a las
particularidades que informan su interpretación (sentencia de 14 de octubre de
2013, inconstitucionalidad 77-2013; Josep Aguiló Regla, “Interpretación constitucional.
Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, en Doxa, nº 35, 2012, p.
243; e Isabel Lifante Vidal, “La interpretación jurídica y el paradigma
constitucionalista”, en Anuario de filosofía del Derecho, nº 25, 2008,
p. 258). Hay buenas razones para sostener que esta suspensión no tendría en
ningún caso un carácter absoluto, es decir, siempre deben existir posiciones de
derecho fundamental cuyo ejercicio esté permitido, pues aparentemente carecería
de sentido que durante un régimen de excepción decretado por epidemia,
catástrofe o calamidad general se supriman todas las posiciones
iusfundamentales de prestación y abstención que poseen las libertades de
expresión, información y derecho de acceso a la información pública –medulares
para la democracia– (sentencia de inconstitucionalidad 53-2005, ya citada).
La redacción del art. 29 inc. 1º Cn.
obedece al contexto histórico en que se creó la Constitución y a lo que los
constituyentes discutieron al redactarlo, y ello tendría un impacto relevante
en su adscripción de significado (todo esto consta en el tomo III de las versiones taquigráficas
que contienen discusión y aprobación del proyecto de la Constitución de la
República de 1983).
En 1983, cuando se discutía el entonces
proyecto de Constitución, El Salvador estaba sumido en la Guerra Civil, de
forma que todas las discusiones de los diputados constituyentes en relación con
el régimen de excepción estaban focalizadas en evitar la perpetuación de los
estados de sitio que eran comunes en aquel entonces y en determinar el marco
constitucional con el cual afrontar situaciones bélicas excepcionales como las
que se vivían. Por ejemplo, se dijo que “desde que nos instalamos como Asamblea
Constituyente […] hemos venido emitiendo un Decreto Legislativo cada mes,
prorrogando lo que se da en llamar Estado de Sitio” y que “[c]uando se
[prohíben] las reuniones o cuando hay una limitación al derecho a reunión, lo
que se busca en el fondo, es precisamente un mecanismo de defensa, por parte
del Estado, para algún tipo de reunión que vaya en perjuicio de la estabilidad
o de la seguridad del Estado” (intervenciones del diputado Ricardo González Camacho y
del diputado Hugo Carrillo en los debates constituyentes, consultado en las
versiones taquigráficas que contienen discusión y aprobación del proyecto de la
Constitución de la República de 1983, tomo III, sesión del 23 de agosto de
1983, pp. 63 y 66).”
SUPUESTOS DE PROCEDENCIA
DE LA SUSPENSIÓN DE DETERMINADOS DERECHOS, EN ATENCIÓN A LA INTERPRETACIÓN DEL
ARTICULADO CONSTITUCIONAL
“(…) c. Así
las cosas, el art. 29 inc. 1º Cn. debe ser interpretado contextualmente de la
siguiente forma: (i) durante una catástrofe, epidemia u otra calamidad general
no es posible suspender los derechos fundamentales contenidos en el art. 6 inc.
1º Cn., puesto que el examen de proporcionalidad que se haga en estos casos no
superaría el escaño de idoneidad –en
particular, la exigencia de adecuación–, ya que dicha medida no resultaría
causalmente útil para conseguir el fin perseguido en una circunstancia así –ej.,
prohibir el uso de redes sociales informativas para evitar la propagación de
una enfermedad–; y (ii) en caso de guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición
o de graves perturbaciones al orden público, según la intención del constituyente,
dicha suspensión sí es posible, pero solo si se trata de expresiones o de
información que no sean de interés público y si se respeta el principio de
proporcionalidad. Por ejemplo, es de interés público saber si durante un
conflicto armado los miembros de la fuerza pública cumplen adecuadamente sus
funciones y si hacen un uso adecuado de la fuerza (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia,
sentencia de 3 de septiembre de 2012, párrafo 145). En todo caso, la suspensión
no puede hacerse extensiva al art. 6 incs. 2º, 3º, 4º, 5º y 6º Cn. (art. 29
inc. 1º Cn.).
Esto sería compatible con la resolución
1/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya citada –que puede
aplicarse a cualquier epidemia–. En ella se hizo hincapié en la necesidad que
de que en el manejo de la pandemia de COVID-19 los Estados se abstengan de
“restringir el trabajo y la circulación de las y los periodistas y personas
defensoras de derechos humanos que cumplen una función central durante la
emergencia de salud pública, con el objeto de informar y monitorear las
acciones del Estado” (párrafo 29), que garanticen que “defensoras y defensores de
derechos humanos puedan realizar su labor de defensa e información en el
contexto de la pandemia” (párrafo 30), que respeten la “prohibición de censura
previa y [se abstengan] de bloquear total o parcialmente sitios de medios de
comunicación, plataformas o cuentas particulares en Internet” (párrafo 31),
aseguren “el derecho de acceso a la información pública” (párrafo 32) y “que
cualquier responsabilidad ulterior que se pretenda imponer por la difusión de
información u opiniones, basada en la protección de los intereses de salud
pública –aun de manera temporal–, se establezca por ley, de modo proporcional al interés imperioso que
la justifica y se ajuste estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”
(párrafo 33).
Siguiendo la misma idea intencionalista,
que en este caso particular sí es decisiva para la interpretación de la
Constitución –se trata de una institución cuyo reconocimiento constitucional
tiene un marcado componente histórico–, si el régimen de excepción es declarado
por una epidemia de alguna enfermedad infecciosa, es razonable interpretar que sí
es posible limitar a lo estrictamente necesario el derecho de reunirse con
fines religiosos, culturales, económicos o deportivos, siempre que se determine
con fundamentos científicos y médicos sólidos, variados y diversos –obtenidos
con varios métodos de verificación fiables y provenientes de fuentes distintas–
que a pesar de que se adopten las medidas sanitarias disponibles, el riesgo de
infección se mantiene con una alta probabilidad. En todo caso, cuando sea
posible, debe permitirse que dichas reuniones se realicen mediante tecnologías
de la información y comunicación y que surtan los mismos efectos que las que se
producen presencialmente –esto debería ser incorporado en el decreto de
adopción del régimen de excepción–; y nunca deben ser impedidas las reuniones virtuales
que se realicen con el fin de que los órganos estatales desempeñen sus
funciones y ejerciten sus competencias.