RESTRICCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

SU LIMITACIÓN DENTRO DEL MARCO CONSTITUCIONAL, COMO FACULTAD DE UN ÓRGANO DE ESTADO, ESTÁ SUJETA A LA RIGUROSIDAD DE LOS CONTROLES DE: IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

“B. La Constitución, al distribuir las atribuciones y competencias entre los distintos órganos por ella creados, y al establecer la obligación del ejercicio conjunto en la formación de la voluntad estatal, limita el ejercicio del poder (sentencia de 25 de agosto de 2010, inconstitucionalidad 1-2010). Esta dinámica de interacción en el proceso político se desarrolla bajo tres tipos de normas: (i) las prohibiciones, es decir, aquellos aspectos que son constitucionalmente imposibles o vedados, pues encajan dentro de la esfera de lo que no se puede decidir; (ii) las órdenes o mandatos, que postula los aspectos de la realidad que son constitucionalmente necesarios; y (iii) las prescripciones habilitantes que encajan dentro de lo discrecional –es decir, ámbitos constitucionalmente posibles– (sentencia de 7 de octubre de 2011, inconstitucionalidad 20-2006).

Dentro de este último tipo de normas se configura el margen estructural que la Constitución confía a los entes públicos, principalmente los que tienen competencias relacionadas con la concreción normativa de los preceptos constitucionales (Robert Alexy, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 66, 2002, pp. 22-23). A tales efectos, se puede afirmar que existen tres tipos de márgenes de acción estructurales: para la fijación de fines, para la elección de medios y para la ponderación (sentencia de inconstitucionalidad 20-2006, ya citada). Sobre este último, se ha dicho que la ponderación es la parte esencial de la dogmática de la Constitución como marco. La forma como deba resolverse el problema de la constitucionalización depende sobre todo de la respuesta que se dé al problema de la ponderación. El mandato de ponderación es idéntico al tercer subprincipio de la proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se trata del problema del margen para la ponderación, en definitiva, todo se remite al papel del principio de proporcionalidad.

En ese sentido, si bien el legislador puede ponderar derechos fundamentales al crear las leyes que los regulen o limiten, esta potestad no está exenta de límites, puesto que debe respetar el principio de proporcionalidad –artículo 246 Cn.– en ejercicio de esa competencia. En ese sentido, la Asamblea Legislativa, al limitar un derecho fundamental, debe cuidar que las medidas limitadoras sean idóneas, necesarias y proporcionales en sentido estricto (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, párrafo 58). Con anterioridad este tribunal ha sostenido que el test de proporcionalidad es un criterio estructural que sirve para articular las tensiones entre las disposiciones constitucionales –con su densidad normativa– y las concreciones interpretativas de las mismas (sentencia de 20 de enero de 2009, inconstitucionalidad 84-2006). Ello permite la adaptación de la norma a la realidad pero dentro del marco constitucional.”

LA AFECTACIÓN NEGATIVA CONSTITUYE: SUPRIMIR, ELIMINAR, IMPEDIR O DIFICULTAR SU EJERCICIO, PARA ELLO SE EXIGE QUE MEDIE UN NEXO DE CAUSALIDAD O DE IDONEIDAD NEGATIVA

“(…) B. El legislador está habilitado para intervenir los derechos fundamentales, siempre que lo haga dentro del marco permitido por la Constitución. La atribución a la ley de la posibilidad de intervención en un derecho fundamental que constituye el objeto de control constitucional es, en efecto, un presupuesto de la aplicación del principio de proporcionalidad. Toda ley que afecte de manera negativa a una norma o una posición que pueda adscribirse al ámbito de protección inicial de un derecho fundamental debe ser considerada como una limitación a ese derecho. La idea de afectación negativa tiene una extensión destacable, debido a que comprende toda clase de desventajas que una norma pueda producir en un derecho, tales como suprimir, eliminar, impedir o dificultar su ejercicio. Para que se produzca esa desventaja es necesario que entre la norma legal y la afectación del elemento fundamental del derecho medie un nexo de causalidad o de idoneidad negativa –jurídica o fáctica–. En otros términos, es pertinente que la norma sea idónea para suprimir o eliminar jurídicamente la posición o elemento esencial en el derecho afectado –afectación normativa–, o bien que sea idónea para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones que habilita el derecho o menoscabar el estatus de las propiedades o situaciones pertenecientes a él –afectación fáctica– (sentencia de inconstitucionalidad 105-2014, ya citada). En todo caso, la ley siempre debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.”

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA REGULACIÓN, LIMITACIÓN, SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA DE LOS MISMOS

“3. A. Ahora bien, la catalogación de una disposición como una intervención negativa en un derecho fundamental no implica automáticamente su inconstitucionalidad, sino que solo presupone que contra dicha norma pueden hacerse valer las garantías y los mecanismos de protección material de los derechos fundamentales. Por ello, es importante señalar las diferencias que existen entre regulación y limitación de derechos fundamentales. La primera es su dotación de contenido material, es decir, disposiciones que establezcan sus manifestaciones y alcances, las condiciones para su ejercicio, la organización y procedimientos que sean necesarios para hacerlos efectivos y la estructuración de sus garantías. La segunda implica la afectación de su objeto o sujetos de forma que impide o dificulta el ejercicio de las acciones, propiedades o situaciones habilitadas por el derecho afectado (por ejemplo, sentencia de 5 de diciembre de 2012, inconstitucionalidad 13-2012).

B. a. La Constitución no solo prevé el instituto de la regulación y limitación de los derechos fundamentales. También contiene otras dos categorías que intervienen en ellos: la suspensión y pérdida. Así las cosas, nuestra Constitución establece dos supuestos de suspensión de derechos fundamentales: el establecido en el art. 29 Cn. y el del art. 74 Cn. Según la primera disposición, durante un régimen de excepción es posible “suspender” los derechos fundamentales previstos en los arts. 5, 6 inc. 1º, 7 inc. 1º y 24 Cn. (primer tipo de régimen de excepción) o los de los arts. 12 inc. 2º y 13 inc. 2º Cn. (segundo tipo de régimen de excepción). Dicha suspensión “podrá afectar la totalidad o parte del territorio de la república”; es decir, su alcance es general, no individual o concreto. De acuerdo con la segunda forma, se trata de una particular esfera, los llamados derechos ciudadanos que se suspenden en caso de “auto de prisión formal”, “enajenación mental”, “interdicción judicial” o “negarse a desempeñar, sin justa causa, un cargo de elección popular” –en este último caso, la suspensión durará todo el tiempo que debiera desempeñarse el cargo rehusado–.

Por otro lado, la pérdida de ciertos derechos fundamentales se establece en el art. 75 Cn., según el cual, “pierden los derechos de ciudadano” los que se encuentren dentro de alguno de los siguientes supuestos: los de conducta notoriamente viciada; los condenados por delito; los que compren o vendan votos en las elecciones; los que suscriban actas, proclamas o adhesiones para promover o apoyar la reelección o la continuación del Presidente de la República, o empleen medios directos encaminados a ese fin; y los funcionarios, las autoridades y los agentes de estas que coarten la libertad del sufragio.

b. La base para diferenciar la limitación, suspensión y pérdida de derechos fundamentales es la identificación de su estructura triádica: disposición, norma y posiciones de derecho fundamental. En la sentencia de 24 de septiembre de 2010, inconstitucionalidad 91-2007, esta sala afirmó que la Constitución salvadoreña contiene una serie de disposiciones y normas sobre derechos fundamentales. Si toda disposición constitucional tiene valor normativo, lo mismo habría que predicar de las disposiciones iusfundamentales. Al ser interpretadas, estas disposiciones de derecho fundamental permiten adscribir normas de derecho fundamental, es decir, lo que la disposición respectiva manda, prohíbe o permite, si se tratase de una norma regulativa (sobre normas regulativas: Josep Vilajosana, El Derecho en acción. La dimensión social de las normas jurídicas, 1ª ed., 2010, pp. 20-24; Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2ª ed., 4ª impresión, 2016, pp. 23-114). En ciertos casos, una disposición de derecho fundamental puede contener distintas normas y, por ende, distintos derechos, y cada derecho a su vez puede suponer varias posiciones jurídicas.”

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LA LIMITACIÓN Y SUSPENSIÓN

“c. Limitación y suspensión de derechos son cosas distintas. Para explicar esta diferencia relevante para los efectos de esa sentencia, se debe partir de un argumento pragmático según el cual el constituyente y el legislador no hacen previsiones inútiles o destinadas a ser ineficaces (sentencia de 23 de enero de 2019, controversia 1-2018), lo que lleva a descartar que cuando el constituyente previó la limitación y la suspensión de derechos en disposiciones distintas (arts. 29, 74 y 246 Cn.) haya querido referirse a lo mismo. Esto genera consecuencias importantes. Por ejemplo, para limitar un derecho fundamental mediante ley formal se requiere del voto de la mitad más uno de los diputados electos, es decir, una mayoría simple (art. 123 inc. 2º Cn.). En cambio, para suspender derechos fundamentales en el marco del régimen de excepción (art. 29 Cn.) se requiere del voto de por los menos dos tercios de los diputados electos, o sea, mayoría calificada ordinaria (art. 131 ord. 27º Cn.) y, en el caso de la suspensión de los derechos reconocidos en los arts. 12 inc. 2 y 13 inc. 2 Cn., se exige el voto favorable de las tres cuartas partes de los diputados electos, es decir, mayoría calificada extraordinaria (art. 29 inc. 2º Cn.). La limitación de derechos está sometida al principio de reserva de ley, en donde la Constitución solo fija el orden marco para que el legislador pueda limitarlos mediante ley formal (siendo este un lugar común en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada y nacional), mientras que la suspensión de derechos está sometida a una reserva de Constitución, pues solo es posible hacerla en los casos expresamente previstos en esta.

La diferencia entre ambas figuras descansa en que la consecuencia de la limitación de un derecho fundamental es la supresión de una de sus posiciones jurídicas, pero sin incidir en el resto; en cambio, la suspensión de un derecho fundamental, en un régimen de excepción, suprime sustancialmente determinadas posiciones jurídicas de ese derecho, pero excepcionalmente quedan permitidas ciertas modalidades de ejercicio. Es decir que, en síntesis, en la primera la regla general es la posibilidad de ejercicio del derecho y la excepción es su no ejercicio (o su restricción o limitación), mientras que en la segunda la regla general es el no ejercicio y la excepción es la posibilidad de ejercer algunas de sus manifestaciones.”

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS DIFERENCIAS ENTRE LA SUSPENSIÓN Y LA PÉRDIDA