TEST DE PROPORCIONALIDAD DEL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

OPERA COMO PROHIBICIÓN DE EXCESO O PROHIBICIÓN DE PROTECCIÓN DEFICIENTE, EL CUAL DEBE SER REALIZADO EN FORMA SUCESIVA O ESCALONADA

“A partir de la jurisprudencia constitucional y las obras más recientes sobre dicho principio, se puede estructurar el siguiente test de proporcionalidad, el cual debe ser realizado en forma sucesiva o escalonada, es decir, de forma tal que la prosecución de una etapa hacia la siguiente dependa necesariamente del agotamiento de la etapa anterior (sobreseimiento de 10 de diciembre de 2018, inconstitucionalidad 23-2018):

a. Presupuesto. El test de proporcionalidad opera como prohibición de exceso o prohibición de protección deficiente (sentencia de 24 de septiembre de 2010, inconstitucionalidad 91-2007), según se trate de medidas que afecten posiciones de derecho fundamental de defensa o de prestación, respectivamente. El presupuesto del test es que, en cualquiera de esos dos casos, se trate de una injerencia en dichas posiciones iusfundamentales. Como el régimen de excepción suspende derechos fundamentales –según el art. 29 Cn., los derechos que pueden ser suspendidos son, en principio, los de los arts. 5, 6 inc. 1º, 7 inc. 1º, 12 inc. 2º, 13 inc. 2º y 24 Cn.–, que generan principalmente, aunque no exclusivamente, expectativas negativas o de no lesión, es razonable sostener que su examen de proporcionalidad debe ser del primer tipo (Luigi Ferrajoli, La democracia constitucional, 1ª ed., 2017, p. 44; y sentencia de 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad 53-2005). Por tanto, al consistir siempre en una injerencia en posiciones de derecho fundamental de defensa, el presupuesto del test de proporcionalidad es imbíbito al régimen de excepción: una injerencia en posiciones iusfundamentales de defensa.”

EXAMEN DE IDONEIDAD EXIGIBLE PARA SU ADOPCIÓN

“b. Examen de idoneidad. Se compone de tres exigencias: (i) la adopción del régimen de excepción o la suspensión concreta de un derecho debe perseguir un fin legítimo, es decir, uno que no esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución (Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 4ª ed. actualizada, 2014, p. 884); (ii) debe ser adecuada –apta– para la consecución del fin perseguido, de forma que no tiene sentido suspender derechos que no se ligan a la causa que justifica el régimen de excepción (Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, ya citado, p. 884); y (iii) la medida genérica o particular –adopción del régimen de excepción o suspensión de un derecho concreto– debe ser razonable, es decir, fundada en criterios o parámetros objetivos (sentencia de 14 de enero de 2016, inconstitucionalidad 109-2013). En el caso de epidemias o pandemias, el régimen de excepción debe tener sustento en la mejor evidencia científica (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, resolución 1/2020, ya citada, párrafo 27).”

EXAMEN DE NECESIDAD AL QUE SE ENCUENTRA SUPEDITADO

“c. Examen de necesidad. La constitucionalidad del régimen de excepción o de la suspensión de un derecho concreto está supeditada a que no exista otra medida igualmente idónea, pero menos gravosa (Bernhard Schlink, “El principio de proporcionalidad”, en Montealegre Lynett, et. al., La ponderación en el Derecho, 1ª ed., 2014, p. 132). Por tanto, este examen presupone la existencia de, por lo menos, un medio alternativo con el cual comparar el adoptado (sentencia de 25 de abril de 2006, inconstitucionalidad 11-2004). Esto puede significar una comparación de dos tipos: la primera comparación posible es la de las medidas excepcionales entre sí, puesto que si se dispone de otras medidas también excepcionales, pero menos perniciosas, la adoptada o adoptadas serían inconstitucionales.

La segunda es una comparación de las medidas de excepción y las medidas ordinarias de las que dispone el Estado, en tanto que se supone que las circunstancias fácticas justificativas de un régimen de excepción deben constituir una ocurrencia diferente de las que se producen regular y cotidianamente en el discurrir de la actividad de la sociedad, pues a estas últimas debe darse respuesta mediante la utilización de las competencias estatales normales (Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 14 de abril de 1999, C-216/99). Durante una pandemia o epidemia, la medida sería innecesaria si se dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática sanitaria (Corte Constitucional de Colombia, sentencia de 16 de abril de 2010, C-252/10).”

EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD, DE CONFORMIDAD A LA LEY DE PONDERACIÓN

“d. Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Finalmente, el régimen de excepción o la suspensión de un derecho concreto se rige por la ley de ponderación, que en síntesis consiste en que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de los derechos o principios concernidos, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro u otros (Robert Alexy, “Los derechos fundamentales y la proporcionalidad”, en Robert Alexy, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, 1ª ed., 2019, p. 240). El proceso argumentativo que corresponde realizar en una ponderación está representado por dos pasos: (i) la identificación del peso de los objetos normativos a ponderar –fin constitucional y derecho fundamental suspendido– y su posterior comparación –para determinar si la importancia del fin constitucional es mayor que el derecho fundamental suspendido, o viceversa–; y (ii) la construcción de una regla de precedencia, para determinar cuál de los objetos normativos debe preferirse.”