AGRESIÓN SEXUAL EN MENOR E INCAPAZ

ANÁLISIS DE ADECUACIÓN DE LA PLATAFORMA FÁCTICA A LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN LA TIPICIDAD, DETERMINA LA CONFIGURACIÓN DEL ILÍCITO

“En ese orden de ideas, una vez estudiado el hecho acusado y observando los elementos que componen el tipo penal contenido en el Art. 161 Pn., se advierte que ciertamente éste encuadra en el referido delito, pues dicha norma penal sustantiva, en su inciso primero concretamente regula: “La agresión sexual realizada con o sin violencia que no consistiere en acceso carnal, en menor de quince años de edad o en otra persona, aprovechándose de su enajenación mental, de su estado de inconsciencia o de su incapacidad de resistir, será sancionado con prisión de ocho a doce años”, siendo que, a la luz de tal descripción legislativa de la conducta prohibida, es manifiesto que cada uno de los elementos que conforman la tipicidad de la conducta se encuentran presentes en este caso, lo que puede verse de la siguiente manera:

a) Acción típica: de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Sala, la conducta típica de la agresión sexual en menor o incapaz consiste en tener o realizar actos de carácter sexual que no sean constitutivos de acceso carnal, pero que impliquen un contacto físico; el carácter o contenido sexual debe ser objetivamente considerado, teniendo un ánimo lascivo o libidinoso, orientado a la complacencia lúbrica o sexual personal del sujeto activo o de un tercero; siendo considerado al delito como de mera actividad.

En el caso de mérito, la plataforma fáctica acusada expresamente señala que la niña fue tocada en su vulva con la mano del acusado, es decir, que ha existido un contacto corporal no constitutivo de acceso carnal, que ostensiblemente tiene contenido sexual objetivo porque el tocamiento se realiza en la parte genital de la niña, pues el procesado -según la plataforma acusada-, puso su mano en la vulva de la víctima y se la "choyó" (Sic.) hacia arriba; denotándose de este modo el ánimo libidinoso, configurándose de esta forma la acción típica (En el mismo sentido la sentencia 453-CAS-2004, de fecha 15/07/2007).

b) Sujeto pasivo: de acuerdo con el texto de la norma analizada, y como su mismo epígrafe lo indica, el sujeto pasivo tiene una cualidad especial, pues debe ser una persona menor de quince años de edad o una persona incapaz, ya sea por enajenación mental, por un estado de inconsciencia o por su incapacidad de resistir. En la presente causa, la cualidad especial de la víctima se ve cumplida, ya que la persona directamente ofendida es la niña (…), quien carece de capacidad para otorgar consentimiento en razón de su edad, lo que además conlleva a que el elemento violencia no sea necesario (En el mismo sentido la sentencia 276C2014 de fecha 09/03/2015).

c) Sujeto activo: de acuerdo con la redacción del Art. 161 Pn., el agresor puede ser cualquier persona, en este caso es el procesado (…).

d) Elemento subjetivo: siendo éste el dolo directo, que se puede deducir de las circunstancias fácticas acusadas por el Ministerio Público, siendo éstas: i) Dirigir el ataque contra una niña, ii) Huir cuando fue perseguido inmediatamente después de supuestamente cometer el hecho, entre otras.

Por lo que, efectivamente en las circunstancias en las que presuntamente tuvo lugar el hecho, tocar a la niña sí constituye un hecho susceptible de ser calificado como un delito, pues como ya se vio el hecho acusado colma los elementos típicos del delito contenido en el Art. 161 Pn., e ignorar esa circunstancia, indefectiblemente implica vedar la posibilidad de que la víctima pueda justiciar su causa en la vía penal que a derecho corresponde, lo que a su vez se encuentra en armonía con la línea jurisprudencial sostenida por este Tribunal de Casación que ahora funge como colegiado de apelación (Sentencia 64-CAS-2004, de fecha 21/11/2004).”

CÁMARA INCURRE EN ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL TIPO PENAL, POR DESATENDER SUS ELEMENTOS, MINIMIZANDO LOS HECHOS AL SUJETARLOS AL ANÁLISIS DE LA COMISIÓN O NO DE UNA FALTA

“Los datos fácticos en los que la Cámara fincó sus razonamientos son los siguientes: (…), Polígono "(…)" Tonacatepeque: (ii) A una hora en la que aún se contaba con iluminación natural; (iii) La víctima se encontraba en compañía de otro niño; (iv) Dura un instante, sin cometerse ningún otro acto (v) Se realiza sobre la ropa de la menor; (vi) La víctima refiere que pudo ver como el sujeto se aproximaba a ella”. (Fs. 930 Exp. Judicial).

5.- Ante la evidencia de lo recién expuesto, es ostensible que tal como lo señalaron las agentes fiscales, la Cámara quien actúa como tribunal instructor, no sólo minimizó los hechos acusados argumentando que no tienen la magnitud para sustanciarse como delito-, sino que desatendió los elementos del tipo penal contenidos en la ley penal sustantiva (Art. 161 Pn.), incurriendo en un yerro que conllevó a la errónea interpretación de dicha norma; además de ello, la Cámara desarrollando una valoración del conjunto de indicios ofrecidos por la Fiscalía General de la República, estimó que el hecho no tiene la entidad para ser encaminado por la vía del procedimiento penal para la sustanciación de un delito, sino que la calidad de la infracción únicamente alcanza para dirimir si existe o no una falta.”

EL ERRÓNEO ENCUADRE TÍPICO DE LOS HECHOS A LA SUPUESTA COMISIÓN DE UNA FALTA, DESCONOCE TANTO LA PERSPECTIVA DE GÉNERO COMO LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA

“6.- A criterio de esta Sala, dado que el encuadre del marco fáctico acusado encaja en el supuesto de hecho contenido en el Art. 161 Pn., tal como se explicó párrafos arriba, el razonamiento contenido en la decisión recurrida es erróneo, pues realizó una equivocada adecuación del evento fáctico acontecido el día dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, en el cual, supuestamente el procesado tocó a una niña en su parte genital, lo que a su vez conduce a un yerro de interpretación de los alcances de la norma penal que debió ser aplicada.

En efecto, este Tribunal observa con preocupación los argumentos expuestos por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, en la resolución cuyo contenido ahora se revisa, pues al realizar un erróneo encuadre típico -como atinadamente ha sido reclamado por las representantes del Ministerio Público Fiscal-, ignora tanto la perspectiva de género como los derechos de los niños, niñas y adolescentes y el principio de interés superior de la niña, pues, ante la evidente entidad del hecho, y a pesar que el poder judicial es la instancia institucional dentro del Estado Constitucional, que especialmente tiene la obligación de hacer cumplir el Derecho, teniendo la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, según el Art. 172 Cn., la Cámara opta por ignorar conceptos básicos del Derecho Penal, desencajando una acción delictiva, para reconfigurarla -de manera forzada-, como una falta.”

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL PARA SOSTENER ATIPICIDAD DEL DELITO, EN VIRTUD QUE LA JURISPRUDENCIA SE ORIENTA A LA ESTRICTA PROTECCIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD

“En esa línea de desaciertos realizados por la Cámara, se citan criterios jurisprudenciales emitidos por este Tribunal, concretamente las sentencias 531-CAS-2009 y la 309C2015, del veintiocho de noviembre del año dos mil doce y del veinticinco de abril de dos mil dieciséis, que según la Cámara apoyan la tesis de que los hechos no se enmarcan ni en la figura del acoso ni de la agresión sexual; sin embargo, olvidan mencionar que en ambas sentencias se producen recalificaciones jurídicas de las conductas, pasando del acoso sexual a la agresión sexual, es decir, a un delito más grave, estableciendo una línea jurisprudencial orientada a la estricta protección de la indemnidad sexual de las personas menores de edad (pues en ambos casos las víctimas tenían dicho estado de vulnerabilidad). Todo ello en el marco de un correcto análisis técnico de adecuación típica, pues, es preciso aclarar que no sólo porque los hechos se enmarquen en un delito más grave se respetan mejor los derechos de la persona menor de edad, sino que con el objeto de satisfacer el valor de la justicia, debe aplicarse el derecho que técnicamente corresponda frente al supuesto de hecho concreto, aplicando la voluntad soberana expresada por el legislador en el texto de la ley.”

ERRÓNEO ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LUGAR Y OCASIÓN, PARA SUSTENTAR LA ATIPICIDAD DEL DELITO, GENERA, ADEMÁS, LA IMPOSIBILIDAD DE ENCUADRAR LOS DATOS FÁCTICOS A UNA FALTA

“Nótese, que la Cámara erróneamente expone un conjunto de datos fácticos de los que deriva la ausencia de violencia, la exigua gravedad y trascendencia y la falta de “magnitud” (Sic) de los hechos acusados, pues refiere que la niña se encontraba en un sector populoso -sin definir en ningún momento que entiende por populoso-, cuando en la relación de los hechos claramente se dice que se encontraba frente a la casa de la tía, lugar que evidentemente no calza con la descripción típica de la falta aplicada, cuyo texto claramente expresa que el sitio de cometimiento debe ser un lugar público susceptible de aglomeraciones o una calle de tránsito.

Lo anterior se afirma porque la casa frente a la que se encontraba la víctima es de pasaje y no estaba transitando o circulando, sino hablando con un niño, todo de acuerdo a los hechos acusados transcritos por la misma Cámara; por lo que ostensiblemente no se hallaba en un sitio de los que trata la falta contenida en el Art. 392 No. 4 Pn., excluyéndose de esta manera dos elementos accesorios del núcleo de la conducta prohibida, como lo es: el lugar de comisión y la ocasión. Es claro entonces, que la acción tampoco se realizó aprovechándose de que la niña estaba transitando descuidada o en una aglomeración, generándose -de este modo-, la imposibilidad de encuadrar esta conducta a la citada falta.

En esa línea, a diferencia de lo que ocurrió con el análisis del Art. 161 Pn. -en el cual sí encaja la conducta acusada al procesado Escalante Díaz-, en la falta contenida en el Art. 392 No. 4 Pn., que reza: “Será sancionado con diez a treinta días multa: 4. El que aprovechándose de aglomeraciones públicas o del descuido de quien transita por calles o lugares públicos, realizare tocamientos impúdicos”, es ostensible que no se cumplen todos los elementos típicos de la conducta, pues, a pesar de que el verbo rector es realizar tocamientos impúdicos, los elementos de lugar y ocasión que están descritos en el tipo no se configuran, tal como ha sido explicado en el parágrafo anterior.

Y es que, si bien tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo puedan ser cualquier persona, el elemento subjetivo dolo y el verbo rector estén presente, lo cierto es que no se reúnen los ya señalados elementos accesorios del núcleo de la conducta, ya que en los hechos claramente se establece que la niña estaba frente a la casa de su tía, es decir, no en un lugar público o en una calle, ni se encontraba descuidada en una aglomeración o en tránsito, por lo que no pudo dar ocasión de aprovecharse de esa circunstancia, lo que da como resultado la imposibilidad de enmarcar el hecho en la falta de actos contrarios a las buenas costumbres y al decoro público, pues ante la falta de uno de los elementos típicos de la conducta, se tiene como resultado la atipicidad de la falta (Véase a ese respecto PIVA TORRES, Gianni Egidio, Teoría del delito, 1ª ed., Editorial Bosch, Barcelona, 2019, p. 165).”

CUANDO SE TRATA DE PERSONAS MENORES DE EDAD, LA VIOLENCIA NO ES REQUISITO NECESARIO PARA CONFIGURAR LA TIPICIDAD DEL DELITO, ASÍ LO SOSTIENE LA JURISPRUDENCIA

“En abono de lo anterior, y sobre las inconsistencias en cuanto a la adecuación de la conducta que realizó el tribunal que funge como juzgado de instrucción, se observa que de manera errónea asevera que en el presente caso no hubo violencia porque: la víctima se encontraba en compañía de un niño, el tocamiento duró un instante, fue realizado sobre la ropa, pudo ver cómo el sujeto se aproximaba a ella y a esa hora aún se contaba con iluminación; pasando por alto que la ausencia de violencia es un dato que no es relevante, debido a que cuando se trata de personas menores de edad, la violencia no es requisito necesario para configurar la tipicidad, y si bien -como se sustentó en los hechos acusados-, la niña estaba junto a otra persona, ésta también era otro niño.

En esa misma línea, sobre la iluminación, la visualización del sujeto y el tocamiento sobre la ropa, tampoco se explica por qué se afirma que ello incide en la falta de violencia -elemento que se reitera es irrelevante porque se trata de una niña-. De hecho, el yerro interpretativo es de tal envergadura que lleva a que la Cámara fundamente de forma contradictoria este punto (parágrafo 2.27), cuando los mismos Magistrados han reconocido que el empleo de la violencia no es requisito en los casos de personas menores, tal como lo señalan en el párrafo 2.7 de la sentencia recurrida.

En efecto, la línea jurisprudencial de esta Sala ha sido clara en postular, que en el caso de las personas menores de edad, no se vuelve necesaria la acreditación de la violencia en los delitos de carácter sexual, en los siguientes términos: “…la especial protección a los menores, está sustentada en el derecho que les corresponde a no experimentar perturbación o daño en sus aptitudes físicas, psíquicas o emocionales, como resultado de su sometimiento a una actividad sexual indeseada o aún permitida, ya que esto, podría ocasionar una aptitud traumatizante que involucraría cualquier ejercicio inadecuado de la sexualidad. Ante este sector poblacional, el Estado toma una posición de garante, precisamente en tanto que se presume que el grupo ahí comprendido, no posee aquella capacidad para consentir o rechazar una relación sexual libremente, tampoco poseen madurez o capacidad para autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad. Es necesario aclarar aquí, que para configurar la conducta punible, no es necesaria la utilización de la fuerza física o la grave amenaza, pues el delito de violación sexual de menor se configura aun cuando el autor cuente con el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; es decir, a pesar que el menor exprese indudablemente su participación en el acto, éste se reputa sin valor legal”. (Sentencia con referencia 436-CAS-2011, de las ocho horas con treinta minutos del día catorce de julio de dos mil catorce) (El resaltado con negrita no pertenece al texto original).

De ahí, que tampoco es un argumento jurídicamente plausible el señalar que, de la descripción de la conducta acusada, no es posible inferir ni una lesión o un riesgo, pues a la luz del interés superior de la niña, es evidente que actos como el acusado implican un desmedro al adecuado desarrollo de la personalidad de una persona menor de edad.”

LA CÁMARA YERRA AL EMITIR UNA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON VISOS DE DEFINITIVA, CUANDO LA MISMA DEBE SER PROVISIONAL, POR CORRESPONDER A LA FASE PRELIMINAR DEL PROCESO

“8.- En sintonía con los planteamientos recién expuestos, vale la pena indicar que, en este estado de la causa, la calificación jurídica de los hechos es provisional, y solamente mediante la producción de la prueba puede determinarse la culpabilidad o inocencia del indilgado, así como la calificación jurídica definitiva.

Ciertamente, luego de la audiencia preliminar, no puede hablarse de culpabilidad -tampoco de la suficiencia probatoria para acreditar la tesis acusatoria del Ministerio Público Fiscal-, toda vez que el juez de instrucción no puede dar por acreditados hechos o circunstancias alegadas y solicitadas por las partes, pues, en este estadio del proceso debe verificarse la legalidad, idoneidad y pertinencia del conjunto de evidencias, que sólo después del desfile probatorio ofrecerán certeza o no acerca de los hechos que se le imputan al señor Eduardo Jaime Escalante Díaz.

En ese orden de ideas, se advierte otra inconsistencia en el razonamiento de los jueces, que si bien tratan de justificar que su reflexión parte del conjunto de indicios y solicitudes de las partes que han sido incorporados al proceso, emiten una calificación jurídica con visos de definitiva, en tanto que trastoca el propio procedimiento especial en que transita este proceso penal, al grado tal que sustrae la competencia atribuida a la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, de esta ciudad, de continuar el trámite del caso.

Así pues, en vista que este Tribunal ha advertido el error de tipicidad desarrollado por la Cámara proveyente, en el sentido que no es atinado sostener que los hechos acusados sean constitutivos de una falta, se estima que debe continuar tramitándose este proceso como delito y por la vía del Antejuicio, el cual es el procedimiento especial que se sigue en contra de los funcionarios públicos de los que trata el Art. 236 Cn., que abarca, entre otros funcionarios públicos, a los Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, cargo que ostentaba el imputado a la fecha de la comisión de los hechos que se le acusan.”